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德国资产阶级掌握政权以后，从法国的刑事法典中吸取了这一原则，于1877年在《德意志刑事诉讼法典》第398条中规定：

“对判决不服提出上诉的新的判决不得处以比原来更重的刑罚”。

1891年日本又以被告人一方是诉讼法典为蓝本，搬用了上诉不加刑原则，在其刑事诉讼法第265条中规定：

“若只有被告人，辩护人法律上代理人上诉，不许将原判决变更不利于被告人。

”其后，在大陆法系的其他国家也相继在刑事诉讼法中作了类似的规定，英美法系国家采用这项原则比较晚，英国在1968年才将上诉不加刑原则加以确认。

上诉不加刑原则是民主，自由，人道主义精神在在刑事诉讼法中的体现这项原则同封建时期不许上诉或因上诉而招致更重的刑罚等公开专制的制度相比是历史的一个巨大的进步。

在我国刑事诉讼法对被告人或其他为被告人礼仪上诉的案件，是存在上诉不加刑原则，过去一直有着不同的意见，司法实践也采取了不同的作法。

其基本上有三种不同的意见：

一种意见认为，对被告人或为被告人利益的上诉，上诉法院不得加重其刑法。

如果被告人在上诉后加重了刑罚，势必使被告人对上诉会产生顾虑，具有上诉理由也不敢上诉了，影响被告人行使上诉权。

另一种意见认为，上诉审判法院对原判决量刑不当的，不论是轻罪重判还是重罪轻判，都应该改判，如果审查后明知重罪轻判而不去改判，不符合事实求是原则的精神，也不利于准确、及时地惩罚犯罪。

再一种意见认为，上诉审判不能直接加刑。

如果确实是重罪轻判的，上诉法院可以裁定撤销原判，发回重审，由第一审法院改判，加重其刑法。

理由是上诉法院直接改判是终审判决这就等于剥夺了被告人上诉的权利。

把案件发回第一审法院重新审判，被告人不服判决还可以提出上诉，不妨碍被告人形式上诉权。

对于上诉不加刑原则在实践中仍存在不同的认识。

我认为不管这项原则在司法实践中是不是得到了有效的贯彻实施，它的存在对保障刑事审判制度更好滴进行等各方面，其存在都是必要的，因此的也是正确的。

要对上诉不加刑原则进行深层次的讨论和研究，我们不妨从其使用的范围、目的、在司法实践中的法律尴尬以及如何使该项原则日臻完善等方面来分析一下。

二、上诉不加刑原则的目的

1.上诉不加刑原则有利于保障上诉制度和两审终审制度的贯彻执行。

司法实践证明，第二审案件除少数是有检察院提出抗诉的以外，绝大多数是由被告人上诉引起的，由于刑事诉讼所解决的最终问题是如何对被告人定罪量刑的问题，所以，充分吸取被告方上诉的理论，对于上诉法庭做出正确的结论极为重要，而被告方的上诉权的顺利实现也决定着上诉制度和两审终审制度能从真正意义上发挥作用。

若果没有上诉不加刑原则。

被告人一方提出上诉后，二审法院不但没有减轻或者免除，反而加重了其刑罚，就势必会加重上诉一方上诉的思想顾虑甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人的上诉权，这就使上诉制度会流于形式从而不利于通过两审终审里来纠正错误，提高办案质量。

2.他是被告人行驶上诉权的重要保障。

宪法和法律赋予被告人有辩护权，上诉权也是辩护权的重要组成部分，是被告人在一审判决后行使辩护权的一种方式，被告人不服一审的判决，提出上诉总是从对自己有利的一方面考虑，继续做无罪或者是罪轻的一种申辩，希望通过上诉程序改变或减轻对自己不利的判决。

如果上诉有可能被加重刑罚，自然会使被告人产生上诉还不如不上诉好的想法。

甚至确有冤屈或处断不公之事而不敢提出。

因此，法律上明确规定上诉不加刑，就可以为被告人解除因上诉而被加刑之忧，放心地行使自己的上诉权利，发挥法律的教育作用，都是有利的。

3.上诉不加刑原则的存在有利于促进检察机关履行法律监督职责。

由于上诉不加刑还包含检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚如果检察机关对原判决却有错误，量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院不能改判加重被告人的刑罚，由此可见，上诉不加刑原则可以加强坚持机关的责任感，使其发挥监督作用，及时做好度量刑过轻的案件的抗诉案件。

有利于使法院加强责任心，体高办案质量。

第一审如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制不能改判加重刑罚，就可能产生轻纵罪犯的后果，为避免这种结果的出现，就必须提高一审办案质量。

