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“法学方法论”和法律方法。

法学方法论来源于对德语MethodenlehrederRechtswissenschaft的翻译；

与此相对应的，普通法国家中较为常见的是“法律方法”的说法，博登海默的名著《法理学：

法律哲学与法律方法》的标题中采用methodofthelaw，而出于不同的侧重点，亦存在judicialmethod、legalmethodology等措词。

详见下表：

（二）法学方法论的理论构成

德国流派的“法学方法论”，可从以下三个层次缕析其内涵：

其一、所谓的“法学”（Rechtswissenschaft）。

其主要指的是法律学，或曰那种法教义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。

Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、权利）和Wissenschaft（科学）合成而来，直译为法律科学、法律学，通常也可称法学。

拉伦兹在《法学方法论》的引论中，开宗明义地指出：

法学是一种“以某种特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限，借以探求法律问题之答案的学问。

”

其二、所谓的“法学方法”。

既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上的“法律学”，那么，这里的“法学方法”，主要也就指的是法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用的方法，因而多涉及形而下的技术层面，惟其本身已构成了一个方法体系而已。

英美法系国家所论的法律方法（methodoflaw），大致与此涵义相当。

其三、所谓的“（方法）论”（Mehtodenlehre）。

主要涉及法律适用和法律解释的有关法哲学、法理学的问题，即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进行的辨思和论断，具有思辩性和高度的抽象性，属于形而上的范畴。

所谓“法学方法论”，正是先有了法律方法这一“武器”，具有专业性、技术性、世俗性和实践性的特点，属于形而下的层面；

而这一层面主要属于“对武器进行批判的武器”，从而形成体系，构成恰似“螳螂捕蝉，黄雀在后”的景观。

这里我们坚持用法学方法论而不用法律方法论，原因是法学是一种适用法律解决个案纠纷获得正当法律决定的学问、技艺或智慧，它本身意味着方法，当你适用法律来解决个案时，你就不仅仅是在运用法律，而是在运用技艺、学问和智慧，即法学来解决个案纠纷。

法律方法不能体现出现技艺、学问和智慧。

二、什么是“法学方法论”

（一）用以统合的“法律学方法论”

日本大部分的法理学或法哲学的学者，兼收并蓄地吸纳了德国和美国的相关理论，而采用“法律学方法论”的提法。

“法律学方法论”的理论体系与德国的法学方法论具有大致一样的内涵和结构，但又像英美国家那样，将其中有关裁判过程中的法官所应用的法律适用与法律结实作为研究的起点。

中文中的法学方法论的提法容易使人们误以为它侧重研究形而上的问题而不研究法律适用和法律推理等法律方法问题，为此，采用“法律学方法论“的概念对法律方法、法学方法论乃至有关法学研究的方法等概念或提法进行统合，不失为一种允当的选择。

（二）法学研究的方法与“法律学方法论”

