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一、罪数的标准33
二、罪数的分类33
三、实质的一罪33
四、转化犯34
五、牵连犯、吸收犯的处理34
第十讲刑罚论36
一、刑罚的种类36
二、刑罚的裁量38
三、刑罚的执行42
四、追诉时效:
42
第十一讲总则的其他问题42
下篇刑法分则43
第一讲危害国家安全罪44
一、重点罪名44
二、普通罪名44
第二讲危害公共安全罪45
一、重点罪名45
二、普通罪名46
第三讲破坏社会主义市场经济秩序罪
(1)生产、销售伪劣商品罪48
一、重点罪名48
二、普通罪名48
第四讲破坏社会主义市场经济秩序罪
(2)走私罪49
一、重点罪名49
二、普通罪名49
第五讲破坏社会主义市场经济秩序罪(3)妨害对公司、企业的管理秩序罪49
二、普通罪名50
第六讲破坏社会主义市场经济秩序罪(4)破坏金融管理秩序罪50
一、重点罪名50
二、普通罪名51
第七讲破坏社会主义市场经济秩序罪(5)金融诈骗罪51
一、重点罪名51
二、普通罪名52
第八讲破坏社会主义市场经济秩序罪(6)危害税收征管罪52
一、重点罪名52
二、普通罪名53
第九讲破坏社会主义市场经济秩序罪(7)侵犯知识产权罪53
一、重点罪名53
第十讲破坏社会主义市场经济秩序罪(8)扰乱市场秩序罪54
一、重点罪名54
二、普通罪名55
第十一讲侵犯公民人身权利、民主权利罪55
一、重点罪名55
二、普通罪名57
第十二讲侵犯财产罪58
一、重点罪名58
二、普通罪名67
第十三讲妨害社会管理秩序罪
(1)扰乱公共秩序罪67
一、重点罪名67
二、普通罪名68
第十四讲妨害社会管理秩序罪
(2)妨害司法罪69
一、重点罪名69
二、普通罪名71
第十五讲妨害社会管理秩序罪(3)妨害国(边)境管理罪71
一、重点罪名71
第十六讲妨害社会管理秩序罪(4)妨害文物管理罪71
二、普通罪名72
第十七讲妨害社会管理秩序罪(5)危害公共卫生罪72
一、重点罪名72
第十八讲妨害社会管理秩序罪(6)破坏环境资源保护罪72
二、普通罪名73
第十九讲妨害社会管理秩序罪(7)走私、贩卖、运输、制造毒品罪73
一、重点罪名73
二、普通罪名74
第二十讲妨害社会管理秩序罪(8)组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪74
一、重点罪名74
二、普通罪名74
第二十一讲妨害社会管理秩序罪(9)制作、贩卖、传播淫秽物品罪74
二、普通罪名75
第二十二讲危害国防利益罪75
第二十三讲贪污贿赂罪75
一、重点罪名75
二、普通罪名76
第二十四讲渎职罪77
一、重点罪名77
二、普通罪名77
第二十五讲军人违反职责罪78
附件:
《刑法修正案(八)》解读79
上篇刑法总则
第一讲刑法概述
一、刑法的基本原则
(一)罪刑法定原则
1.内容:
法律没有明文规定为犯罪的行为,无论社会危害性多么严重,都不得定罪处罚。
同时,对于法律有规定的,也必须依法定罪处罚,这也是罪刑法定的要求。
表1罪刑法定原则的内容
分类
内容
形式侧面
(1)排斥习惯法:
刑法必须是立法机关制定的成文法。
(2)排斥绝对不定期刑
(3)禁止有罪类推:
但不禁止有利于被告人的类推(这种类推也必须符合法律的真意)。
(4)禁止重法溯及既往:
但不禁止轻法溯及既往。
实质侧面
(核心是刑法必须是良法)
(1)对犯罪与刑罚的规定必须明确;
(2)刑法的处罚范围与处罚程度必须合理;
(3)禁止不均衡的、残酷的刑罚。
(二)适用刑法人人平等原则:
定罪与量刑都要平等。
(三)罪刑相适应原则:
1.这里的“罪”不能理解为相同的罪名或者相同的客观危害性。
2.我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则(不考虑行为人的主观方面,仅考虑行为的客观方面)和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则(反之)。
3.它要求在量刑时除了考虑犯罪行为本身的轻重外,还要考虑行为人的人身危险性,即再次犯罪的可能性(再犯可能性)——兼顾行为与行为人。
具体来说,它要求:
A.在量刑时要实现“三个相适应”
要以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的社会危害程度,以及犯罪主体再次犯罪的危险程度,作为刑罚的尺度。
换言之,刑罚
(1)既要与犯罪性质相适应,
(2)又要与犯罪情节相适应,(3)还要与犯罪人的人身危险性相适应。
B.在立法方面、司法(量刑)方面、执法(行刑)方面都要体现罪刑相适应原则。
立法方面,我们已经确立了科学严密的刑罚体系、区别对待的处罚原则、轻重不同的量刑幅度。
◆在司法方面,要求在量刑中兼顾行为的社会危害性与行为人的人身危险性。
