读书笔记之《历史法学》Word格式.docx

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侧重探讨历史中的法，进行历史的价值判断

把实证的法律规范当作唯一的研究对象，排除对法律规范以外现象的研究，不对法律进行任何的价值判断

侧重于历史中的法，是历史实在论

关注实然法、实在法，是规范的实在论

三、历史法学与社会学法学

社会学法学

侧重点不是现实社会中的法，而是历史中的法

以现实社会中的“活的法律”为研究对象，反对单纯地研究应然法

都以社会中的法作为研究对象

都采用社会的实证分析，都对法律进行价值判断，对法律实施效果进行分析

第二节历史法学的产生背景

历史法学诞生于德国有着其特定的思想政治背景和深刻的理论渊源：

1.社会历史背景：

一方面与德意志长期的四分五裂有着密切关系，人民渴望统一，另一方面也与法国大革命的社会影响有关。

2.政治思想渊源：

在不断抵制拿破仑的民族解放运动中，在德意志文化领域或知识分子中形成了对自己的民族、人民和种族感兴趣的倾向。

这种思想对当时的作家、诗人以及法律人在思想上的影响很大，其结果便是历史法学的出现。

3.法律思想渊源：

历史法学的形成标志着在欧洲一直占据统治地位的古典法学开始走向没落。

为了抵制法国大革命思想的传播，在德意志兴起了一场声势浩大的、浪漫的、非理性的、并具有强烈的民族主义性质的运动。

4.法律文化渊源：

罗马法复兴运动对历史法学派影响深远，而德意志全面继受了罗马法。

第三节历史法学的主要观点

一、法的起源

在历史法学派看来，法既不是理性的产物，也不是人的独断意志的产物，法律同语言一样有其自己的发展历史，是自然而然形成和发展的。

胡果认为法律是“民族意识的有机产物”，是民族精神历史发展的必然产物；

萨维尼认为，民族精神是法律的发展动力，法律只能是土生土长和几乎盲目地发展，不能通过正式的理性的立法手段来创建，法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。

二、法的发展阶段

历史法学的代表一般认为，法的产生和发展是遵循着一定规律的。

萨维尼认为，法律发展的规律有三个阶段：

第一阶段是自然法，指在民族历史中自然发生的，以口头、文字世代传习下来的诸法规，它存在于民族的共同意识之中，具体表现是习惯法。

第二阶段是学术法，具体表现在社会上已经出现的法学家的阶级意识之中，使法律走向科学化。

第三阶段是编纂法典，使习惯法与学术法统一起来。

梅因认为，法律是沿着判决——习惯法（不成文法）——法典法（成文法）的顺序产生和发展的。

穗积陈重认为，法律的进化是一个从无形法向有形法发展的过程。

“无形法”包括“潜势法”、“规范法”以及“记忆法”，随着人类文明的进步，法也从主观无形转变为客观有形，即“成形法”。

他认为，人民对法的认识也有一个不断进化的过程。

三、强调习惯法的作用

历史法学的代表人物一般都重视习惯法的重要作用，并且认为不成文的习惯法和成文的实在法都是法的重要渊源。

但是，成文的实在法并不像习惯那样自然发生，它渗入了更多人为因素，因此他们认为要想真正理解现实的成文法，必须首先研究和理解习惯法的地位和作用。

萨维尼主张法的最好来源不是立法，而是习惯，实在法是由习惯法派生出来的，而习惯法又是从“民族精神”中生长出来的，习惯法是最有生命力的。

普赫塔认为习惯法是否有法的效力并且根据什么理由才具有法的效力，这些是不成问题的。

习惯法的存在与有效，也就是法的存在和有效的理由。

梅因重视习惯法的作用，但更明确地指出习惯法必须进一步发展成为实在的成为法典。

四、强调有条件的法典编纂

历史法学派并不反对编纂法典，而是强调有条件地编纂法典。

萨维尼认为一部普通的、一般化的法典将是以后法的唯一的渊源，法典将取代在其之前有效的一切其他法的渊源。

他认为法典应满足两个特征：

一是内在内容上，法典应该保障最大限度地法的确定性以及法的适用的安全性；

二是形式上，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能产生混乱与歧义。

梅因认为法典编纂对法律的自我发展有很大影响，当原始法律一经制成法典，所谓法律的自身发展便告终止。

他认为“法律拟制”、“衡平”、“立法”，依次是历史上法律改变和演进的主要手段，三者各有其应有的作用，不能忽视其中的任何一者，习惯法固然重要，但必须进一步发展为成文法典。