中文中的“法学方法论”的提法，很容易望文生义地被理解成“法学（研究）的方法”，这是一个误解。

法学研究的方法并非法学方法论之理论构成中的核心部分，虽然后者必然对前者产生着影响。

有关法学研究的方法理论，其内涵其实包括两个粗略的部分：

（1）有关学术研究的一般方法意义上的理论要素；

（2）法学研究中所特有的方法意义上的理论要素，该部分与法律学方法论具有一定的影响。

三、法学方法的含义

A、法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。

（舒国滢）

具有以下几个方面的特点：

首先，主体是法律人。

其次，解决个案纠纷适用的是法律规范不是法律条文。

最后，围绕着法律人工作的性质和过程展开的。

B、法学方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。

特定：

（1）使用法律方法的主体是法律人（lawyer）。

（2）仅指法律适用过程中所使用的方法。

（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。

（三）法学学方法论的理论构成

四、法学方法的内容

国内学者大都认为法律方法的内容有以下几个方面：

（1）法律思维方式；

（2）法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等；

（3）一般的法律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量，等等。

但是，法律思维方式处于法文化中的较深层次，与处于实践层次的法律方法相比，它属于更高层次的范畴。

因此，显然不能将法律思维方式归入法律方法范围。

二、法律方法的特性

法学方法与其它方法相比，具有以下几个特征：

（一）法学方法具有法律性的特点

法律方法有着特定的适用领域，承载着法律的独特价值，主要体现了法律追求公平、正义、秩序的特点，当然，同时也兼顾了效益。

此外，法律方法主要是为了解决法律问题而产生的一种方法，为法律人这一独特的主体所采用。

（二）法学方法带有程序性和规范性的特点

法律人使用法律方法解决实际生活中的法律问题，必须遵守一定的程序性规定，必须在一定的范围内适用。

同时，法律方法的适用会对人的行为带来一定的约束性后果，这表明其具有规范性的特点。

（三）法学方法具有鲜明的实践性特点

法律方法的目的是为了解决一定的法律问题，因此它具有实践导向性，这与纯粹的理论研究方法不同。

法律方法的实践性还表现在其规则具有很大的灵活性。

（四）法学方法具有共性与个性统一特点

一方面，法律方法具有一定的客观性和普适性。

另一方面，法律方法又有一定的主观性和特殊性。

五、法学方法的地位与作用

（一）法学方法的地位

庞德认为，有三种意义上的实在法,即法律秩序、权威性资料和司法行政过程。

他所说的法律技术主要是指法律推理和法律解释的方法问题,他认为这些技术性的东西也是法律系统的一部分，同时还是我们的法律传统的一部分。

博登海默在《法理学：

法律哲学与法律方法》一书中，把法律方法看成是和法哲学历史、法律的本体相并列的东西，这也突出了法律方法的重要性。

国内也有一些学者将法律方法提到了一个很高的地位。

台湾学者颜厥安认为，法哲学的基本问题可以分为四个方面：

一是法概念及法效力的问题；

二是法认识论问题；

三是正义论与法伦理学问题；

四是体制论。

而法学方法和法律方法都属于法认识论范畴。

法律方法实际上是我们整个法律体系的一个重要的构成部分，也是我们整个法律理论的一部分。

法律方法在法律哲学（或法理学）中应当与法律本体论、法律认识论处于同等重要的地位。

法律方法论应当是现代法律哲学的中心问题，只有这样，我们才能够准确地评价法律方法在法理学中的地位。

（二）法学方法的作用

1.法学方法是实现司法公正的重要手段

法律方法的作用首先体现在法律适用领域。

法律方法能够指引法律人沿着正确的方向思考、分析和解决法律问题。

同时，法律方法还使得法律问题的解决具有正当性和合法性。

2.法学方法是保障法律自治的重要手段

法律思维是一种专业思维，没有经过特定的训练的人是很不能够从事法律职业的。

由于法律方法的专门性和职业性，形成了独特的法律职业共同体，它拒绝外行的加入，这在一定的程度上又保障了法律的自治。

3.法学方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用

法学方法的发展和法律理论的发展是内在一致的。

萨维尼开创了探讨法律方法之先河。

到了现代，随着资本主义的发展，法律体系日益庞杂，这时更多的法律适用技术为人们所利用。

因此，法律的发展史实际上也是一部法律方法的发达史。

此外，法律方法还是实现法治的重要保障，是传承法律文化的重要手段。

总之，法学方法的发展推动了法律理论的发展，法学方法的先进性程度是衡量一个社会法律文明是否发达的重要标尺。

第二讲法律事实与法律判断

法律事实与法律判断是法律推理中的两个重要环节。

本章首先介绍了法律事实的一般特征，对如何认定法律事实进行了探讨，重点考察了法律事实与客观事实的区别。

然后系统介绍了法律判断形成的途径和模式；

由此，阐释了法律事实与待应用的法律规范相互契合的过程。

本章应重点掌握法律事实的特征，注意区分法律事实与客观事实。

第一节法律事实

关于事实在判断或审判领的地位，这一问题自古希腊人连同其关于自然与惯例的载然区分一道提出之后，就一直争论不休。

