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”可见,质押合同也是可以采用口头形式签订的。
《物权法》第212条规定:
“质权自出质人交付质押财产时设立。
”出质人与质权人订立动产质权合同,该合同自成立时生效。
出质人实际移转质物交付给出借人占有时,质权设立,发生效力。
所以质权设立以交付质押财产为准。
《物权法》第214条规定:
“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。
”所以,在质权存续期间,出质人无权擅自使用、处分质押财产。
本案中,双方签订的书面借款合同成立并有效,对此双方均无争议,且有转账流水可以证明。
对于该案中的质押合同,虽然是以口头方式、并非书面方式订立,但该质物已实际交付,故双方的质押关系成立并有效。
在借款未归还,质权存续期间,未经解某同意,卢某无权使用该质物。
根据《物权法》第二百一十五条规定,解某在未经出质人卢某同意的情况下,也不应使用该车辆,否则造成该车辆毁损、灭失的,质权人解某应当承担赔偿责任。
深圳马成律师团在此提醒注意,依法应当登记而设立质权(权利质押)的,没有书面质押合同,登记机关不予登记,那么质权就无法
设立,口头质权合同也就无法具有相应的法律效力。
法院判决
法院判定此质押合同成立有效,在卢某未归还欠款之前,解某有权继续占有该质物,但未经卢某同意,不能擅自使用。
【相关法条】
《物权法》第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务;
因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
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篇二:
口头合同能否成为合同诈骗罪中的“合同”
口头合同能否成为合同诈骗罪中的“合同”
关于合同诈骗罪之合同是否涵盖口头合同,主要有以下观点:
1
第一种观点认为:
认为无论什么形式,只要符合合同法规定的合同构成要件,即包括口头合同在内的任何合同都可以成为合同诈骗罪之合同。
其理论根据是我国合同法关于口头合同的规定。
第二种观点认为:
认为根据《刑法》第224条之规定,合同诈骗罪的诈骗行为发生在签订、履行合同的过程中,虽然“签订”一词意指书面合同,但“签订”、“履行”属并列关系,在法律并未对合同形式作出明确规定的情况下,被履行的合同可以是口头合同,也可以是书面合同。
第三种观点认为:
认为口头合同一般不应成为合同诈骗罪之合同。
合同诈骗罪之合同一般为书面合同,如果行为人在经济往来中以口头合同形式骗取对方当事人财物的,亦应以合同诈骗罪论处,但应先俨把握。
第四种观点认为:
认为合同诈骗罪中的“合同”一般应限于书面合同,利用口头合同达成协议骗取财物不构成合同诈骗罪,而应按照普通诈骗罪定罪处罚。
第五种观点认为:
认为基于合同诈骗罪的客体性质、证据的客观可见性以及惩治犯罪最大需要的角度,口头合同不应成为合同诈骗罪之合同,书面形式的合同理所当然属于合同诈骗罪的“合同”。
第六种观点认为:
认为按照刑法理论特别法优于普通法的原则,合同诈骗罪的形式要件宜界定为书面合同,包括《合同法》第11条对书面合同所作的扩张解释,即信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子交换数据和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式,而不包括口头合同形式和其他形式,否则难以区分合同诈骗罪与普通诈骗罪。
上述六种观点中,前三种观点认为口头合同可以成为合同诈骗罪之合同,后三种则持相反意见。
归纳起来为两种学说,即肯定说与否定说。