第四节历史法学的基本方法

一、方法论渊源

亚里士多德的历史方法

波利比阿的历史方法

布丹的历史方法

孟德斯鸠的历史方法

《政治学》采用历史主义和实证主义的分析方法，排除了把国家和法律当成超自然的、超历史的宗教迷信的对象，有力地阻止了神学政治法律思想的泛滥，有利于现实的政治法律思想的稳步发展。

《罗马史》坚持历史的方法，系统地考察罗马国家政体和法律制度的演变，提出国家政体循环理论、混合政体理论以及国家机关之间的制约平衡理论。

在《简明历史认识方法》中阐述了国家与法律的道德因素，认为应当历史地、比较地研究国家与法律。

布丹把法律与习惯区分开来，认为法律来源于主权者，习惯来源于人民，法律可以废止习惯，习惯不能废止法律。

《罗马盛衰原因论》曾被后世的一些思想家公认为历史法学的专著之一，该书研究了古罗马的法律与政治体制，运用历史方法进行研究，为历史法学思潮的到来做好了全面的准备工作。

二、基本方法

历史分析方法

比较分析方法

解释方法

系统分析方法

主要在于对法律体系及其制度、学说和律令的历史起源和沿革进行探究，以求通过关注法律的过去而揭示当今法律的原则，试图根据这些在历史上发展起来的材料对司法和行政活动的权威性材料进行组织。

事物只有通过比较才能进行鉴别，萨维尼对罗马法的研究中大量采用比较方法，通过比较分析得出结论。

包括逻辑的、文法的以及历史的解释方法。

文法解释的客体是“媒介立法者的文字”，逻辑解释的对象是立法者各个想法之间的关系、结构，历史的解释方法则涉及法律发生当时的状态。

将所有法律制度、法律规则组成一个巨大整体之内，事物之间有着相互联系，在特定的历史环境下进行系统的分析研究

第二章历史法学的理论基础

第一节历史主义

历史主义是历史法学产生过程中的重要理论基础和方法论基础。

所谓历史主义，就是试图以历史化的方法来思考一切问题的立场，即必须把眼前的一切事物都作为生成的、发展而来的东西来理解。

以萨维尼为代表的历史法学的纲领，确实把以自然法法典，即成为国家法律秩序的基干的法作为“非有机的”东西加以排斥，认为“有机的”法的形成必须依靠民族信念才能实现。

第二节民族主义

历史法学的产生理论基础就是近代德国的民族主义。

萨维尼民族主义的观点也存在相互矛盾之处：

一方面，萨维尼强调法是民族精神的体现，法应该反映民族的特性，另一方面，他并不研究德意志民族法，即日耳曼习惯法，而是把研究重点放在研究罗马法。

第三节实证主义

孔德被视为近代实证主义哲学的奠基人，他把人类思想的进化分为三大阶段：

第一阶段是神学阶段，一切现象都可用超自然的原因来解释；

第二阶段是形而上学阶段，这一阶段的思想仰赖于最高原则与观念；

第三阶段是实证阶段，也是最后一个阶段，这一阶段反对哲学、历史和科学中的一切假设结构，并局限于在自然科学方法的指导下，经验地观察和联接事实。

在法学领域，主要有法实证主义、历史实证主义、社会学实证主义、概念实证主义。

历史法学就是历史实证主义，其纲领是寻找法的非国家的和非立法的渊源，历史法学把社会构想成一个按照与生物进化相类似的历史演进而发展的有机整体。

第三章历史法学的演变与发展

在历史法学的产生、发展过程中，根据其发展的不同阶段，我们一般可以区分为早期历史法学和晚期历史法学，早期历史法学以德国为代表，晚期历史法学以英国、美国、日本为代表。