但在现在，当自然与惯例似乎已不再是如此纯粹的现实并似乎有了越来越多的东西需要我们去了解时，事实的地位问题又成为了法学研究中的一个显现的关注焦点。

一、法律事实

所谓法律事实就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。

理解法律事实应从以下几方面入手：

（一）法律事实是一种规范性事实。

（二）法律事实是一种能用证据证明的事实。

（三）法律事实是一种具有法律意义的事实。

作为规范的法律事实在外延上也不等同于客观存在的生活事实或自然事实。

法律事实只是一种最接近客观事实的事实，而不是客观事实本身。

在司法活动中，“以事实为根据，以法律为准绳”是一个极为重要的原则，这一原则中的“事实”实际上指的也只是法律事实，而不是客观事实。

二、法律事实的特征

（一）与主体具有直接关联性

只有与法律主体产生法律上的利害的直接关联性的事实才是法律事实。

事实分为客观事实和经验事实,法律事实归之于经验事实。

并不是所有的经验事实都能够成为法律事实，只有那些能够在主体之间引起一定的法律后果的事实才是法律事实。

（二）具有法律规定性

与人发生联系的经验事实，只有为法律规范所“涵摄”，才成为法律事实。

一个客观事实是否是法律事实，取决于法律本身的规定。

（三）具有主观和客观统一性

自然对象作为法律事实的客观性自不必说，社会交往事实作为法律事实的客观性，也不难理解。

法律事实必须具有客观性的基础，而不是人们主观臆想的结果。

另外，法律事实又具有主观性。

即，法律事实是人们能够认识到的、并加以了选择的客观事实。

它要受到人的主观认识能力的制约和限制。

法律事实是一种具有客观基础的主观性事实。

（四）具有多元性和复杂性

人类生活在一个多元的关系事实环境中。

因此，对于同一案件事实的理解，可能会受到各种因素的影响，会产生多元的认识。

对法律事实的认识亦是如此。

同时，法律事实还具有复杂性，这是由社会生活的复杂性决定的。

三、法律事实的种类

根据不同的标准可以对法律事实进行多种分类，以下是几种最常见的划分方法：

（一）事件和行为

按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为。

事件又称为法律事件，指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实。

事件又可以分为自然事件和社会事件。

并不是所有的事件都是法律事实,只有法律把一定的法律关系与特定事件联系起来加以规定的事件才能成为法律事实。

行为又称有法律意义的行为，从法律关系的角度看，它指的是与当事人意志有关，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。

行为一旦作出，也是一种事实，它与事件的不同之处在于当事人的主观因素成为引发此种事实的原因。

（二）确认式法律事实和排除式法律事实

这是按事实的存在方式而作的分类。

确认式法律事实指的是只有当该事实得到确认之后，才能引起一定法律后果的法律事实；

与之相反的是排除式法律事实，指的是只有该事实被排除后，才能引起一定法律后果的法律事实。

确认式法律事实是法律事实的正态存在形式。

（三）单一的法律事实和复合的法律事实

按照引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式，可把它们划分为单一的法律事实和复合的法律事实。

单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。

复合的法律事实是法律事实的复数形式，是数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。

（四）规范中的法律事实与判决中的法律事实

在国外，法律事实还常常被分为规范中的法律事实和判决中的法律事实。

规范中的“法律事实”是罗马客观法上的一个概念。

通常,罗马法学家将作为规范的法称为客观法,将规范所体现的法律权利称为主观法。

在罗马法中,法律事实指的是“因其存在而使主体获得或不再拥有主体权利的那些限制或条件。

”或者说“法律事实是法律使某一权利的取得、丧失或变更赖以发生的条件,换言之,是引起法律后果的事实。

判决中的法律事实是与作为规范的法律事实极为不同的一个概念,它是针对曾经发生或存在的具体行为或事件而言的,也叫裁判事实（adjudicativefacts）。

裁判事实具有二重性。

一方面,裁判事实作为争议事实实际上就是与案件有关的、可能引起权利义务关系发生变化的生活事实或自然事实,属于已然事实,包括事项、情节、行为和事件等。

另一方面,裁判事实作为判决的基础,同时又是一种规范事实。

裁判事实作为一种规范事实不是一种先在的作为制度的规范事实,而是一种被先在的制度事实所规制的事实,是被作为制度的法律规范“裁剪”后形成的事实。

四、法律事实的判断和认定

在实践中，法律事实如何认定，法官如何形成法律事实判断，即法律推理的小前提如何确定并不是一件容易的事。

对此，恩吉施分三个步骤作了说明：

1．对具体的生活事件、实际上已经发生之案件事实的想象；

2．对该案件事实确实发生的确认；

3．将案件事实作如下评判：

其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具备大前提第一个构成部分（即法律的构成要件）的构成要素。

