法律职业资格考试柏浪涛刑法攻略观点展示汇总Word格式文档下载.docx
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其背后理由是,一个行为是好行为还是坏行为,
不取决于其制造的结果,不能以成败论英雄。
行为的好坏与结果的好坏应独立判断。
行为成为好行为的条
件是,客观上制止了不法侵害,并且主观上认识到这一点。
因此,成立正当防卫,要求有防卫认识。
上述故意型偶然防卫中,甲没有认识到乙在杀丙,没有制止乙杀人的防卫认识,只有杀乙的犯罪故意,因
此甲不成立正当防卫。
由于甲的行为是坏行为,因此甲成立了故意杀人罪。
但由于甲制造了好结果(杀了
乙,救了丙),因此不能说甲构成故意杀人罪既遂,因为既遂结果是个坏结果。
所以,只能认定甲构成故意
1
杀人罪未遂。
上述过失型偶然防卫中,甲没有防卫认识,因此不成立正当防卫。
甲涉嫌过失致人死亡罪。
成立过失犯罪,
有三项要求,一是有过失行为(坏行为),二是有实害结果(坏结果),三是有因果关系。
甲有坏行为,但
没有坏结果,因为杀了乙,救了丙。
因此,甲不构成过失致人死亡罪,作无罪处理。
[提示]防卫认识不要说和必要说,没有哪个是多数说,平分秋色。
3.
正当防卫
P77
甲故意伤害乙,乙反击甲,情急之下捡起一块砖扔向甲,击中了甲,同时也击中了
旁边的丙。
乙对甲无疑
构成正当防卫,但对丙构成什么,对此没有定论,而是观点的展示:
观点一:
乙对丙也构成正当防卫。
问题是,如此的话,丙就必须忍受乙的行为。
乙对丙构成假想防卫。
问题是,假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵
害,也即假想存在不
法侵害。
这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。
然而事实上很难
说乙有这样的主观心理。
观点三:
乙对丙构成紧急避险。
问题是,紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临
危险的法益。
然而,
伤害丙并不能起到保护乙的效果。
4.
偶然避险
P82
1.偶然避险的辨认标准:
在避免危险这一点上,没有做到主客观相一致,也即客观上避免了危险,但行为
人主观上没有认识到这点。
例如,甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃,却碰巧救了被锁在车里的快要
窒息的小孩。
甲属于偶然避险。
2.偶然避险的观点展示。
(1)避险认识不要说(结果无价值论):
成立紧急避险,只要求客观上避免了危险,不要求主观上认识到
这一点。
结论:
偶然避险成立紧急避险。
因此,上例中的甲成立紧急避险,不构成故意毁坏财物罪。
(2)避险认识必要说(行为无价值论):
成立紧急避险,要求主观上具有避险认识。
偶然避险不成
立紧急避险。
因此,上例中的甲不成立紧急避险,成立故意毁坏财物罪,但是由于甲制造了好结果,所以
不构成故意毁坏财物罪既遂,而构成未遂。
5.
打击错误(方法错误)P102
例如,甲看到前方树下站着仇人乙,向其开枪,打偏了,不慎打死附近忽然出来的丙。
注意案件事实前提
是:
甲对丙的死亡持过失心理。
如果甲对丙的死亡持间接故意或概括故意的心理,则表明在丙的死亡上,
甲的主客观是一致的,没有事实认识错误。
对于打击错误,理论上存在观点展示。
两种观点平分秋色,没
有哪种是多数观点或主流观点。
目前考试考查的是观点展示,而非唯一定论。
具体符合说。
其理念是实事求是,尊重案件事实,侧重于保障人权。
该说认为,甲对乙成立故意杀人罪未
2
遂,对丙成立过失致人死亡罪,一个行为触犯两个罪名,想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。
法定符合说。
其理念是侧重于保护法益,既然凶手致人死亡,就应严惩凶手,为此可以修改案件事实。
该
说认为,甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙的死亡虽然持过失心理,但是可以修改为对丙的死亡持故意心
理,因此对丙构成故意杀人罪既遂。
一个行为触犯两个罪名,想象竟合,择一重罪论处,定故意杀人罪既
遂。
6.