◆在执法(行刑)方面,要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度,根据犯罪人人身危险性的消长不断改变刑罚的执行方式,即在行刑中也要体现罪刑相适应原则。
(四)主客观相统一原则:
不是法律规定的基本原则,但在定罪、量刑时极为重要。
每个犯罪都包括主观与客观两方面的要件,只有同时满足这两方面,才可以定罪。
二、刑法的解释
根据有无法律效力可以分为两类:
有权解释和无权解释。
根据解释方法可以分为两类:
文理解释和论理解释。
1.有权解释和无权解释
有权解释包括立法解释和司法解释。
立法解释是由全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界定,或者为解决最高人民法院和最高人民检察院有关刑法的原则性分歧而进行的解释。
司法解释是由司法机关对刑法含义所作的解释。
有权进行司法解释的司法机关是最高人民法院和最高人民检察院。
我国司法解释的范围只限于审判工作和检察工作中如何具体运用刑法规范的问题,解释的效力只限于全国的审判工作和检察工作。
学理解释是由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释。
如刑法教科书、专著、论文、教师的课堂讲授中对刑法规范的含义所作的解释。
立法解释和司法解释属于正式解释,具有法律约束力;
学理解释属于非正式解释,不具有法律约束力。
但学理解释对于正确认定犯罪、正确量刑具有重要的参考价值。
2.文理解释和论理解释
文理解释是对法律条文的字义,包括单词、概念、术语,在文理上所作的解释。
其主要特点是按照刑法条文字面上的含义进行解释,既不扩大,也不缩小。
例如我国刑法第263条规定“持枪抢劫的”属于抢劫的加重情节。
最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》将“持枪抢劫”解释为“是指行为人使用枪支或者向被害人显示其持有,佩带的枪支进行抢劫的行为。
”这个解释就是按照“持枪”通常的含义进行解释的。
这就是文理解释。
论理解释是按照立法精神,联系有关情况,从逻辑上所作的解释。
其主要特点是,从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上,探求立法的意图,阐明立法的主要精神。
论理解释的方法很多,以下仅介绍几种最常见的解释方法。
(1)扩张解释。
扩张解释是根据立法本意,对刑法条文作超出字面意思的解释。
例如,将“抢劫金融机构”扩张解释为“包括抢劫运钞车”。
由于这种解释符合立法本意,且没有超出公民的预测可能性,因此并不违反罪刑法定原则。
但如果将“抢劫金融机构”扩张解释为“抢劫任何单位的巨额现金”就超出了公民的预测可能性,成为类推解释了。
我想特别强调一下类推解释与扩张解释的区别。
类推解释是突破刑法文字的规定,将刑法本来没有规定的事项包含在刑法文字之内的解释方法。
例如刑法的本意只是将抢劫金融机构作为抢劫的加重情形之一,抢劫运钞车是最严重的抢劫金融机构的行为,因此应当包括在内;
但抢劫其他单位的巨额现金,虽然在某些情况下,其社会危害性可能和抢劫金融机构一样,但这是我们从法律条文上无法获得的结论,我们也无法预测到法律条文(“抢劫金融机构”)有这样的含义,这样的解释就是类推解释。
类推解释是违反罪刑法定原则的,应当被禁止。
(2)限制解释。
限制解释是根据立法本意,对刑法条文作狭于字面意思的解释。
例如,将《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益,尚未公开或者依照有关规定不应当公开的事项”就是限制解释。
这种限制是符合立法本意的,是法条的应有之义,因此也不违反罪刑法定原则。
如果将“故意杀人”中的人限制解释为“不包括痴呆人”,就是法律所不允许的限制解释了。
所以,不能认为限制解释是有利于被告人的,就可以随意进行限制解释。
(3)当然解释。
当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项,但依规范目的、事物属性和形式逻辑,将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。
如原《刑法》第201条规定“因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的”,构成偷税罪。
那么,因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的,更应该构成偷税罪,这就属于当然解释。
(4)反对解释。
反对解释是根据刑法条文的正面表述,推导其反面含义的解释方法。
例如,《刑法》第50条前半段规定,被判处死缓的人在缓期执行期间,如果没有故意犯罪,“2年期满以后,减为无期徒刑”。
