违背法律和善良风俗的法律行为后果比较文档格式.docx

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在这里,“原因”不能仅仅理解为当事人所承受的合同义务,而且还应该包括当事人所期待的结果,如可以取得的买价、租金、取得不动产的所有权或者使用的权利等。

所以这里所说的“原因”含义非常广泛,当事人的合同意图以及通过合同追求的目的,如他们的规划也是原因。

比如,一般的买卖不动产并不违反法律和善良风俗,但是如果以开赌场、妓院为目的的不动产买卖则也是违反法律和善良风俗。

在对合同的效力进行检查时,法国的法官和英国、德国的法官一样会根据实际的情况做出处理,但是,“原因”的含义在这些检查中为什么会发挥有益的作用,甚至它有时会导致产生完全不同的结果,这一点在法律中并不清楚。

　　当合同的标的被禁止（“客体不正当”,同时见《意大利民法典》第1346条）时,法国法将该合同确认为无效,此时法律上的结果会显得更不清楚。

如果某人在有偿的情况下许诺为一个法律禁止的行为,这样,从普兰尼沃尔与利拜合著的《法国民法中的合同案例》第6卷中的第276号案例可以得出的结论是,此人所承受的义务为无效,因为他所承诺的行为的标的为禁止的标的。

但是反过来,他的合同相对人所承担的向其支付报酬的义务却在价值上是“中性的”。

但是因为该支付义务的“原因”,在此可以被理解为支付行为的目的是法律禁止的,故支付也应该是无效的。

这样的区别很不自然。

在合同无效的情况下,应该根据合同内容的评价、随同发生的客观情况、当事人双方的动机的影响等因素,对当事人违反法律的价值标准的整体状况做出明确的结论,而不应含含糊糊,模棱两可。

　　我们在此谈到的合同因违背法律和善良风俗的无效,意味着按法律的基本规则,任何当事人都没有理由根据这一合同提起关于履行合同以及损害赔偿的请求权。

但是此时尚有另一个问题,即在一个违背法律或者善良风俗的合同履行之后,因此合同所获得的给付是否必须予以返还。

这样一个问题,从比较法的角度看并不是一个比较法的论题,尤其在英美普通法中这不是一个合同法的问题,而是一个更大范围内的“没有法律原因的给付返还”———包括此处所说的因违背法律和善良风俗的给付的问题。

对这一问题,本书将在下文予以详细讨论（见“原书”第39章）。

　　对于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗这一问题,世界各国法律的回答并不一致,因为在这一问题上,不同的国家民族的风俗习惯非常不同,而更为复杂的是对这一问题进行判断的标准是民族自己的历史形成的,在这一问题上发挥决定性作用的就是这些历史形成的标准。

就整个判例法体系里的各国对于这一问题的看法加以探讨,显然本书力不从心。

因此我们必须在下文中就这一问题的探讨范围有所限制:

首先,这里应该包括那些违背被普遍接受的性道德和家庭生活戒律的合同。

其次,应该包括那些依据合同约定限制人身自由和经济自由决定权的合同行为。

在对违背法律的合同行为予以简要探讨之后,本书再分析比较一下这种合同的特殊情形。

　　二

　　一个合同依据目前的法律是有效的,而依据一个甚至是不久前的法律却可能是违法的,这种情况并不罕见。

英美普通法以其不间断的发展历史著名,但是在这种法律体系中,法律的这种变化尤其明显。

说来令人毫不吃惊的是,恰恰是英格兰的法官对于法律价值观的变迁有一种清晰的观念:

“所谓违背政策与法律的确定标准必须因时而异。

上一代人确定的所谓违背政策与法律的规则,在我们当代的法院里已经发生了变化。

规则虽然还保持着,但是其适用却根据对待公众意见的导向发生了转变”（伊凡图雷尔诉伊凡图雷尔,1874年《最高上诉法院判决汇报》第6卷,第1册第29例）。

　　例如在英格兰19世纪时,一项根据赌博产生的债权就是可以被强制执行的,即使该项债权的标的依据今天的标准看违背善良风俗的程度达到了极端。

甚至在1771年,在《英格兰法律汇报》第98卷第2802号案例记载的马池诉皮高特一案,从现在的角度看是非常违背善良风俗的。

该案中,双方当事人居然“以他们各自的父亲作为赌注”,其含义是,赌博中得胜者的父亲可以存活到对方当事人同样的期间。

这样的赌博在当时英格兰居然被视为有效。

只是到1845年英格兰颁布博彩法（GamingAct）之后,赌博性约定才被宣告无效。

　　现在让我们着重看一下发生在性道德领域里的这种变化。

德国法院以前有一种牢固的观念:

出租一宗不动产来开设妓院在任何时候都是违背善良风俗的,因而当然是无效的。

但是今天这样的情况只能是根据具体案件才能认定为无效,比如出租人收取非常高的租金的情形,因为这样就意味着承租人为了收回成本,就必须在经济上剥削妓女（《联邦最高法院民事判例汇编》第63卷,所应用的案例以及判决书见本卷第365页、第367页;

《新法律家周刊》1991年第266页）。

另外,德国法院普遍承认,妓女可以就妓院老板已经承诺而没有发放的工资提起诉讼。

但是,如果一个住房是以适当的价格出租的,那么这项出租合同是有效的,即使出租人订立合同时就已经知悉出租房将要用来作什么活动（联邦法院《新法律家周刊》,1970年第1179页）。

即使合同的双方当事人发生非婚姻状态的共同生活,而且他们中的一方或者双方都已经结婚,但是他们之间订立的合同也被认为是可以生效的。

但是,如果当事人之间订立的合同是以一方当事人向另一方当事人提供性奉献而获得报酬的协议,而且合同的内容包含着排斥共同生活体的目的,①上述规则就不能适用。

因此如下这种协议是被认定为违背善良风俗的:

一方当事人许诺对方,当他们之间的非婚姻性的共同生活一旦解体,就给予对方一定数目的金钱。

但是这样的协议却不属于这种情况:

如果能够确定,这种非婚姻性的共同生活最终将造成一方当事人很大的不利,比如造成该方当事人将住房给予对方,或者造成其职业前途的终止,那么该方当事人应该获得补偿。

然而,前一种协议却属于无效,其原因在于,这种协议是将共同生活体的解除与金钱转移直接联系起来,而且承受义务的人的权利受到限制,而这些权利是其应该自由行使的（《各州高等法院民事判决汇编》,见《新法律家周刊》1988年第2472页）。

　　法律行为与上述情形有些类似的变化也必须再次予以阐明:

一个已婚的男子如果给他的情人做出赠与或者供养其生活的许诺,或者将其作为人寿保险的受益人,或者将其作为遗嘱继承人时,这种协议一般是有效的。

这种行为只有在如下情况下才是无效的:

即该女性的目的就是“以固定的方式、持续性地从这种关系中不道德地获得报酬作为产业性的利益”（法国最高法院民事审判厅1981年2月12日的判决书,马尔丹后列书第474页）。

但是,如果该男子具有某种值得尊重的动机,或者是在一段长期的共同关系之后为了保障该女子日后的生活,或者是为了感谢她给予自己的支持、照料生活以及抚养等,从而给予该女子物质性的报酬,则这种行为总是有效的（请参照法国最高法院民事审判厅1980年10月22日的判决书,法国《最高法院公告》第269号;

以及德国联邦法院《新法律家周刊》1984年的2150页;

《联邦法院判决汇编》的第109卷第15号）。

　　三

　　根据自由权利和经济秩序的原则,如果一项合同要被法律承认为有效,那它就不能包括限制任何人的人身活动自由和经济活动自由的内容。

如果有这样的内容,则合同就会根据违背法国法中的“公共秩序”、英国法中的“公共政策”、或者德国法中的“善良风俗”的规则被宣告无效。

瑞士法将这样的内容甚至通过一个特别的法律条文依法确定下来,根据《瑞士民法典》第27条第2款的规定:

　　任何人不可以将其自由予以出让,或者承受损害法律和善良风俗许可程度之外的自由限制。

②

　　对这一点可以参阅的参考书有,贝尔纳尔《瑞士民法典注释》第1卷对该条文解释的边注,以及该书对该法典第162条的注释。

这里引用了这一案例:

一个借贷人依据合同向其债权人承担了没有债权人的书面许可就不可以更换住所或者更换职业、如果有新的借贷则债权人有权利支配其财产的义务。

根据上述法律规定,这一义务的承担是无效的（霍伍德诉米拉尔斯数据贸易公司案,1917年《商事判决汇编》第3卷第305页）。

同样,如果一个作家或者一个歌曲作家和出版商达成一项长期的不可撤销的协议,授权该出版商将其所有文学作品或者歌曲作品予以出版时,则该项协议也是无效的（《联邦最高法院民事判决汇编》第22卷第347号,施罗德歌曲出版公司诉马考莱案）。

　　但是在一些非常狭小的经济活动中,经济活动自由权利可以受到合同的限制。

比如加油站或者饭店业的经营者必须在长达数年的时间里,承受只向一个确定的油料或者啤酒供应商订货的义务。

因为这些供应商经常向加油站和饭店投有巨大的资金,而且他们相信可以通过分期清偿或者收取利润的办法收回投资,所以如果合同能够长期存在,他们会根据合同获得长期收益。

假使法律不把这种长期合同约束力视为无效,这样资金一贯缺乏的加油站以及饭店经营业就不会有倒闭的风险,业已存在的合同伙伴就会保障这些行业需要的投资和借贷。

因此,英国下议院许可上述情况下加油站可以承受5年期限的合同约束,同时它又认为21年期的合同约束则长得过分而不应接受（埃索石油有限公司诉哈泼斯汽车维修公司,《最高上诉法院判决汇报》,1968年第269号）。

德国联邦法院也接受这种合同中的5年期限,同时它认为再长一些也是可以接受的（《联邦法院民事判决汇编》第52卷第171页）。

德国法院认为,啤酒的供应合同可以把20年作为最长的期限限制,同时,至于这样的期限是否可以扩展到整个饮料行业的问题,也应该根据当事人之间关于最短期限的实际约定以及制造商对这些行业投资的数额来加以确定。

　　对此可以参见的资料有联邦法院《新法律家周刊》1972年第1459号以及1979年第865号;

此外与此情形类似的还有《联邦法院判决汇编》第114卷第2册第159页;

奥地利最高法院《法律公报》1992年第517页。

法国法院在这一方面的做法完全是另一个样子。

《法国民法典》第1591条规定,标的物的买卖价款必须“确定”;

该法典第1129条体现了同样的思想:

一个有效的合同义务必须建立在“标的物特定”的基础上。

根据这些规定,法国法院会把上述提到的合同判定为无效,因为这些合同将长期生效,而合同生效期间标的物的价款必须有所改变,而且合同价款本身也常常是由当事人一方加以确定的,而另一方当事人不论经营的好坏都要接受其标的物的交付。

例如,一个出卖人约定了“以任何时候均可提起生效的价格单”作为前提条件,向买受人提供燃油或者饮料的合同,因此在法国法中就是无效的（法国大审院1982年1月25日商事与财税判决书,载《司法公报》第4卷第26号;

法国大审院1982年10月5日商事与财税判决书,载《司法公报》第4卷第298号）。

但是这样的判决很难以理服人。

相关市场中存在着激烈的竞争,因此我们不必担心在这个领域里存在着供货人或者出卖人通过价格条款所存在的高价来剥削买受人。

在这一问题上起决定作用的应该是,在指定的情况下是否存在着供货商单方面强制性地要求买受人接受合同条款这一点,以及供货商是否通过合同不适当地限制了买受人的经济自由决定权。