三、上诉不加刑的适用范围

上诉不加刑原则之适用范围，尽管最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中已经作了比较详细的规定，但是仍不完整，比如有为被告人利益而抗诉的案件也不适用上诉不加刑，没有规定发回重审的案件是否适用上诉不加刑，还规定可能通过再审而加刑，而这些问题一直都是颇具争议而又需界定的问题。

从我国刑事诉讼法第190条①的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、进亲属提出上诉的案件；

如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。

这里有几个方面的问题有待研讨。

1.检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件，是否适用上诉不加刑。

在诉讼实践中，人民检察院的抗诉一般是与被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能.如果机械地照搬法条，此种情况显然不适用上诉不加刑。

但是，对检察机关为被告人的利益提起抗诉仍使用上诉不加刑原则，却是世界各国刑事诉讼法的通例。

在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。

而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。

首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼的全国程实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。

尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权是否还是真正法律意义上的监督权？

其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。

如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。

也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。

基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，就连我国澳门刑事诉讼制度也这样规定：

“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。

2.在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，有关上诉是否加刑的问题。

根据目前的立法与理论研究结果看，很明显，此种情况是不适用上诉不加刑的。

我国刑诉法对被告人上诉、人民检察院抗诉和自诉人上诉的时效规定是一样的，及判决是10天，裁定是5天。

因此笔者认为，当出现抗诉与被告人上诉同时存在时，应当区别对待：

第一种情况是当被告人上诉时，人民检察院或自诉人也提出为被告人利益的抗诉或上诉的，应当适用上诉不加刑原则，理由在前文已述及。

第二种情况是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。

目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。

但是笔者认为，这种做法值得探讨。

这种做法在客观上至少会造成两个方面缺陷：

一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；

二是在目前治安形势严峻的情况下，检察机关本身任务繁重，也希望趁早结案，被告人上诉后开庭审理的案件检察机关就必须出庭，这有可能“惹怒”了控诉机关，控诉机关也会觉得被告人“不老实”，便提出抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。

被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。

如前所述，上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。

而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。

因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。

3.对于只有被告人上诉后发回重审的案件是否可以加刑。

这个问题在理论上颇具争议，大致有：

第一种观点，发回重审案件可以加刑。

比如，“对于依法发回重审的案件，不适用上诉不加刑原则。

对于第二审人民法院……发回重审的案件，，原审人民法院应严格按照第一审程序进行重新审理，查清事实，补充证据后，……可以判处比原判更重的刑罚。

”“上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚，不适用于发回重审的案件。

”

第二种观点，发回重审案件绝对不可以加刑。

有观点认为，发回重审的案件是二审程序的派生，间接的由当事人的上诉引起，若可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。

任何变相加刑的做法都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人在行使上诉权上的种种顾虑。

还有学者认为，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的真正贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。

4.最高院的解释规定对量刑畸轻的案件通过再审加刑是否合理。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条第1款第5项规定：

“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。

必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

”这一规定中，“不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同时又规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，实为一大缺陷。

这一加刑方式是目前司法实践中通用的加刑方式，但这种做法缺乏法律依据。

我国刑事诉讼法第205条第1款规定：

“第级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

”第2款和第3款分别规定，最高人民法院和上级人民法院以及最人民检察院和上级人民检察院“如果发现在确有错误”，有权提审或指令下级人民法院再审及有权按照审判监督程序提出抗诉。

这些规定的根本区别在于提起审判监督程序的条件不同。

第2款和第3款规定只要发现“确有错误”即可提起审判监督程序，因为“量刑畸轻”当然可以包含在“确有错误”之中。

四、上诉不加刑原则适用中的法律尴尬及我见

1、人民检察院为被告人利益提出抗诉的案件能否适用上诉不加刑原则。

笔者曾经看见这样一个报道：

瘫痪在床的河北省高阳县农民董克强没有想到，儿子董亚洲负气出走后竟会卷入到抢劫团伙，并因此于2000年8月6日被捕入狱，随后判了死缓。

董克强以儿子被捕时并未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。

然而，令他始料未及的是2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新开庭审判，判决董亚洲死刑。

（《中国青年报》5月14日）死缓相对于死刑，尽管不是一种独立的刑种，只是死刑暂缓执行的一种方式。

但是，被判处死缓与被判处死刑的罪犯命运是不可同日而语，被判处死缓的罪犯只要在二年考验期没有故意犯罪就可减为无期徒刑。

然而，河北省保定市中级人民法院在检察机关并没有抗诉，仅仅是被告人以被捕时未满18周岁提起上诉，就在二审发回重审时，将对董亚洲的死缓判决改为死刑，这是一种变相加刑的做法，这是对被告人上诉权的粗暴侵犯，也是有违刑事诉讼中“上诉不加刑”的原则。