德国历史法学同法国神权政治论一样，也是对法国启蒙思想的进攻，是维护封建统治的国家和法律。

德国历史法学的产生与德国当时的历史状况分不开。

当时德国政治上不统一，法制不统一，罗马法与日耳曼法并存，经常出现冲突。

德意志各邦法律更是混乱不堪。

为了改变这一状况，德国海德堡大学教授蒂堡倡议制定全德统一的民法典，呼吁各邦利用拿破仑战败的良机完成统一德国立法的任务，以萨维尼为首的一批人，对蒂堡的倡议和主张坚决反对，历史法学也就应运而生。

第一节德国历史法学

历史法学在19世纪兴盛了近一个世纪时间，到19世纪末、20世纪初，历史法学派逐渐退出了历史舞台。

在这个过程中，历史法学演变为几个不同学派——罗马法学派与日耳曼法学派以及概念法学、自由法学与利益法学。

由于萨维尼认为所有的法律都是历史上生长的法律，所以他与历史法学的其他代表人物都将注意力放在历史发展中的法律上。

萨维尼承认日耳曼法曾在这种发展过程中产生的重要作用，而且事实上也对德国的日耳曼法研究给予了关键性的推动。

然而，萨维尼和他的追随者却总是专心致志于罗马法研究，因此，随着历史法学的发展，该学派内部出现了分化。

在强调法是民族精神的体现的基础上，出现了哪一种法最能体现德意志民族精神，哪一种法最为优越的分歧。

因此，也就形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马法学派和认为体现德意志民族精神是德国历史上的日耳曼习惯法的日耳曼法学派。

到了19世纪下半叶，再度演变为概念法学与自由法学的对峙局面，最后以20世纪初叶的韦伯“法律社会学”收尾。

一、早期历史法学

德国历史法学的创始人一般认为是胡果，其他代表还有萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林等。

他们的共同点是，对自然法学持批判态度，主张用历史方法研究法律，认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展自发形成的，其主要表现形式是习惯。

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化的自然法思想。

法律是“民族意识的有机产物”，是民族精神历史发展的必然结果。

习惯法是容易达到法律规范的固定性、明确性，法的渊源是习惯，这是事物的本性。

普赫塔强调“法有其自己的历史”，是德国历史法学的一个基本出发点。

他认为，习惯法和民族的自然概念有种密切而必要的相互依存关系，也是民族在法的一方面自然活动的结果。

在实际上，习惯法是否有法的效力并且根据什么理由才具有法的效力，这些是不成问题的。

普赫塔事实上几乎把习惯法提高到最基本的法源地位。

二、罗马法学派与日耳曼法学派

由于萨维尼认为所有的法律都是历史上生长的法律，所以他与历史法学的其他代表人物均将注意力放在历史发展中的法律上。

萨维尼承认日耳曼法曾在这种发展过程中产生的重要作用，因而他总是反复强调法律史也要从这方面进行研究，而且事实上这也对德国的日耳曼法研究给予了关键性的推动。

然而，萨维尼和他的追随者们却总是专心致志于罗马法的研究。

因此，随着历史法学的发展，该学派内部出现了分化，形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马法学派和认为体现德意志民族精神是德国历史上的日耳曼习惯法的日耳曼法学派。

三、概念法学、自由法学与利益法学

概念法学是指在罗马法学派内部出现的、以研究《学说汇纂》出名，又称“潘德克顿法学”。

该法学的特点是

（1）对概念的分析、阐述非常完善；

（2）注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得《潘德克顿教科书》中确立的五编制的民法学体系，成为《德国民法典》的渊源；