对象错误与打击错误的结合
P103
例如,甲以为前方左侧
10
米处是仇人乙(实际是丙),向其开枪,子弹打偏,不慎击中右侧附近一人,该人
是仇人乙。
甲对左侧的人存在对象错误,对右侧的人存在打击错误。
由于对象错误不存在观点展示,而打
击错误存在观点展示,故主要分析打击错误。
具体符合说认为,甲对左侧的人(丙)构成故意杀人罪未遂,对右侧的人(乙)构成过失致人死亡罪,想象竟
合,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。
法定符合说认为,甲对左侧的人构成故意杀人罪未遂,对右侧的人构成故意杀人罪既遂,想象竞合,择一
重罪论处,定故意杀人罪既遂。
7.
打击错误与偶然防卫的结合
模型
1:
犯罪人的场合。
(2016
年真题),甲乙共同向丙射击。
甲未料击中乙,致乙死亡。
事后查明,甲若
未致乙死亡,乙便会射中丙。
打击错误是三边关系:
犯罪人(甲)、欲害对象(丙)、实害对象(乙)。
甲朝丙开枪,却不慎打死乙。
这是打
击错误。
偶然防卫是双边关系:
犯罪人(甲)→实害对象(乙)。
甲打死乙,客观上制止了乙的不法侵害,但
甲主观上没有意识到这一点,因此属于偶然防卫。
讨论顺序是,先讨论完整的三边关系,再讨论其中的双
边关系。
第一,打击错误。
具体符合说认为,甲对丙构成杀人未遂,对乙构成过失致人死亡,想象竞合,择一重罪论处。
法定符合说认为,甲对丙构成杀人未遂,对乙构成杀人既递(此处可见法定符合说修改案件事实的问题),
想象竞合,择一重罪论处。
第二,偶然防卫。
结果无价值论认为,甲的行为制造了好结果,所以没有法益侵害性,是好行为,构成正当防卫。
行为无价值论认为,甲的行为具;
有法益侵害性,是坏行为,但制造了好结果(救了丙),所以不构成过失
致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪,要求制造坏的实害结果),但也不构成正当防卫。
2:
防卫人的场合。
例如(2017
年第
53
题),甲、乙合谋杀害丙,计划由甲对丙实施砍杀,乙持枪埋
伏于远方暗处,若丙逃跑则伺机射杀。
案发时,丙不知道乙的存在。
为防止甲的不法侵害,丙开枪射杀甲,
3
子弹与甲擦肩而过,击中远处的乙,致乙死亡。
关于本案,下列哪些选项是正确的?
A.丙的行为属于打击错误,依具体符合说,丙对乙的死亡结果没有故意
B.丙的行为属于对象错误,依法定符合说,丙对乙的死亡结果具有故意
C.不论采取何种学说,丙对乙都不能构成正当防卫
D.不论采用何种学说,丙对甲都不构成故意杀人罪未遂
答案:
AD,讨论顺序是,先讨论完整的三边关系(打击错误,丙打甲,却打中乙),再讨论其中的双边关系
(偶然防卫,丙打中乙)。
丙朝甲开枪,没有打中甲,却未料打中乙。
丙构成打击错误。
具体符合说认为,丙对甲暂时构成故意杀人未遂(最终是正当防卫),对乙构成过失致人死亡,想象竞合,
择一重罪论处。
法定符合说认为,丙对甲暂时构成故意杀人未遂(最终是正当防卫),对乙构成故意杀人既遂,想象竞合,
第二,正当防卫。
其一,丙朝甲开枪,无疑构成正当防卫。
其二,丙打死乙,客观上制止了乙的不法侵害,
但丙主观上没有认识到这一点,因此属于偶然防卫。
对此:
结果无价值论认为,丙的行为制造了好结果,所以没有法益侵害性,是好行为,构成正当防卫。
行为无价值论认为,丙的行为具有法益侵害性(有击中附近无辜行人的危险性),是坏行为,但制造了好结
果,制止了乙的不法侵害,所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪,要求制造坏的实害结果),
但也不构成正当防卫。
因此,C
项错误,因为依据结果无价值论,丙对乙构成正当防卫。
D
项正确,因为不
论采取何种学说,丙对甲都构成正当防卫。
8.