据此,如果没有故意犯罪,但考验期还没有满两年的,不得减为无期徒刑。
这就是反对解释。
需要注意的是,如果通过文理解释就能得出合理的结论,就不必进行论理解释。
只有文理解释无法得出解释结论或只能得出荒谬的解释结论,才使用论理解释。
但是,任何解释方法所得出的结论,都不能违反罪刑法定原则。
不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触,故应当被禁止。
采取其他解释方法时,其解释结论也必须符合罪刑法定主义,不得超出公民的预测可能性,也不得违背法律的明确规定。
扩大解释和类推解释之别:
有无超出公民对法条含义的预测可能性。
三、刑法的适用范围
1.空间效力:
属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖在适用条件上并不冲突。
表2管辖原则比较
名称
适用对象
难点突破
属地管辖原则
在中国境内犯罪
的任何人
注意:
享有外交特权和豁免权的人除外、港澳台地区除外。
(1)犯罪的行为或结果有一项发生在我国境内,就视为在我国境内;
(2)飞机、船舶无论在哪里,均视为在我国境内。
属人管辖原则
在中国境外犯罪的中国人
必须是在中国境外犯罪
保护管辖原则
在中国境外犯罪
的外国人对中国国家或公民犯罪
还必须
(1)依据犯罪地法律和我国法律均构成犯罪;
(2)法定最低刑为三年以上有期徒刑。
普遍管辖原则
国际罪行
我国签署的国际条约承诺承担管辖义务
既是权力,又是义务。
普遍管辖既是权力,也是义务。
只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内,我国就应当对其行使刑事管辖权;
其结果是或起诉或引渡。
如果有其他原则可以适用,就不适用本原则。
2.时间效力:
从旧兼从轻。
——只适用于未决犯
——犯罪行为连续到新法生效后的,适用新法(但如果在新法生效前,该行为不算犯罪,则不能追究前面的行为的刑事责任)。
第二讲犯罪论
一、犯罪的概念及其特征
通说:
犯罪是指具有社会危害性、刑事违法性,应受刑罚处罚性的行为。
表3犯罪的特征
说明
实质特征
具有社会危害性
这是犯罪的首要特征
形式特征1
刑事违法性(即违反刑法的明文规定)
本特征也极其重要,这是保障人权的重要依据
形式特征2
应受刑罚处罚性
并不是每个犯罪都必须受到刑罚处罚,也存在定罪免刑的情况
二、四要件与三阶层
1.四要件中犯罪构成的概念
犯罪构成是刑法规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。
简言之,犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件,是认定犯罪的具体法律标准。
包括:
客体要件、客观要件、主体要件、主观要件。
2.三阶层中犯罪构成的概念
在三阶层中,犯罪构成要件仅仅是构成犯罪的一个要素。
构成要件符合性→违法性→有责性。
无论哪种理论,对于犯罪成立的本质要件都是一样的:
行为本身是违反刑法的——客观要件,行为人是有责任的(可以被谴责的)——主观要件。
行为本身违反刑法,只说明行为客观上是不法行为,不能说明该行为人要被定罪。
只有行为人对该行为负有(刑法上)的责任时,该行为人的行为才是犯罪。
三、犯罪构成要件要素
犯罪构成由不同犯罪构成要件组成,每个犯罪构成要件又由不同要素所组成。
这些要素就叫做犯罪构成要件要素。
这是适用于各种犯罪构成理论的。
根据不同的标准,对构成要件要素可以进行不同的分类。
(一)客观的构成要件要素与主观的构成要件要素
说明行为外部的、客观要件的要素即为客观的构成要件要素,如行为、结果、行为对象等;
表明行为人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素,如故意、过失、目的等。
(二)记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
根据通说,在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,如果只需要法官的认识活动即可确定,这种构成要件要素便是记述的构成要件要素。
如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定,这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。
(三)积极的构成要件要素与消极的构成要件要素
积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素,就是积极的构成要件要素。
通常的构成要件要素都是积极的构成要件要素。
但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素,这便是消极的构成要件要素。