（3）以古罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础；

（4）在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

一直到19世纪的最后十年，德国法学方法才发生变化，研究的兴趣从抽象的概念逐渐转移到社会现实来，于是产生了自由法学和利益法学，他们对概念法学的挑战扮演了改变典范的重大角色。

德国自由法学和利益法学是20世纪初直接在耶林目的法学的基础上发展起来的学派。

它们的共同之处在于都反对自然法学和概念法学，区别在于：

自由法学侧重于强调法律的政治意义，即“社会秩序”；

利益法学则侧重于强调法律的经济意义，即“社会利益”。

自由法学强调法官为了维护社会秩序，而去“自由”地发现法，即发现存在于社会本身之中的所谓“活的法”；

利益法学强调法官为了维护社会利益，而去最大限度地发挥“评价作用”，即发挥法官的自由裁量权。

第二节英国历史法学

英国历史法学属于晚期历史法学。

随着早期历史法学作为一个学派逐渐传播到世界各国，19世纪中后期它开始被各国接受并逐渐成为资产阶级的一个法学流派。

晚期历史法学在英国的主要代表有梅因、梅特兰等。

第三节美国历史法学

美国历史法学的代表人物有卡特。

卡特强调习惯法的地位，认为风俗和习惯提供调整人们行为的规则，而司法判例只不过是经过证实的习惯。

在他看来，主要是习惯决定着人们的行为正确与否。

他认为，法院并不制定法律，而是在许多存在着的事实中发现和探寻法律。

跟萨维尼一样，卡特也卷入了一场关于法典编纂的激烈论战之中，他坚持历史法学的观点，认为法典会阻碍法律的发展。

第四章萨维尼的历史法学

第一节萨维尼的生平和著作

法律只能是土生土长和几乎是盲目的发展，不能通过正式或理性的立法手段来创建。

——萨维尼

萨维尼（1779—1861）是德国历史法学的领军人物，代表作有《论犯罪形式的竞合》、《论占有权法》、《论立法与法学的当代使命》、《中世纪罗马法史》、《现代罗马法体系》等。

第二节围绕德国民法典编纂而展开的学术论战

围绕德国民法典编纂而展开的学术论战，以参与的人数之多，持续时间之长，牵涉的问题之广，产生的影响之大，堪称法学史上的一个经典论战。

历史法学也就是在《德国民法典》编纂的背景下产生的。

萨维尼认为，法律如同语言、伦理一样有机地来源于民族的本质与特色，把不同民族结合起来的是民族的共同确信、内在必然的相同情感，换言之，就是“民族精神”。

在萨维尼看来，当时的德国既不具备制定一部法典的能力，客观上也缺乏一部法典的社会经济基础。

第三节萨维尼的基本主张

萨维尼既否认法是理性的产物，也否认法是人的独断意志的产物，否认自然法的存在。

在他看来，法如同语言一样有自己的发展历史，“法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制。

不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的风貌。

”（《论立法与法学的当代使命》）“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。

”

萨维尼认为，法律的发展规律表现为三个阶段：

第一阶段是自然法阶段或者习惯法阶段，第二阶段是学术法阶段，第三阶段是编纂法典阶段。

世代相传的、体现民族意识的习惯法是最好的法律，是最适合德国需要的法律。

他强烈反对制定统一的德国法典，因为在他看来，制定统一的法典是同当代流行的观念和外来联系着的，离开了民族的意识和传统。

第四节萨维尼的历史地位和影响

萨维尼是一个颇具争议的法学家，在人们的观念中萨维尼及其历史法学几乎成了保守、倒退甚至反动的代名词，备受冷落和抨击。

萨维尼对世界的影响可以概括为七个方面：

（1）作为法制史家的影响：

作为研究中世纪罗马法的最为伟大的历史学家，萨维尼依然是这一领域一切后来的作品绕不过去的权威，确认萨维尼的两大精神遗产，即具有浓郁理想主义的法的概念和相对中立化的法的知识，是大有裨益的；