换言之，恩吉施认为，形成法律事实判断，需要经过前后相继的三个阶段：

首先，为了能与法律构成要素相比较，法官必须对相关的法律规定中的、可能的事实加以想象，分析出构成法律规定的事实要素。

其次，对已经发生的案件事实加以审查判定。

法官以“未经加工的案件事实”为工作的起点，认真听取对案件事实的描述，排除那些与案件无关的、无法律意义的描述，最终对已经发生的案件事实作出确认。

最后，对案件事实做出某种选择、解释，形成自己的法律事实的判断。

综上所述，法官对法律事实的判断和认定经历了这样一个过程：

首先，法官对法律规范中的法律事实应当有所认识。

其次，对实际已经发生的案件事实要加以确认，挑选出那些具有法律意义的事实，排除无关的事实和无根据的事实。

再次，将以上两种事实加以比较，看实际发生的案件事实是否为法律规定的事实所涵摄，是否在法律规定的事实范围之内。

最后，做出自己的判断，形成关于法律事实的判断。

五、法律事实的形成

（一）客观事实、事实范型、裁判事实

法学界对于判裁事实是客观真实论还是法律真实论一直争论不休。

司法界对此却采用回避的方式：

如在判决书上往往是采用：

“原告诉称……，被告辩称……，经审理查明……，现判决如下……”。

从这里我们看到到法官在作出判决时依的事实是什么？

1.客观事实：

多重视角下的叙事

我们在现实中经常见到“用事实说话”，“事实背后的事实”，“事实胜于雄辩”等。

但事实是一种真实存在还是一种观念却让我们很难回答。

如“杀人应当偿命”是一种观念，但在现实中却往往被当成事实。

所以罗素说“严格地说，事实是不能被定义的”。

事实可以从本体论、认识论和语言哲学三个不同的语境下来讨论。

（1）客观自在的事实。

在本体论上，事实是自在的、客观的。

“事实的意义就在某件存在的事物，不管有没有人认为它存在不存在”。

在本论论的语境下，事实主要是对应于观念、理论、价值等主体性存在的一种客观存在，是关于“是什么”。

所以它要求我们与主观想像和判断区别开来。

比如说：

不能问被告：

“如果你当时在场，你会怎么办？

”

（2）作为认识对象的自为事实。

在认识论中，事实之所以是事实，它必须是意念与所与的统一。

这种情况下认识有三种对象：

事物、事物的性质和事物之间的关系。

比如仅说一把刀，是没有任何意义的，它不能构成事实，必须是刀上有犯罪嫌疑人的指纹等，才能构成一种事实。

（3）作为命题陈述内容的事实

事实具有语言依赖性。

人是具有语言的动物，语言是理性。

语言是我们在这个世界的存在方式，也是包罗万象的世界构成形式。

事实的语言表达具有陈述性。

事实命题必须由指称谓语的陈述性命题构成，没有就不能成为陈述性。

如刀本身不能构成，但张三的刀就构成了此命题。

陈述事实的命题具有真值性。

事实命题必须是真值命题，这种真值性来源于事实本体上的客观性、认识上的正确性以及形式上的合逻辑性。

真值的事实命题具有论证性。

在法律上事实是从事性中载取出来的具有论证性的命题。

2.事实范型：

规范所规定的事实类型

法律效果的作用是：

当构成要件所描写之法律事实存在时，该法律效果便因而发生，换言之，该法律效果便在具体的案型中发生效力。

法律规范构成的是一种事实模型，是对客观事实的类型化和抽象化。

具体来看可能是存在几种情况：

一种是多个客观事实构成了某一个法律事实类型，另一种是一个客观事实可以适用多个事实类型。

比如：

前者：

贪污罪，它本身是社会中一种事实的类型，而不是一个个具体的事实。

比如贪污的行为不仅仅是接受某人的金钱，可能还有其他方式。

后者，产品质量的瑕疵可以适用侵权的事实类型，也可以是违约的事实范型。

事实范型的评价是内在的、主观评价、可体验、可领悟，人们在此领域要回答的是“有效”还是“无效”的问题。

3.裁判事实：

个案裁判确立的事实

所谓裁判事实就是个案裁判中作为裁判者判决的基础的事实，即司法三段论推论中的小前提，是构成司法三段论大前提的事实范型和客观事实相互作用的结果，具有规范性和事实性的二重属性。