结果的推迟发生(事前故意)P105
甲故意杀乙,致乙重伤昏迷,以为乙死亡,为了抛尸,将乙扔进河里,乙溺水身亡。
如何处理?
行为公式:
前一行为(故意杀人,致人重伤昏迷,以为死亡)+后一行为(毁“P”灭迹,导致死亡)。
焦点
问题是,死亡结果与哪个行为有因果关系?
由于甲的故意杀人行为已经终了,所以后面的毁“尸”灭迹行
为与故意杀人行为是独立关系。
对此需要判断二者是叠加关系还是阻断关系。
在此存在观点展示。
若考查
唯一答案,按照多数说作答。
若考查观点展示,则选择任何一种观点都给分。
第一种意见(多数意见)认为是叠加关系,前后行为制造的危险流一起导致死亡结果,属于多因一果。
前
一行为构成故意杀人罪既遂,后一行为构成过失致人死亡罪。
故意杀人罪既遂吸收了过失致人死亡罪,定
故意杀人罪既遂。
第二种意见认为是阻断关系,后一行为阻断了前一行为的危险流,由后一行为单独直接导致死亡。
前一行
为构成故
意杀人罪未遂,后一行为构成过失致人死亡罪,两罪并罚。
4
9.
结果的提前实现(构成要件的提前实现)P107
前一行为(计划的杀人预备行为)+后一行为(计划的杀人实行行为),实
际上前一行为导致死
亡结果。
焦点问题是,前一行为是否属于着手,是否属于实行行为?
如
果是,则构成故意杀人罪既遂,否
则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
这是因为,死亡结果只有是着手之后的实行行
为导致的,才属于既遂结果。
“着手”是个主客观相统一的概念,由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成。
做题时要两步走
第一步:
先判断有无着手行为。
主流观点认为,着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫直接的危险。
如果没有着手行为,则不构成故意杀人罪既遂,而构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
例如,妻子欲杀害丈夫,中午将一瓶毒酒放在餐桌上,准备在丈夫第二天回家后端给他
喝,然后就出门办
事。
不料丈夫当天下午就回家,喝了毒酒死亡。
第一步,妻子在客观上没有实施着手行为,因为中午放置
毒酒时,对丈夫的生命没有产生现实、紧迫、直接的危险。
因此,妻子构成故意杀人罪的犯罪预备,而非
既遂。
同时,妻子将毒酒放在家里餐桌上,存
在过失,构成过失致人死亡罪。
一个行为触犯两个罪名,想
象竞合犯,择一重罪论处。
(2)第二步,如果有着手行为,则接下来判断有无着手故意。
关于着手故意,存在观点展示。
若考查唯一
答案,按照多数说作答。
争议焦点在于,故意的认识内容
需要包括哪些内容?
对行为的故意说认为(多数观点),着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。
只要认
识到着手行为,就
认为有着手故意。
对结果的故意说认为(少数观点),着手故意的认识内容,不仅包括着手行为,还包括
行为会导致的实害
结果。
只有认识到会发生实害结果,才认为有着手故意。
10.