(四)共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素
共同的构成要件要素,是指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立所必须具备的要素。
例如“行为”就是任何犯罪的成立所必须具备的要素。
非共同的构成要件要素,是指部分犯罪的成立所必须具备的要素。
例如,身份只是贪污罪、受贿罪等部分犯罪必须具备的要素。
(五)成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
成文的构成要件要素,是指刑法明文规定的构成要件要素。
绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。
不成文的构成要件要素,是指刑法条文表面上没有明文规定,但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的,成立犯罪所必须具备的要素。
例如,根据通说,“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的主观的构成要件要素。
第三讲犯罪客体及犯罪客观要件
一、犯罪客体
犯罪客体就是保护法益。
即,刑法所保护的合法权益。
犯罪客体体现犯罪的性质。
注意犯罪客体对定罪的重要性。
我国刑法的一个显著特点是根据行为损害的客体来给犯罪进行分类、确定罪名和处罚。
二、犯罪客观要件
犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、危害结果与危害行为之间的因果关系。
(一)危害行为
1.作为与不作为
2.作为不一定是身体直接接触犯罪对象:
利用工具、动物、自然力亦可。
3.不作为的行为要构成犯罪:
(1)前提:
“负有法定作为义务”。
4种义务来源:
法律的规定,职务上、业务上的要求,先前行为引起的,由于法律行为而产生的义务。
(2)能履行作为义务而不履行。
(3)造成或可能造成严重后果。
4.纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯:
纯正的不作为犯即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪,如遗弃罪;
战时拒绝、逃避服役罪等。
不纯正的不作为犯即行为人以不作为方式实施的通常为作为形式的犯罪。
例如王某为了再婚,蓄意将三个月大的儿子单独放在家中,自己在别人家打麻将,三日方归,儿子被饿死。
不作为犯不是没有行为,而是没有法律要求的行为。
例如某人为了不抚养生病的儿子,将儿子偷偷抛弃在医院,他是有行为的,但没有法律要求的抚养行为。
不作为方式通常不能构成法定的不作为犯之外的犯罪,如强奸、抢劫、杀人等。
因此,以不作为形式构成这些犯罪,必须确认该不作为行为与作为行为具有“相当性(或曰等价性)”。
如见死不救不能简单等同于故意杀人,警察见强奸不阻止,只能成立渎职罪,而不能成立强奸罪。
消防队员该灭火不灭火,也只能构成渎职罪,一般很难成立放火罪。
除非其行为的危害性与放火行为相当时,才能构成放火罪。
在犯罪后又不作为致人死亡的场合,不作为行为是否构成单独的犯罪,要考虑该不作为行为能否被评价到前一个犯罪中。
5.持有型犯罪:
某人必须有意持有违禁物才构成犯罪。
如果能够证实违禁物的来源,则按实际查实的情况定罪。
例如证实该毒品是用来贩卖的,则构成贩卖毒品罪。
(二)危害结果
1.构成结果与非构成结果:
危害结果是否属于犯罪的构成要件。
属于构成要件的危害结果直接决定犯罪的成立与否。
例如,过失致人伤害的,只有造成重伤才构成犯罪,而抢劫的,即使没有致人伤亡,也构成抢劫罪,但致人伤亡的,量刑会加重。
2.危害结果的作用:
区分罪与非罪;
区分犯罪形态;
影响量刑;
还会影响诉讼程序:
故意伤害造成轻伤的,由被害人自诉;
造成重伤的,则应由公安机关立案侦查,检察机关提起公诉。
(三)刑法上的因果关系
刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。
因果关系的问题比较复杂,学说上争议较多。
简单掌握:
1.刑法上的因果关系与哲学上的因果关系并无本质不同。
2.因果关系具有客观性,与行为人主观上能否预见无关。
3.因果关系仅仅是承担刑事责任的基础。
因果关系的判断是“客观的”,而刑事责任是“主客观相统一的”——在判断因果关系时,不要受是否承担刑事责任的影响。
4.条件说与因果关系的中断
因果关系的中断是对条件说缺陷的一种弥补。
条件说认为,在行为与结果之间,如果存在着“无A即无B”的关系,则存在刑法上的因果关系。
由于条件说会导致刑事责任的扩大化,条件说提出了“因果关系中断”理论来限制刑事责任的扩大化。