现在法国法院已经出现了采纳这种考虑的情形（参见法国大审院民事庭1994年11月29日的判决书,见《法律家杂志》1995年第2卷第22371页,以及盖斯丹对此的注释）。

　　根据不得限制他人经济活动自由的原则,一个就业者在劳动关系结束后承担的、不得从事与供业者竞争的同等行业的义务的约定,当然也是无效的。

这样的义务常常规定在公司实务合同中,某些公司合伙人常常在离开公司时要承担这样的义务。

在这里发生了一个必须解决的利益冲突问题:

一方面同业竞争禁止应该被阻止,对一个离职的就业者或者合伙人转投他人的竞争性公司或者开设自己的竞争性公司,并且利用自己在原公司里建立的顾客联系网络和特别熟识的人们来发展自己的营业,当然不应该支持;

但是另一方面,这样的禁止也可能限制了离职的就业者或者合伙人扩展自己的劳动以及创造的能力,而这种能力是他们发展的源泉。

世界各国对这一问题的解决方案基本上是相同的,即同业禁止的限制只能在一定的实践范围内、在一定的地域范围内、在一定的条件下、以适当的方式才是可以允许的,而且法律必须许可离职者的对同业禁止限制所造成的损害提出补偿。

　　许多国家通过立法对就业者以及商事代理人予以同业禁止限制的许可界限做出了规定,比如《德国商法典》第74条各款,第90条a;

《瑞士债法》第340条,第418条b;

《意大利民法典》第1751条,第2125条等。

而有些国家根据法院的判决发展出了类似的规则,比如法国。

对此可以参阅特雷特尔后列书第403页,以及里贝尔与罗伯罗合著的《商事法契约》第1卷（1989年）。

这些规定和措施,对于律师、注册会计师或者企业顾问师在对辞别的合伙人离职后是否应该受到同业竞争规则的制约进行审查时尤其具有重要意义。

对此可以参阅的案例有:

卜睿智诉戴康斯,英格兰《上诉判例汇编》1984年第705号;

德国联邦法院《新法律家周刊》1986年第2944号;

法国大审院社会庭1986年12月6日的判决书;

德国《联邦法院民事判决汇编》第91卷第1号,以及联邦法院《新法律家周刊》1968年第1717号（注册会计师卷）;

巴黎大区法院1980年2月7日的判决书,在《法曹期刊》1981年第2卷第19669号以及埃德沃兹（企业顾问师）所作的注释。

这里涉及的问题同样适用于企业转让的情况下,出让人对于购买人所承担的同样的不为同业竞争的义务。

对此可以参阅的法院判决有:

诺尔德费尔特诉马克西姆•诺尔德费尔特,英格兰《上诉判例汇编》1984年第535号;

德国联邦法院《新法律家周刊》1979年第1605号等。

　　上述案例有一个共同的特征,就是当事人依据合同约定的同业竞争禁止条款超越了法律规定的标准,当事人约定的范围、期限以及地域效力超过了法律许可的程度。

这里始终存在着这样一个问题:

尽管这些同业竞争禁止条款只能限制在那些核心领域,还是会导致整个这样的约定无效。

英格兰《上诉判例汇编》1913年第724号判例记载的马森诉普罗维顿服装与供应有限公司一案中,法院的判决是,被告人在与原告人脱离劳动关系之后,必须承担三年内“不得在伦敦25英里范围内”从事同业的义务。

莫尔顿爵士认为,这一同业竞争禁止的地域范围的划定太大了。

因为,只要被告人一旦在其原来为原告人工作期间所活动的伦敦城部分从事同样的竞争型活动,原告人均可以认为原契约约定的许可范围核心条款中的禁止条件成立,它就马上可以提起要求对方不作为的诉讼。

英国众议院对下述情形并不知悉:

　　在我看来,如果一个雇主精心的制订了一个合同并且在其中以超过合理范围的宽泛的条文设置了圈套,而法院却积极的运用自己在法律上的天才和知识,尽可能的剔除合同中无效的条款而使得合同生效,依此方式来帮助雇主,那么这样下去结果是非常悲观的……如果雇主从事某种行业时以契约来让雇员来承受动荡不安以及增加的诉讼费用,那么雇主就会编制更复杂的不合理的合同条款;