肯定说认为,无论什么形式,只要符合合同法规定的合同构成要件,即包括口头合同在内的任何合同都可以成为合同诈骗罪之合同。
而否定说则认为,合同诈骗罪之合同仅限于书面形式的合同,排除了口头合同这一形式。
笔者认为,要准确理解合同诈骗罪中“合同”的涵义,应从以下几方面入手:
(1)合同诈骗罪的立法渊源。
“《刑法》关于合同诈骗罪的规定主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解释(试行)》和1996年12月16日《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的内容”,22最高人民法院上述《解释》
第二条规定“根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,利用经济
合同诈骗他人财数额较大的,构成诈骗罪”,使用了“利用经济合同”一语,而1997年《刑法》立法之时将“经济合同”的“经济”剔除,只用了合同一语,这个省略显然不是立法者的疏忽,也并非是为了立法上的简洁,从这一点上我们也可以看出合同诈骗罪中的“合同”与“经济合同”是有区别的,合同应该是一个上位的概念,合同诈骗罪中的合同,不仅仅是书面合同,还应包括口头合同和其他形式的合同。
(2)合同制度的发展趋势。
随着合同交易形式日趋多元化,1999年《合同法》赋子了当事人选择合同形式的自由,规定合同的形式不仅包括书面形式,还有口头形式和其它形式,对于合同诈骗罪中合同形式的界定必须依托相关合同制度的立法,因而在刑事立法未就合同诈骗罪中合同的形式作特别限定的情况下,随着合同法颁行,合同诈骗罪之合同形式实际上已由原来单一的书面形式转变为书面、口头等多种合同形式。
在合同法实施后,如果仍固守合同诈骗罪中合同的形式只为书面形式,则无疑是对市场经济条件下合同制度发展趋势的背离,是对合同诈骗罪立法基础之变化的漠视。
(3)合同的本质。
合同诈骗罪中“合同”的本质。
合同诈骗罪的合同,既不是99年《合同法》所列的15种有名的、无名的合同,也不是原《中华人民共和国经济合同法》里的经济合同,具体点说,这个合同应该是市场经济的一部分,利用了这样的合同,既侵犯了公私所有权又破了市场交易秩序,这种合同只能在市场交易中产生,而产生“合同”的市场经济行为需具有这样的特征:
首先,行为是一种经营性行为;
其次,行为是营利为目的的行为;
最后,行为是市场主体所从事的行为。
市场主体主要是公司企业及个人,政府在一般情况下是被排除在外的。
如民间的无偿借贷行为,无偿的保管行为等。
综上所述,笔者认为,从合同诈骗罪的立法渊源,再由当今合同制度的发展趋势,最后剖析合同的本质,不难得出,合同诈骗罪中合同的形式理应包括“口头”合同。
篇三:
双方口头达成协议后
双方口头达成协议后,首当其冲签订协议,否则会有不利影响。
物业管理接管验收应收资料一项目建设资料1《国家建设征用土地通知书》及红线图复印件2同意使用土地通知书复印件3建设用地批准书复印件4固定资产投资许可证复印件5建设工程规划许可证复印件6市规划局《建设工程报建审核书》复印件7规划报建图复印件8建筑设计防火审核意见书复印件9物业各分项工程设计方案复印件10建设工程规划验收合格证复印件11建设工程竣工验收质量认定书复印件12建筑工程竣工消防审核意见书复印件13单位工程质量综合评定表复印件14工程建筑埋放线、验线、验收意见书复印件15公共安全技术防范工程设施使用证复印件16通信管线等各分项工程竣工验收书/验收报告复印件17供水协议书复印件18供用电合同复印件19同意供电通知复印件20申请门牌呈批表复印件21通邮申报表复印件22其它相关资料二物业产权资料1拆迁资料复印件2销售资料(业主、产权、位置、建筑面积等)复印件3其它相关资料三建筑工程技术资料1地质勘察报告复印件2工程合同及开、竣工报告复印件3建筑施工图(结构、建施、水施、电施、防雷、弱电等)原件4图纸会审记录复印件