我国《刑事诉讼法》关于上诉不加刑的规定表明：

上诉不加刑原则仅适用于被告方单方面上诉的案件，对人民检察院提出抗诉或被害人、自诉人提出上诉的案件，该原则就不适用。

但人民检察院为被告人利益提出的抗诉案件是否适用上诉不加刑原则呢？

笔者认为根据现代诉讼理论，法院对案件的审理应受当事人诉讼主张的限制，而不得超越自己的职责而从事当事人诉讼主张之外的活动，即“不告不理”。

既然人民检察院是为了被告人利益而抗诉人民法院的判决，那么，检察院和被告人双方的诉讼主张自然合一，此时若第二审人民法院加重了被告人的刑罚，那么该审理活动则明显地超越了诉讼人的主张，这是有悖于诉讼中所遵循的“不告不理”原则的。

从上诉不加刑原则的立法目的来看，该原则实质上是体现对被告人利益的维护和保障，有利于上诉制度的贯彻施行。

人民检察院为被告人利益而抗诉的目的与动机和上诉不加刑原则的法律要求是相容的，方向也是一致的，二者不存在矛盾，只不过表现形式不同而已，因而对人民检察院为被告人的利益而抗的例外情况也应当不得加重被告人的刑罚。

2、关于能否改变管辖加重被告人的刑罚问题。

在司法实践中经常会出现这种情况，基层人民法院判处的有期徒刑案件，被告人提出了上诉，经中级人民法院审查，认为应判无期徒刑或死刑。

中级人民法院以管辖错误为由，撤销原判，改由中级人民法院作为一审重新审判，是否违反上诉不加刑原则。

针对上述问题，有两种意见：

一种意见认为，根据刑事诉讼法第14条②、第15条③的规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级人民法院管辖，基层人民法院无权管辖，这与上诉不加刑原则不冲突。

一种意见认为，对于被告人提出上诉的案件，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，应适用刑事诉讼法第137条第1款④的规定，第二审人民法院审理时，不得加重被告人的刑罚，改由中级人民法院作为一审重新审判，加重对被告人的刑罚，违反了上诉不加刑原则。

笔直同意后者的意见，根据《刑事诉讼法》关于级别管辖的规定，中级法院可以纠正一审法院在案件管辖上的错误，这同二审直接改判加重被告人的刑罚是有区别的，不违反上诉不加刑原则。

但是不宜采用改变管辖加重被告人刑罚的方法，因为它不仅是“曲线加刑”之嫌，而且产生了上诉加刑的实际后果。

反过来看，如果被告人在一审判决之后不提出上诉，就不会立即出现这种“加刑”的后果，即使以后被发现，也只是采用审判监督程序解决的问题，所以，那样做有损于上诉不加刑的信誉。

况且出现这种管辖问题，不仅是一审法院的责任，提起公诉的检察院也有责任，又没有抗诉，在这种情况下由二审法院改变管辖，“加重”被告人的刑罚的做法和社会效果都是不好的。

3、无法对“违法”判决进行救济。

在当代中国，残余封建思想的影响，所谓的人情事故在一定程度上还影响着少部分的司法、执法人员的办事公证性，所以在司法实践中有时候会出现个案的违法判决。

然而依据我国《刑事诉讼法》第190条的规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

”⑤即上诉不加刑原则。

二审人民法院针对一审法院事实已查清，法律适用无误，但作出的判决畸轻，检察机关又没有抗诉的时候，被告人上诉的案件，不能依据《刑事诉讼法》第189条第3款的规定发回原审人民法院进行重审，而只能依据第1款的规定，维持原判。

⑤可这又与《刑法》第5条的规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

”⑥即刑罚相当原则严重不符，不利于打击违法犯罪活动。

而且判决生效后，根据上诉不加刑原则的立法思想，二审法院也不能依据《刑事诉讼法》第205条⑦的规定对该案按照审判监督程序进行再审。

从而无法对该“违法”判决进行救济，只能“知之任之”。

对于这种现象笔者也不知道该从我国立法中哪里可以找到相关的法律救济，只能希望我国的执法部门或司法部分确实实施起自己的监督力，从法律角度来看，这也是违法行为，我国应该针对这种情况加大打击力度，真正的做到执法公证、司法公证和监督到位，从而杜绝这种情况的发生。

4、第三方主体上诉引发上诉不加刑原则的适用上的“真空”。

被告人及其法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级法院上诉，被告人的辩护人和近亲属，经过被告人同意，可以提起上诉，在此情况下，第二审法院不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制。