（2）作为学术权威，对于法律实践的影响。

《德国民法典》的制定及其体系化，以及其基本原则和诸多具体安排，一直受到萨维尼的影响；

（3）关于民法问题的学术著作的影响；

（4）对于基本法律概念的影响；

（5）对于基本法律——政治论断的影响；

（6）对于一般法律方法论的影响；

（7）对于方法论的一般影响。

第五章梅因的历史法学

所有进步社会的运动，到此为止，是一个“从身份到契约”的运动

——梅因

第一节梅因的生平和著作

梅因（1822—1888）是历史法学在英国的重要代表。

《古代史》被誉为19世纪英国历史法学的旗帜，是梅因毕生工作的一个宣言书，它的出版标志着历史法学进入成熟期。

第二节梅因对德国历史法学的继承和发展

梅因对于萨维尼的所谓法律是“民族精神的产物”的观点持否定态度，他也反对自然法，但是他的立足点和出发点与萨维尼不同，目的也不一样。

梅因克服了德国历史法学理论的非理性和保守性，在坚持对法进行历史主义研究的同时，还强调法的社会性、客观性和共同性。

如果说萨维尼强调的是“法律是民族精神的体现”和习惯法的重要历史作用，那么，梅因则在强调习惯法的作用的同时，更明确地指出了习惯法必须进一步发展成为实定的成文法典。

第三节梅因的基本主张

梅因是英国第一位采用“历史方法”研究法律的人，继承和发展了历史法学的的历史方法，逐渐放弃该学派的“民族精神”说和只重视“习惯法”等消极落后主张。

他认为研究法律要把注重观察人类的历史真实情况结合起来，讲究调查研究，得出结论要根据实际材料，排除任何假设和虚构。

梅因运用历史方法，从人类法律演变发展的真实情况出发，认为霍布斯、奥斯丁以及边沁倡导和推行的法是“主权者的命令”的主张未能揭示出法律的起源问题，是不科学的。

他认为，法律观念和制度是伴随人类社会的产生和发展自然而然的产生和发展的，它萌芽、起源于人类的初生时代，其自然的发展进程是判决——习惯——习惯法——成文法。

梅因对自然法学的批判被公认为该学派问世以后受到的第一次有力攻击。

梅因对自然法学采取否定的态度，明确指出这一理论的重大缺陷，认为自然法是一种浪漫主义的先天假设，其理论是非历史的、先验的和形而上学的。

第四节“从身份到契约”的历史解读

首先，从社会进化角度而言，该论断揭示了人类社会从古代社会过渡到近代社会的进化过程。

梅因认为人类社会的进化是一个漫长曲折的过程，从古代社会以父权制、身份制为核心的社会向以契约为核心的社会进化不可能一蹴而就，回击了自然法学派所倡导的社会契约论。

其次，从人格发展角度来说，该论断揭示了人格的发展历程。

正如博登海默所言，“身份是一种固定的条件，一个个人在这一条件下发现他本身与他的意志没有关系，并且他不能凭自己的努力摆脱这种条件。

它指出一种社会秩序，在这种秩序里，群体而不是个人才是社会生活的基本单位，每个个人都被缠在家庭和群体束缚的网络之中。

随着文明的进步，这种条件逐步让位给以契约为基础的社会制度。

”（《法理学——法律哲学和方法》）

最后，从公法与私法关系来说，该论断揭示了人类社会进步源自于私法契约。

虽然自然法学提出了社会契约论，属于公法意义上的契约；

而梅因的这个论断实际上把立论的基础建立在私法意义的契约上。

第五节梅因的历史地位和影响

梅因是历史法学的代表人物之一，他对于历史法学的研究目前在很多方面仍然属于权威。

梅因用历史的和比较的方法研究政治法律发展变化的方法对英国政治法律思想发展的影响是相当大的。

梅因一方面继承和发展了历史法学的历史方法传统，另一方面对自然法理论进行了批判，肃清了法学领域中存在的历史虚无主义和形而上学的倾向，使人们明确了法律总是同各个国家和民族的历史发展密切相关，特别是从法律文化上说，是不能割断历史的。