但是如果法院让他们这样做的难度越来越大,最后也许他们就会以一种合理的方式取得他们应该取得的一切东西。

（参见莫尔顿后列书第754页）

　　但是也还存在着许多与此出发点完全不同的判决。

比如德国联邦法院在一个啤酒供应合同的案件中就做出了不同的判决。

法院的判决认为,饭店在长达24年的时间里受到啤酒厂供应合同的约束,时间是太长了,因此可以说是违背善良风俗的;

但是一个16年这样的合同确实适当的,因此在10年合作之后饭店不再愿意受到该合同约束时,那么就剩余6年的不履行,饭店方面应该承担预先约定的高达15%的合同违约金（联邦德国《新法律家周刊》1974年第2089号;

对此也可以参见《联邦法院判决汇编》的第114卷第2册第159号）。

即使是在英格兰的法院里也可以看到一些承认同业竞争禁止的判决,他们建立了一些保护这些禁止性条款的标准（例如1915年高德索尔诉高德曼案,见《英格兰法律汇报,大法官部分,1891年以来》第1卷第292号）。

这样的判决在法国也有,在一个劳动关系的判决中,法院判决道:

如果一个就业者依据合同承诺,已经承担了在他离职之后的10年内（这一约定当然是太长了）不在同一行业开展企业活动的义务,那么当他离职后公开地在同一个城市从事与原就业企业的竞争型活动时,它就必须对于就业企业所受到的损失负赔偿责任（《法曹期刊》1960年第2卷第11886号）。

　　四

　　当代法律制度中,有越来越多的为了贯彻经济与社会发展目标而禁止某种行为、或者规定某些行为必须或者政府行政机关的许可的法律规定。

其中甚至经常可以发现关于违反这些规定要予以惩罚或者追究法律责任的规范。

但是有意思的是,立法者在这里却并没有明确的说明,这些合同订立以及履行中一方或者双方当事人订立合同以及履行合同的违背法律的行为,是否必然导致合同无效的问题。

　　比如,显然如果一个人用载人小轿车来运输家具是违背法律的,而且会导致法律的惩罚。

但是,是否一个人所承担有偿地用自己的小轿车来为他人运输家具的合同义务也是无效的问题,在法学上还有争议。

如果人们认为这一合同义务是有效的,但是运输人将不能向委托人提出支付运费的要求;

但是反过来,如果认为这一合同义务是无效的,则运输人如果在履行其委托时没有尽到注意义务而粗心大意地将家具损坏时,他也不能承担根据合同所产生的损害赔偿的义务。

　　如果一个法律规范中的禁止性规范是指向双方当事人的,而且被双方当事人所违背,则无论如何根据法律规则,这一合同从订立时就是无效的。

这种情况的典型就是德国法律严格禁止的所谓“黑色工作”的情形:

任何没有登记为手工劳动者、而作为独立从业者订立了手工业劳动合同的人,都要受到法律的处罚;

同时,那些给黑色劳动者提供了工作岗位、并且因此而获得极大的经济利益者,也要受到处罚。

因此,如果一个合同的双方当事人都对他们之间的劳动关系明确熟悉而订立了这样的合同时,合同当然是无效的（《联邦法院民事判决汇编》第85卷第39号）。

但是即使是双方当事人违背法律而只有一方当事人是有意识的时候,合同也是无效的。

比如英国法院在马赫迈德与伊斯巴哈尼一案的判决书（《王座法院判例汇编》1921年第2卷第716号）中说道,法律已经明确规定,凡是涉及战争用品的买卖合同,不论是出卖人方面还是买受人方面,都必须获得政府的批准。

本案的买受人阴险地欺骗了出卖人,声称他已经获得了政府的批准。

但是尽管出卖人是善意的,他们之间订立的合同也应该无效。

对出卖人来说,他甚至也不能根据合同提出损害赔偿的请求权;