如果是被害人通过对附带民事诉讼部分的上诉而引发全案的审查，这时候引起二审程序的即非被告人，也非人民检察院，在这种情况下，第二审人民法院能否加重对被告人的处罚呢？

显然，这是立法上的一个漏洞。

笔者认为只有通过对相关的法律制度进行新的立法，针对实际情况，加强我国的法制建设，才能在司法实践中解决这个问题。

5、上诉不加刑与其他法律制度存在许多互相矛盾的地方。

上诉不加刑原则与其他法律制度存在许多相互矛盾的地方，归纳起来有如下几点：

（1）、上诉不加刑原则违背了实事求是的原则。

实事求是原则是刑事诉讼法的基本原则，它要求其他诉讼制度不得与其相冲突，上诉不加刑原则却要求二审法院在发现一审判决虽有过轻的情况也不得改判，这就违背了实事求是的基本原则。

（2）、上诉不加刑原则与刑事诉讼法的有错必纠的原则相矛盾。

刑事诉讼法所有程序、制度都应服务于有错必纠原则。

上诉不加刑原则使有错必纠在二审中得不到彻底的贯彻。

（3）、上诉不加刑原则与刑法的罪刑相适应的基本原则相冲突。

罪刑相适应原则要求重罪重判，轻罪轻判，无罪不判，量刑适当，罪当其罪。

上诉不加刑原则使得二审法院无法对一审判决太轻的判决予以直接纠正，也就违反了罪刑相适应原则，其必然导致重罪轻判、放纵犯罪的后果。

这样既不利于刑事诉讼法惩罚犯罪目的的实现，也不利于罪犯的教育与改造。

其实以上情况的出现都是在一审判决过轻的时候，笔者认为同样只有完善上诉不加刑原则的内容，对相关可能出现的情况进行新的司法解释才有可能从根本上去解决这个问题。

五、上诉不加刑原则的实践适用中的完善

上述的一些有争议的确实是现阶段的上诉不加刑原则在适用方面存在缺陷，如何解决这些问题对于健全我国法制，维护被告的合法权益和保障我国的司法制度的可操作性是十分必要的。

1.我为加强一审法院法官的审判水平是减少上诉不加刑原则争议问题的关键。

一审是每个案件的必经阶段，而二审则不一定是所有案件的必须经过的阶段，所以提高一审法院法官的审判水平，力争将案件在一审过程中就审理清楚，判决公正是减少二审的正确途径。

提高一审法院法官的审判水平应从两个方面出发：

一方面提高一审审判人员的素质，包括提高一审审判人员的对法律知识的掌握水平、运用能力、对法律程序的熟知和正直的品质；

另一方面还要加强审判人员和审判过程中的监督力度，制定更完善的监督程序，使审判真正做到合法公正。

2.在刑事诉讼中明确指出该原则在检察机关提出抗诉时不适用，那么在实践操作中就要加强人民检察院的抗诉意识，应用好法律所赋予的抗诉权，使案件能够的到公正的判决，这是可以有效减少那些重罪轻罚的案件，而不必待被告人上诉后由于违背上诉不加刑原则而无能为力，或者用变相加刑的方式解决问题好。

3.我认为公部门的侦察工作的意识也是很有必要的。

公安部门收集的证据更安全、更真实准确，那么在审判过程中对正确定罪量刑起到关键作用，所以说这也是解决上诉不加刑原则争议的方法一种途径。

4.我认为解决问题的实质最重要的是法制的完善。

在立法后的实践司法活动中若出现问题，国家就应该尽快的就这些问题进行新的司法解释来完善这些漏洞，或者就对《刑事诉讼法》中第190条修正，补充“对于人民检察院、自诉人为被告人利益提出的抗诉或上诉，第二审法院也不得加重被告人的刑罚……”内容，使上诉不加刑原则在立法上更加严谨、完整。

六、结论

本文只是就我个人、就理论及实务操作层面探讨上诉不加刑原则适用的相关问题，我国的上诉不加刑原则在实际适用中会出现以上的问题，原因与法律普遍存在的滞后性有一定的关系，也与我国司法人员的素质存在一定关联，我们只有及时的完善身边的法律，法律工作者本着真诚为人民服务的心态和意识，严格立法、守法、执法，上诉不加刑原则才能更好的惩罚犯罪和保障被告人的权利，真正起到法律的作用。

总之贯彻上诉不加刑原则，实现惩罚犯罪和保障人权相结合，保障我国立法、执法、司法公正任重道远！

作为一名法学专业的学生，我衷心希望我国的法律越来越完善健全，我国人民素质越来越高，让我们的祖国在完善的法律保障中走在繁荣昌盛的道路上！

注释：

①刑事诉讼法第一百九十条【上诉不加刑及其限制】第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

②刑事诉讼法第十四条　人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。

　　对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。

　　诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

③刑事诉讼法第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;

（二）犯罪已过追诉时效期限的;

（三）经特赦令免除刑罚的;

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的

④刑事诉讼法第一百三十七条人民检察院审查案件的时候，必须查明：

（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；

（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；

（三）是否属于不应追究刑事责任的；

（四）有无附带民事诉讼；

（五）侦查活动是否合法。

⑤第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别