作为梅因历史主义法律思想精华的《古代法》至今在世界上仍有重要影响。

正是基于梅因的研究，才扭转了英国法学界忽视甚至蔑视英国法律史研究的局面。

梅因在《古代史》中对那些不科学的缺乏批判的，被野蛮地但简略地称为“先天主义”的那种很盛行的思想习惯，从不放松加以反对和批判。

第六章梅特兰的历史法学

我们已埋葬了诉讼形式，但它们仍然从坟墓中统治着我们。

——梅特兰

第一节梅特兰的生平和著作

梅特兰（1850-1906）是英国法律史学的开创者，《爱德华一世以前的英国法律史》是其代表作。

该书已成为英国法律史方面的经典著作。

第二节梅特兰的基本主张

梅特兰认为，法律与历史不可分，尤其是英国的普通法。

事实上普通法本身是悠久历史的产物，只有借助于历史才能揭示普通的真谛。

梅特兰呼吁国人重视英国法律史的研究。

梅特兰对古罗马法与英国早期普通法的发展相似性进行了较为深入的比较和探讨。

普通法和罗马法属于两种不同的法律体系，一直存在着比较和竞争。

最早产生的专职中央法庭是普通诉讼法庭，这是英国12世纪政府专业化和职业化趋势发展的结果。

随着专业化法庭的建立，传统的教会法庭、地方公共法庭和封建法庭也就逐步走向衰落。

随着教会法庭获得对与宗教体制有关事项的管辖权，专业化法庭的退出导致了英国法中法团制度和信托制度产生和发展的迟缓。

梅特兰高度评价了陪审团对英国普通法成长所具有的重要意义。

首先，陪审制把理性引入审判过程，导致英国审判制度发生了历史性变化，大大提高了案件的审判质量和司法的公正性；

其次，陪审制的确立对普通法的形成起到了非常重要的推动作用，各地零散的习惯法通过陪审团汇集到王室法官手中，经法官整理、总结后，便成为通行全国的普通法。

其三，采用陪审制后，案件的审判过程被划分为事实审和法律审两部分，分别由陪审团和法官完成，有利于防止法官专权独断，有利于提高普通百姓的自身素质。

第三节梅特兰的历史地位和影响

梅特兰对英国法律史的研究作出了重要贡献，主要集中于两个方面：

一方面是整理资料，梅特兰一生注重对原始资料的精细研究，另一方面奠定了英国法律史研究的基础。

他非常重视通过历史知识来推动法律改革，梅特兰曾指出历史的精神并不敌视改革，研究历史的目的在于争取进步，使历史不至于阻滞现实。

第七章穗积陈重的历史法学

第一节穗积陈重的生平和著作

穗积陈重（1855-1926）在日本第一次开设了“法理学”课程，经历了是否制定民法典的论争，作为延期派的代表人物参与了民法典的制定。

代表作有《法典论》、《法窗夜话》、《法律进化论》等。

穗积陈重的观点属于倾向于历史法学的英国法学派，主张法典的编纂应该作为日本人自己的事业，既要符合民情国情也要具有启蒙性。

第二节近代日本围绕民法典编纂展开的论争

对于这场论争，主要源于断行派和延期派各自依据的学说不同，其实质是自然法学派与历史法学派之间的争论，焦点在于法是永恒存在的还是具有民族性、历史性。

这场论争揭示了以下几个问题：

第一，西方法律与民间习惯的冲突；

第二，英国法学派与法国法学派的法律家阵地争夺，论争内容不仅涉及历史法学派与自然法学派之间的纯学术论争，也涉及西方法律与传统习惯之间矛盾的调整问题；

第三，政府对断行和延期的判断——废除治外法权的紧迫性与社会矛盾之间的调整。

第三节穗积陈重的基本主张

穗积陈重认为法是一种力，是一种社会力，是在公权力状态下而实施行为的规范。

他认为人类共同生活的形体，经过逐步发