着手行为的判断
P123
关于着手行为的判断,存在观点展示。
其中,第四种观点是主流观点。
(2019
年试题)
第一种观点(主观说):
犯意表现出来时就是着手。
例
1,为了入户盗窃而打破他人家窗
户玻璃,就是盗窃罪
的着手。
2,为了入户抢劫,携带凶器进入他人家院子,就是着手。
第二种观点(形式的客观说):
开始实施刑法分则规定的构成要件行为。
例如,为了实
施保险诈骗,制造保
险事故,就是保险诈骗罪的着手。
第三种观点(实质的客观行为说):
开始实施具有现实危险性的行为时,就是着手。
如,甲为了杀乙,给
乙寄出毒药时,就是着手。
5
第四种观点(实质的客观结果说):
行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时,就是
着手。
例如,甲为了
杀乙,乙收到毒药时,才算甲的杀人着手
11.
犯罪中止(外在条件)P126
关于“能不能继续犯罪”的判断,理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。
这两说均不妥当。
理论上现采取
客观说。
纯粹主观说认为,应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪,犯罪人认为不能继续犯罪,就认定不能
继续犯罪。
然而,该说并不妥当。
例如,甲强奸妇女时,发现妇女长得太磕磅,感到实在无法下手,便放
弃。
依主观说,甲认为不能继续犯罪,那么便认定为不能继续犯罪。
依此,甲便是在不能继续犯罪的情况
下被迫放弃犯罪,构成未遂。
这种结论并不妥当。
纯粹客观说认为,应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪,从客观角度看能继续犯罪,就认定
能继续犯罪。
依照该说,上述强奸案中,虽然妇女长得丑,但在客观上能继续强奸,在此前提下放弃犯罪,
属于主动放弃,应认定为中止。
该说在此似乎没问题。
但是该说仍存在缺陷。
例如,甲强奸妇女,忽然发
现对方是自己的亲妹妹,便放弃。
依客观说,在客观上对亲妹妹仍能够继续强奸,在此前提下放弃便属于
主动放弃,应认定为中止。
然而,这种结论并不妥当。
对此应认定为未遂。
客观说(多数说)认为,依据社会一般人的看法,看在当时情境下能不能继续犯罪。
社会一般人的标准(平
均人格)是个客观标准,因此成为客观说。
例如,从社会一般人的角度看,上述强奸案中,对方长得丑,
还是可以继续强奸,只要再勇敢一点;
对方是亲妹妹,便无法继续强奸。
12.
犯罪中止(内在条件)P127
犯罪中止的前提条件是能够继续犯罪,在此前提下放弃犯罪,能够推导出来,犯罪人主观心理是自动放弃
犯罪,成立中止。
前提条件是无法继续犯罪,在此前提下放弃犯罪,能够推导出来,犯罪人主观心理是被
迫放弃,成立未遂。
理论上将这种主观心理条件称为主观说(主流学说),也即成立犯罪中止,要求犯罪人
主观心理是主动放弃犯罪。
关于主观心理的要求,理论上还有限定主观说、犯罪人理性说。
这些学说均是少数说。
限定主观说认为,在主观说的基础上应加个限定条件,也即犯罪人自动放弃犯罪是基于道德伦理动机(同
情、悔过等)。
例如,甲男嫌妇女长得丑而放弃强奸,由于缺乏悔过动机,不成立犯罪中止。
理论界主流观
点认为,限定主观说的这种要求是不必要的。
当然,如果犯罪人基于同情、悔过心理而自动放弃犯罪,则
无疑成立犯罪中止。
犯罪人理性说认为,犯罪人自动放弃犯罪的心理必须是一种非理性的心理,是一种感性的心理(同情、悔
过、惊愕等),如果犯罪人理性冷静权衡后,认为无法继续犯罪,则表明是被迫放弃犯罪。
例如,甲举刀砍
杀妻子,此时年幼的孩子走进来,哀求甲不要杀妈妈。
甲不忍心在孩子面前杀妻子,便放弃犯罪。
甲放弃
犯罪是一种感性的心理(不忍心),属于自动放弃犯罪,成立中止。
按照主观说,甲也是犯罪中止。
13.