（1）裁判事实与客观事实

时间维度上，裁判事实是和客观事件分立的。

作为案件有关的客观事是流动的变化，是已然的事件，裁判事实是对这种历史事件的再构。

空间维度上，裁判事实与客观事件是分离的。

裁判事实形式于法庭，但客观事件发生于其他地域。

所以裁判事实的形成过程是一种间接性的证明和推断过程。

客观事实规定了判决事实的真实性维度。

客观事实要求判判事实必须具有真值性。

（2）.裁判事实和事实范型

（A）裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实。

裁判事实是被制度化的规范调整后形成的事实，是作为制度先在的事实范型对客观生活事实进行规范化重塑后形成的个案事实。

（B）事实范型规定了裁判事实的合法性维度。

裁判事实在事实范型的基础上形成，决定了它的真实性与合法性。

（二）裁判事实形成的基础

裁判事实的形成由经验判断、逻辑判断和价值判断三个方面构成。

1.作为裁判事实形成基础的经验

（1）一般社会经验。

我们的社会经验主要体现在两个方面：

理解的先行结构，即我们在解释时受到我们对该事情的事先理解所影响。

历史性理性：

一般社会经验在时间上有历史性，在空间上具有地方性。

比如中国古代采用滴血认亲法，现在采用DNA亲子鉴定法。

（2）法律共同体的职业经验。

受到职业的思维方法影响。

有人说哈佛法学院的学生毕业后眼睛中就没有男人与女人，只有原告与被告；

向出租车招手不是“打的”，是要约；

在商场中售货员把东西交给购物者不是交货，而是在履行买卖合同的中效付义务等。

（3）个体的直觉与经验。

在法律中是指裁判者对生活的一种直觉和“法律感”。

2.作为载判事实形成基础的逻辑

（1）必然性的演绎逻辑。

（2）或然性的归纳逻辑

3.作为裁判事实形成基础的价值判断

（1）事实范型的抽象性决定了裁判事实的形成需要价值判断。

这是法律规范中语言存在“文义射程”和“开放性结构”。

如“恶意”、“重大事由”、“显失公平”等。

（2）客观事实的自在性决定了裁判事实的形成需要价值判断。

客观事实本身的存在即有自在性，即不依靠人们是否认识它。

在诉讼中我们对民事诉讼采用的“优势证据盖然性原则”和刑事诉讼中采用的“排除合理怀疑”原则。

（三）裁判事实形成的过程

裁判事实的形成是一个过态的过程，这个过程应当说是动态的和个性化的，每一个裁判事实的形成都具有个案的特质，同时又具有共性。

过程的阶段分为：

1.生活事件被陈述为原初事实

2.原初事实被重述为基本事实

3.基本事实初重构成裁判事实

1.生活事件被陈述为原初事实

未被陈述的事实表现为流动的和自在的生活事件。

生活事件是生活性的片断，是零散的。

生活事件被陈述为原初事实时已经处于过去完成时态，而不是现在进行时态。

原初事实一般不是单个的对生活事件的陈述，而是这些陈述的整合。

但不是简单的相加，而是整合。

2.原初事实被重述为基本事实

原初事实在形成判裁事实时将受到法律概念图式的重述，进而形成基本事实。

概念图式对陈述事实的作用表现在：

获得得相应的概念；

导致同一个客观存在出现不同的事实。

基本事实的形成借助证据事实进行一种推断性重述。

原初事实被重述为基本事实有相关性要求，即基本事实必须是和案件相关并且是形成裁判事实所必须的、重述的重要方面是去除原初事实中非法律关涉的事实从而得到案件的基本事实。

原初事实被重述为基本事实还要求陈述必须是符合法律的要求。

3.基本事实初重构成裁判事实

裁判事实是通过法定程序并依据证据规则的指引，对案件涉及的客观生活事实所作的一种认定和推定。

裁判事实必须是在事实范型下将基本事实抽象化、概括化、规范化；

另一方面事实范型具体化、情境化和客观化。

基本事实与规范是互动的，规范重构基本事实是同时，基本事实也是制约着规范的。

基本事实初重构为裁判事实不是一个单向和线性的过程，规范可能需要被解释，基本事实可能需要被剪裁，这个过程更多地表现为一个互动和循环的过程。

第二节法律判断

简而言之，法律判断