5工程设计变更通知(包括质量事故处理记录)复印件6隐蔽工程验收签证复印件7沉降观察记录复印件8竣工验收证明书复印件9主要建筑材料质量保证书(钢材、水泥等)复印件10新材料、构配件的鉴定合格证书复印件11砂浆、混凝土试块试压报告复印件12建筑竣工图(包括总平面图、建筑、结构、水、电、防雷、弱电、设备安装、附属工程及隐蔽管线等)原件13其它项目竣工图(绿化、景观、二次装修等)原件14各分项工程施工单位资料复印件15各分项工程/隐蔽工程验收表/测试报告复印件16其它相关资料四设备资料---供电系统1供电系统设备购买、安装合同复印件2供电系统设备制造、安装单位、维护单位资料复印件3供电系统设备产权所有者及用户的名称和地址复印件4高低压配电柜、变压器、直流控制屏等设备参数(型号、数量、重量、额定电压、电流、频率等)原件5高低压配电柜、变压器、直流控制屏等设备随机资料(安装使用说明书、技术图纸、机房布置图、产品合格证、安装配件清单等)原件6高低压配电柜、变压器、直流控制屏等设备主要配件资料(生产单位、技术参数、说明书、产品合格证等)原件7高低压配电柜、变压器、直流控制屏等设备试运行检验记录、运行许可证原件8配电箱、电缆、插接母线、电表等资料(生产单位、技术参数、说明书、检测报告、产品合格证等)原件9灯具、末端用电器具资料(生产单位、技术参数、说明书、产品合格证等)原件10配套装置、仪表、电度表资料(检验记录、测试报告、原始数据记录等)复印件11其它相关资料五设备资料---给排水系统1给排水系统设备购买、安装合同复印件2给排水系统设备制造、安装单位、维护单位资料复印件3给排水系统设备产权所有者及用户的名称和地址复印件4水泵等配套设备参数(型号、额定功率、扬程、编号等)原件5设备随机资料(安装使用说明书、维护保养手册、机房布置图、产品合格证、随机配件清单、主要配件资料等)原件6设备运行检验记录、管道水压及闭水试验记录、给水管道的冲洗及消毒记录原件7主要材料和制品的合格证或试验记录复印件8配套装置、仪表、水表资料(检验记录、测试报告、原始数据记录等)复印件9水、暖、卫生器具检验合格证书;
原件10其它相关资料六设备资料---电梯系统1电梯设备购买安装合同复印件2电梯制造、安装单位、维护单位资料复印件3电梯产权所有者及用户的名称和地址复印件4电梯设备参数(型号、数量、额定载重、额定速度、乘客数、电梯行程、层站数、轿厢及对重的质量、机器编号等)原件5随机资料(安装使用说明书、维护保养手册、电梯机房井道布置图、产品合格证、随机配件清单、主要配件资料等)原件6设备安装调试记录原件7电梯设备检验记录、运行许可证原件8国家特种设备档案复印件9其它相关资料六设备资料---消防系统1消防设备购买安装合同复印件2消防设备制造、安装单位、维护单位资料复印件3消防设备产权所有者及用户的名称和地址复印件4消防自动报警、消防广播、消防栓、消防喷淋等设备参数(型号、数量、水泵额定功率、扬程等)原件5随机资料(安装使用说明书、维护保养手册、机房布置图、产品合格证、随机配件清单、主要配件资料等)原件6设备、仪表调试运行检验记录、管道冲洗、水压及闭水试验检验记录复印件7消防系统主要材料和制品的合格证或试验记录复印件8消防验收合格证书复印件9其它相关资料七设备资料---弱电系统1弱电系统设备购买、安装合同复印件2弱电系统设备制造、安装单位、维护单位资料复印件3弱电系统设备参数(系统、型号、规格、数量)原件4弱电系统随机资料(安装使用说明书、维护保养手册、产品合格证、随机配件清单、主要配件资料等)原件5弱电系统设备调试运行检验记录、安装检验合格证书、智能化等设备国家许可使用证明原件6宽频接入协议复印件7有线电视及电话协议复印件8其它相关资料这些资料是很基本的,虽然复杂了些,但主要为了你下一步管理的实施,一定要仔细要求啊!
篇四:
没有合伙书面协议能否认定为合伙关系
没有合伙书面协议能否认定为合伙关系?