共同正犯的成立条件
P142-P143
6
在共同正犯的成立条件上,存在观点展示:
一是部分犯罪共同说,二是行为共同说。
目前尚未形成哪种学
说是多数说。
因此考试考查的是观点展示,没有考查成唯一定论,选择哪种都会给分。
14.
片面的共同犯罪
P164-P165
问题:
甲乙共同制造违法事实,甲有参与意识,乙没有参与意识。
甲与乙能否构成共同犯罪?
对此存在观
点展示。
肯定说认为,二人成立共同犯罪,不要求相互均有参与意识,有参与意识的一方可以成立片面的共同犯罪,
对无参与意识的一方的违法事实要负责。
否定说认为,二人成立共同犯罪,要求二人均有相互的参与意识。
因此,甲与乙不构成共同犯罪,甲对乙
制造的违法事实不用负责
(一)片面帮助
这是指甲暗中帮助乙实行犯罪,而乙对此并不知情。
例如,甲欲杀丙,看到乙在追杀丙,便暗中设置绳索
将丙绊倒(轻微伤),乙顺利杀了丙,乙不知道甲帮了自己。
肯定说认为:
甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯,应对乙的杀人的违法事实负责。
从乙的角度看,乙
构成单独的故意杀人罪。
也即,这里的共同犯罪不是相互构成,而是单向性构成。
否定说认为,甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯,对甲应单独处理。
由于甲只是导致丙轻微伤,因
此不构成犯罪。
不难看出,甲只是实施了帮助行为,若不将这种帮助行为挂靠到乙的实行行为上,无法正
确评价甲的作用,由此导致甲无罪的结论也不妥当。
因此,在片面帮助的案件中,否定说已被淘汰。
[注意]片面的帮助犯的帮助行为仅限于物理性帮助。
这是因为,心理性帮助要发挥帮助作用,需要让被帮
助者(实行者)感知到,对实行者有精神上的鼓励作用,然而,片面的帮助犯是指实行者对帮助者不知情。
实行者没有感受到帮助者的心理性帮助。
(二)片面教唆
这是指甲暗中教唆乙犯罪,而乙没有认识到被教唆。
例如,甲偷偷将乙的妻子与丙通奸的照片放在乙路过
的地方,乙偶然发现,以为是丙不慎弄丢的,火冒三丈,杀了丙。
甲构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯,应对乙的杀人的违法事实负责。
否定说认为,甲不构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯,对甲应单独处理,不构成犯罪。
不难看出,甲只
是实施了教唆行为,若不将这种教唆行为挂靠到乙的实行行为上,无法正确评价甲的作用,由此导致甲无
罪的结论也不妥当。
因此,在片面教唆的案件中,否定说已被淘汰。
7
(三)片面实行
这是指甲暗中和乙共同实行犯罪,而乙实行犯罪时对此并不知情。
1,甲得知乙欲强奸妇女,便提前将妇女打晕(轻伤),然后退出,乙顺利强奸了妇女,但乙不知是甲将
妇女打晕。
强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为,所以甲属于片面实行。
肯定说(多数说):
(1)甲有帮助乙犯罪的参与意识,应对乙的违法事实(强奸)负责,构成乙的强奸罪的
片面的实行犯(片面的共同正犯)。
(2)乙构成单独的强奸罪。
否定说(少数说):
(1)甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯,构成单独的故意伤害罪。
否定说认为,甲实
施的是实行行为,无须挂靠到乙的实行行为上。
注意:
否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念,但承认
“片面的帮助犯”概念,也即承认甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。
汇总后,甲同时触犯故意伤害罪和
强奸罪的片面帮助犯,想象竟合,择一重罪论处。
15.
教唆、帮助他人自杀
P226
预设前提:
他人是成年人、精神正常,做出自杀举动是真实意思表示,没有受到欺骗或胁迫。
在此前提下,
教唆、帮助他人自杀,他人(实行者)自杀身亡,教唆者、帮助者是否有罪?