即承认在某些情况下,某行为虽然与危害结果具有一定的关系,但其与危害结果之间的联系被中断,不再认为它们之间具有刑法上的因果关系。
(1)因果关系中断理论的概念
因果关系中断理论是指:
在因果关系的发展进程中,如果由于介入的①第三者的行为、②被害人的行为或者③某种自然事实,导致了结果发生,那么前行为与结果之间的因果关系便中断。
介入因素成为原因。
(2)发生因果关系中断的原因
发生因果关系的中断,通常是因为介入了①第三者的行为、②被害人的行为或者③某种自然事实,并由后者导致了危害结果的发生,从而导致前行为和危害结果之间的联系中断。
例如某人给受害人投毒,受害人也已服毒后,在毒药尚未起作用时,受害人被另一仇人枪杀。
(3)中断的认定
如果前行为对后面危害结果的发生没有起作用,由后来的介入因素独立、完整地导致危害结果的发生,那么就发生因果关系的中断。
如果主要由介入因素导致了危害结果的发生,也认为因果关系中断。
(4)几种特殊的因果关系
a.介入被害人的特殊体质的,因果关系不中断。
例如甲轻击乙,但乙有脑梅毒瘤,竟然死亡。
甲的行为与死的死亡有因果关系——但是,如果甲对乙的病不知情,则甲不必承担刑事责任。
b.劝人乘坐飞机、火车,他人因此死亡的:
这种劝说行为不是刑法上的实行行为,因此二者之间没有因果关系。
c.因果关系的断绝:
甲毒打乙,乙3小时后会死亡,但2小时后发生地震,乙被倒塌的房屋压死。
由于即使没有甲的行为,乙也会在地震中死亡,故二者之间没有因果关系。
d.择一的竞合:
甲、乙在未经通谋的情况下,同时射击丙,均打中心脏。
由于二人都击中了丙,故二人的行为都与丙的死亡有因果关系。
e.重叠的因果关系:
甲、乙未经通谋,都给丙投毒,毒药量均为致死量的60%,结果致丙死亡。
由于二人的行为都对死亡结果发生了作用,因此二人的行为都与丙的死亡有因果关系。
f.介入医生的医疗过失呢?
区分重大医疗过失和一般医疗过失。
g.可替代的充分条件:
甲给丙的水壶中的水下毒后,乙又将丙的水壶钻了个小孔,结果丙在沙漠中想喝水时,发现水已漏完,最后干渴而死。
5.对因果关系的认识错误:
参见认识错误部分。
(四)特定的时间、地点、方法
在个别犯罪中,特定的时间、地点、方法是犯罪构成要件,决定罪与非罪。
——《刑法》第109条和第340条、341条的规定。
即使特定的时间、地点、方法既不决定犯罪的成立,也不决定法定刑的升格,它们仍是量刑的酌定情节。
因为它们影响行为的社会危害性,体现行为人的主观恶性。
第四讲犯罪主体
一、犯罪主体
犯罪主体(或称行为主体),是刑法规定的实施犯罪行为的主体。
首先是自然人,其次也包括单位。
自然人主体又分为两种情况,一般主体与特殊主体。
主体不同能够导致
(1)罪或非罪;
(2)此罪或彼罪;
(3)从轻或从重量刑。
二、自然人犯罪主体
(一)刑事责任能力
刑事责任能力是指行为人对自己的行为所具备的刑法意义上的辨认与控制能力。
不仅要能辨认,还要能控制自己的行为才负完全的刑事责任。
(二)未成年人
最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释
2006年1月11日,最高人民法院发布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
该解释中有些内容值得关注。
(1)《解释》第5条:
已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为,如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的,应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名,定罪处罚。
本条解决了长期以来的一个疑难问题:
绑架中(或其他犯罪中)故意杀人、故意伤害的,到底应定什么罪?
最高人民检察院在一个批复中曾认为应按照所触犯的分则的罪名定罪,即应定绑架罪。
本批复引起广泛质疑,因为刑法并不追究这些少年绑架行为的刑事责任。
本解释第五条明确规定对这些行为应定故意杀人罪、故意伤害罪。
笔者认为这一解释是更合理的。
(2)《解释》第7条:
已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的,一般也不认为是犯罪。
《解释》第8条:
已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激,随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物,扰乱学校及其他公共场所秩序,情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚。
请注意:
对这两种情况都不以抢劫罪论处。
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