20XX-11-01:
内容提要:
两年以前吴某与蔡某合伙承包了一个汽车维修站。
双方协商吴某出工具和配件,找车源,蔡某出承租费。
当时吴某就提出二人之间是否订个协议,可蔡某一直拖延。
前不久,蔡某突然提出承租这个维修站是他一人出的钱,承包合同上也只有蔡某的签名。
蔡某让吴收拾自己的东西走
两年以前吴某与蔡某合伙承包了一个汽车维修站。
蔡某让吴收拾自己的东西走人。
看得出蔡某是想独占此地,可他们之间又没有书面协议。
这种关系受法律保护吗吴荣与蔡某合伙包了这个维修站,他们之间虽然没订书面合伙协议,但仍然可以是合伙关系。
所谓合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条指出:
"
当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核报登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的、人民法院可以认定为合伙关系。
《民法通则》第三十二条规定:
合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。
合伙人经营积累的财产,归合伙人共有。
因此吴某只要找到两个以上无利害关系人证明他们当初有口头协议,蔡某就不能将他赶走。
蔡某若提出退伙、则要赔偿吴的损失。
有关法规又规定:
合伙人退伙,因其退伙为合伙人造成损失的应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任。
合伙人任何一方提出退伙,所分割的合伙财产,都应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。
入伙时的原物在退伙时原则上应予退还。
一次清退有困难的,可以分批清退。
退还原物确实有困难的,可以折价处理。
当合伙关系终止时,对合伙财产的处理根据法律规定,有书面协议的,按书面协议处理,没有书面协议,又协商不成,同时合伙人出资数额不等的,可以按出资额多的合伙人意见处理。
但同时也要保护其他合伙人的利益。
事实上合伙关系无书面协议的认定
——被告人张某某盗窃案
赵辉发布时间:
20XX-03-0907:
42:
13
【要点提示】
有多名证人能够证实共同参加了盗窃行为,但双方没有口头及书面协议,亦不承认参与了合伙的行为,应如何认定?
【案情】
20XX年1月3日至10日期间,被告人张某某与张桂芹合伙在迎春林业局尖山林场36林班承包削片生产。
为盗窃木材,张某某雇佣孙龙等人将削片木材加工成2米长木材,并把木材装在张某某的北京加长吉普车上,由张某某和闫志勇(已决犯)将木材运至宝清县八五二农场工程营何增祥木材加工厂院内。
经鉴定:
被盗窃木材立方米,价值人民币28327元。
运输工具加长吉普车被另案依法扣押后没收,被盗窃木材依法上缴国库。
20XX年6月16日张某某在山东省五莲县被公安机关抓获。
黑龙江省迎春林区人民检察院指控,20XX年1月3日至10日期间,被告人张某某与张桂芹合伙在迎春林业局尖山林场36林班承包削片生产。
运输工具吉普车被
依法扣押,被盗窃木材依法上缴国库。
对被告人张某某依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条之规定予以处罚。
被告人张某某辩称,1、我和张桂芹不是合伙关系;
2、加长吉普车不是我的;
3、张培福我不认识,孙龙等人也不是我雇佣的;
4、我只介绍闫志勇到尖山林场削片。
【审判】
法院认为,被告人张某某伙同他人以非法占有为目的,多次采取秘密窃取的手段窃取公共财物,在主观方面具有犯罪的故意,在客观方面实施了盗窃的行为,盗窃数额巨大,已构成盗窃罪。
公诉机关指控被告人犯盗窃罪的事实清楚,证据充分,应予支持。
被告人张某某自行辩护的4点意见不予采纳。
本案系共同犯罪,被告人张某某在犯罪中起主要作用,系主犯。
案发后,被告人认罪态度不好,依法予以从重处罚。
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条之规定。
判决被告人张某某犯盗窃罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币一万元。
【评析】
虽然双方没有合伙证明材料,但用被告人的车拉木材,并由被告人联系木材存放的地点,已经事实上形成了共同合伙盗窃木材的关系。
多名证人证实,是被告人指使盗窃木材,一起到山场承包削片生产,参加了生活和经营,并指使被告人参与过盗窃木材的行为。
最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》
第50条规定:
“当事人之间没有书面协议,又未经工商部门核准登记,但具备其他的合伙条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。