对此,
观点展示:
自杀行为不具有违法性,无罪,也即实行者无罪。
根据共犯从属性原则,教唆者、帮助者也应无
罪。
自杀行为具有违法性,只是无法谴责自杀者,无法使其承担责任,也即实行者
在客观阶层具有违
法性,是一种“犯罪”行为。
根据共犯从属性原则,教唆者、帮助者也
有罪。
16.
第
239
条第
2
款的解读
P240
1.绑架+杀害。
这是结合犯:
绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。
(2014
16
题)
(1)杀害时间:
从绑架的着手到释放人质前。
1,甲使用暴力要绑架乙,但无法控制乙,干脆杀死乙。
绑架罪(未遂)+杀人(既遂)=绑架罪(加重处
罚)。
2,甲勒索到赎金后,释放了人质乙,又后悔,开车追了三公里,追上人质,将其撞死。
此时不属于“杀
害被绑架人”,因为乙已经恢复自由,不属于被绑架人(人质)。
此时杀人要与绑架罪数罪并罚。
(2020
年试
(2)杀害要求杀死(多数观点)。
例如,甲绑架了乙后,向乙的老公要钱,没要到,在一杀乙时,被警察
抓捕。
不能适用该结合犯,而应正常处理,也即,绑架罪(既遂)与故意杀人罪(未遂),数罪并罚。
8
17.
侵占罪中观点展示
P262
(1)基于不法原因而委托的财物
第一,委托给付的财物。
例如,甲欲向国家工作人员行贿,将财物委托给乙,让乙转交
给国家工作人员,
乙却将财物据为己有,乙是否构成侵占罪?
(2017
18
观点展示:
肯定说:
①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。
②无论甲对财物是否具有返还
请求权,财物都不是乙的
财物,因此该财物属于“他人财物”。
③如果不处罚侵占代为保管
的非法财物的行为,将可能使大批侵占
赃款、赃物的行为无罪化,这并不合适。
否定说(多数说):
①对于贿赂款,甲没有返还请求权,该财物已经不属于甲,
因此,乙没有侵占“他人
财物”。
②该财产在乙的实际控制下,不能认为其已经属于国家财
产,故该财产不属于代为保管的“他人
据此,不能认为乙虽未侵占甲的财物但侵占
了国家财产。
③如认定为侵占罪,会得出民法上甲没
有返还请求权,但刑法上认为其有返还
请求权的结论,刑法和民法对相同问题会得出不同结论,法秩序的
统一性会受到破坏。
(2)委托保管的财物。
例如,甲将其盗窃的财物委托给乙,告知是偷来的,让乙窝藏
(或代为销售),乙
却将财物据为己有,乙是否构成侵占罪?
肯定说的理由:
乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。
财物是他人所有、自己占有的财
物,属于侵占罪的
行为对象。
据为己有属于侵占罪的行为方式。
否定说(多数说)认为,对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
理由:
①甲是盗窃犯,
不是财物的所有人。
②非法委托关系不应受法律保护。
③财物属于原主人的脱离占有物。
乙
对原主人构成侵占罪,但因为乙只
有一个行为,想象竞合,择一重,应以掩饰、隐瞒犯罪所
得罪论处。
18.
死者占有问题
P267
第一,否定说,认为既然财物的占有者已经死亡,他就不存在对财物的占有意思,就失
去了对财物的占有,
那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。
第二,肯定说,认为应当肯定死者对财物的占有状态,这是一种拟制。
其他人拿走死者
的财物都构成盗窃
第三,折中说(多数说),认为应分情形讨论。
情形一:
甲基于报仇目的杀死乙后,很快发现乙身上的财物,立马拿走。
此时认为死者
对财物的占有状态
仍在延续,没有消失。
甲拿走财物的行为构成盗窃罪。
如果甲当时没有发
现财物,离开现场后又返回现场,
才发现死者身边的财物,拿走财物。
此时认为死者对财物
的占有状态
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