当然,根据诚实信用原则,他以后可以提出基于侵权行为的损害赔偿请求权。

　　现实中经常可以看到法律只是对合同的一方当事人做出的禁止某种行为的规定。

这种情况下订立的合同是否有效,则取决于合同双方当事人是否有意识、有目的地就违背法律的这些规定形成了一致的协议,在这里,就有必要适用法律行为制度所确立的意思表示的规则（《联邦法院民事判决汇编》第78卷,判决书在第263页,所引用的案例在第265页）。

对这种情况英格兰有位名叫柯尔的法官说道:

　　法律禁止某些情况下的一方当事人进入合同法律关系……不能自然而然地得出这些合同必然是为法律所禁止的、或者这些合同非法以致无效的结论。

是不是具有这样的法律后果,应该取决于公共政策的考虑,而这里的公共政策是为了防止这种合同中无辜的一方因为合同的语言、范围以及目的受到损害的目的以及其他的目的制定的（希腊凤凰总保险公司诉国家保险业管理局案,《全英格兰判例汇编》1987年第2卷,判决书见第152页,案例见第176页）。

　　通过这一分析可以清楚地看出,在法律禁止合同的一方当事人订立某种合同时,法律的目的是为了保护合同的另一方当事人,因此这样的合同常常是无效的。

　　对此,也可以参照《联邦法院民事判决汇编》第71卷,第358页;

以及联邦法院《新法律家周刊》1979年第2092号;

以及法国大审院1991年11月19日商事与财税审判庭的判决以及梅斯特对此的注释,在《大审院民事判决汇编》1991年卷,1992年出版第381页等。

但是这样的规则也必须根据具体情况做出判断。

在肖诉格若木一案的判决中,法院判决支持了有过错一方的正当权利:

一个房屋的出租人扣押了“租赁书”,这种方式当然损害了承租人的知情权利和法律保护承租人的目的,因此出租人应该承担相应法律责任;

但是即使如此,法院仍然认为该出租人要求支付未完全支付租金的请求是应该予以满足的（英格兰《王座法院判例汇编》,1970年第2卷第504号）。

　　法国大审院曾经为一个案件的判决苦恼不已。

某地法院的一个执行官,为了自己的个人利益而从事了一件中介商（掮客）生意。

对这样一个违背了法律规定的行为,就是否应该承认此人可以向其委托人要求支付佣金的问题,法院陷入两难之地。

一方面可以肯定的是,如果法院认为法律应该阻止一个法院的执行官谋取私利时,则法院可以通过判决宣告此人索取佣金的请求无效的方法来达到这一目的。

但是另一方面人们也必须考虑到这一点:

执行官从事的法律禁止此种行为,是否已经达到了“公职人员惩戒法”规定的法律责任的程度。

对此法律上还存在着疑问。

对此案件似乎可以这样考虑:

公职人员惩戒法规定的法律责任一般来说是为那些比较严重的公职人员的过错规定的,因此该案的处理应该根据具体情况判断,比如除去该执行官因为自我营利行为获得的好处后,再看看此案应该的判处。

还应该考虑的是,法律首先应该保障的是司法执行官“职业的尊严”而不是其合同伙伴的利益,因此在其合同伙伴不必支付所谓的“中介费”的情况下,这个执行官还是应该得到他对于自己的职业来说是受之有愧的钱。

因此,法国大审院最后认为该执行官与委托人订立的合同有效,承认了此法院执行官索要佣金的请求权。

　　此案例来源于法国大审院1961年2月15日的民事判决书,载《法律公报》第1卷第105号,及其1968年10月21日的民事判决书等。

德国也有这样的案例,比如《联邦法院民事判决汇编》第78卷第263号。

在德国税务顾问从事中介是被法律禁止的,尽管如此,联邦法院在此判决中认可了一个税务顾问索要佣金的请求权。

1976年5月11日法国大审院商事与财税判决书也做出了一个与此相关