”由此可见法律对个人合伙的成立规定了严格的条件,合伙成立的基础是合伙人在平等、自愿的基础上达成协议约定合伙事项,一是订立书面协议,约定合伙事项;
二是没有书面协议,亦要有口头协议,并且要符合合伙的条件,又要有两个以上无利害关系人证明,才可认定合伙关系成立。
本案被告人无书面协议,但有两个以上无利害关系人证明,则合伙关系成立。
此种合伙关系能否认定
:
日期:
20XX-03-22
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马某系个体饲料经营户,魏某系某村村民。
一日,魏某突然接到法院传票,上面注明马某诉其欠款纠纷一案。
原来,宿迁人徐某在魏某家里养鸡,其间赊欠了马某一部分饲料。
徐某以自己名义给马某出具了一份欠据。
后来由于经营不善,养鸡场垮了,徐某也不知跑哪儿去了。
马某于是以魏某与徐某系合伙关系为由,要求魏某承担合伙期间所欠债务。
而魏某以自己只是借场地给徐某使用、替徐某打工为由拒绝付款。
庭审中,原告方提供两份证据:
一份是徐某向其出具欠据;
二是调解笔录一份(上面有一句,问:
“你与徐某是合伙关系吗”回答:
“是的。
”)。
被告魏某对欠据无异议,对调解笔录内容,表示自己文化水平低,当时不懂什么叫合伙,当庭对存在合伙关系进行否认,但未提供任何证据。
法庭辨论中,原告的委托代理人提出以下两个观点:
一、既然在双方调解时被告已承认与徐某存在合伙关系,那么就不需要原告方再行举证了。
二、如被告认为自己与徐某只是雇佣关系,那么被告应提供关于雇佣方面的证据。
分析:
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证,但涉及身份关系的案件除外。
”很显然,原告委托代理人忽略一个很明显的界限,认为只要是被告方认可的事实,不论这种认可是在何种时候,原告方都可以免于举证。
原告方提供的双方调解时的笔录,只是未经诉论程序的私下行为,与诉讼程序中承认与否认的效力自然不可同日而语。
何况被告当庭已推翻了自己在调解中的承认。
在双方私下调解阶段,无论在程序方面还是实体问题上,双方对于问题的理解、注意程度的不一样,为了达成调解的需要,双方对事实的承认、责任的分担都有可能做出一些让步。
如果仅以调解笔录的记载就认定足以改变对整个案件的判断的话,对被告显然是不公平的,而且中间也存在很大漏洞,有可能造成当事人在诉讼前收集证据的误区,即在作出一定让步的情况下,诱使对方承认并不存在或无法证实的事实从而有利于已方以后的诉讼。
这显然会造成取证环节的混乱。
因此,对于非诉讼阶段,任何一方的承认决不能等同于诉讼过程中的承认。
民诉法规定的举证原则是“谁主张谁举证”,那么本案中,原告既然主张被告与徐某存在合伙关系,那么他就应该提供足以证实其该主张的证据。
原告让被告证实其与徐某是一种雇佣关系,也就是让其证明与徐某不是合伙关系。
那么,原告代理人让被告证实一个被告认为不存在的事实,显然,原告代理人将本不应由被告承担举证的责任踢给了被告。
即“我说你偷我的钱了,你拿出你没偷的证据”。
原告代理人的这一主张是一种狡辩,其在自己举证未完成的情况下,却率先让被告承担了本不应由其承担的沉重举证义务。
当然,如果被告愿意而且能够提供与徐某存在雇佣关系的话,可以向法院提供。
即使其不能提供任何证据,我们也不能象原告代理人主张的那样“如被告不能提供证据就应支持原告的观点”。
因此,举证责任的顺序是有先后的,原告没有充分证据证明自己的观点前,却要求被告拿出相反的证据推翻自己的观点。
法院在审查时应掌握重要的一点,即如原告不能提供充分的证据证实自己的观点,即使被告没有相反的证据来推翻他,我们也不能想当然地认定原告的观点主张。
综上,如果原告方没有其他证据与现有证据相互印证,足以证实自己主张的话。
本案中的合伙关系是不能被认定的。
无论是由于主观原因,还是客观原因导致其这一举证的行为失败,都不能使原告免于败诉的结果。
已形成事实上合伙关系的个人合伙合法有效
发布日期:
20XX-06-26:
互联
原告李森,北京市通州区徐辛庄镇葛渠村农民,住该村。
被告兰海、李仲、白金明均系葛渠村农民,住该村。
被告李亚利,无业,住北京市朝阳区百子湾路3号楼521室。
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篇五:
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35:
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1989年4月4日,香港C公司向我F公司在港的代理商S公司发来出售鱼粉的实盘,并规定于当天下午5时前答复有效。
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