中国民法典论坛第九场荷兰民法典及其对中国民法的启示Word文档下载推荐.docx

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今天晚上，我们还有幸请来我校的另一位老师――王增森老师，作为海玛教授的翻译。

按照我们的惯例，今天晚上的论坛分为三个阶段：

第一个阶段由海玛教授和陈建福教授分别报告他们的学术观点，然后进行一个三十分钟的交谈，最后由在座各位老师和同学提出问题和台上的嘉宾进行讨论。

在我们开始之前，我们首先有一个小小的仪式――中国政法大学民商经济法学院聘请海玛教授和陈建福教授作为客座教授的聘请仪式，下面为他们颁发证书。

海玛教授：

很荣幸能够成为中国政法大学的客座教授，感谢王教授！

非常荣幸成为今晚第一个讲话者。

今晚有这么多人来听我讲话，非常荣幸。

我首先想介绍一下荷兰民法典的情况，第二个要谈的是荷兰民法典的内容，主要是讲它的结构。

大家都知道制定民法典是非常困难的，要耗费好多时间。

荷兰旧的民法典是1838年制定的，当时是经过翻译法国民法典而成。

这部民法典已经在荷兰适用一百多年，后来看起来显得非常老旧。

后来又发现这部民法典里面有好多规定不全面和错误的地方，所以政府认为有必要修订这部法律，于是任命了一个修法委员会，主要是做一些修修补补的工作。

后来发现这个修法委员会面临很大的困难，它的工作进展的非常缓慢。

二十世纪四十年代民法专家麦恩斯（音）教授说，原来的旧的民法典里面可以轻易的找出100条以上的漏洞，而且可以更轻松的找出另外的一百多条错误。

因为旧的民法典有这么多的错误和遗漏的地方，所以他觉得与其修订这部民法典，不如制定一部全新的。

麦恩斯教授后来被政府任命为制定新法律的政府专员，专门负责编订这部新的民法典。

但是当时也有人反对制定新的民法典，因为他们觉得：

第一、制定新的民法典会花费很多的时间、金钱和精力；

第二、社会上一些专业人士对旧的民法典已经非常熟悉；

第三、如果制定新的民法典的话，在新的民法典中同样会有一些新的不确定因素，而且难以避免会有一些新的缺点和不准确的地方。

由于具体措辞的原因，很难期望新的民法点就是完美的，不管新的民法典有多完备和复杂，总会有一些不确定性因素在里面，需要法官对民法典的条文做出具体解释。

所以他们主张对旧的民法典进行修修补补。

麦恩斯教授在写这部新民法典的时候，也面临着好多问题，当然他不仅自己在解决，同时还找了好多专家，甚至找了一些律师、大学的老师和公司顾问来一起解决。

最后为了保证工作的顺利进展，还要寻求政治支持，他列出了一些问题，让国会来回答这些问题。

到了1954年的时候他就已经拿出了一部民法典的草稿。

但是非常遗憾的是，几个月之后麦恩斯教授去世了，他原来的工作由新的专家小组来填补。

可是这个小组再参与制定这部法典需要时间来适应，同时还需要处理与国会间必要的手续，这都要花费好多时间。

1986年的时候，这部法典大部分内容就已经基本制定完毕。

在法典的大部分内容拿出来之后，立法者把它交给了司法部门，让他们进一步的修订，1992年，这部荷兰新的民法典终于生效了。

这就意味着我们整整用了45年的时间来制定这部新的民法典。

我觉得有可能还可以更快一点，因为这花的时间太长了。

大家都知道，现在世界各国联系比较密切，主要方式是政治途径、经济途径或者是法律途径，所以很明显各国之间需要相互交流，特别是民法典这块需要相互交流。

我们的立法人员对于比较法的研究是非常认真的。

陈教授后面还会提到比较法的问题，我现在主要谈一下荷兰民法典。

荷兰的立法人员在比较法研究这块花了很多功夫，包括麦恩斯教授和其他的一些后来的立法人员，他们对很多问题作了深入研究，以寻找最好的解决问题的方式。

对于这样一部新的法典来讲，问题的解决的选择项越多越好，这些选择项可以从其他国家借鉴。

制定这部法典的时候主要参考了德国民法典，因为德国是荷兰最邻近的国家。

另外还参考了当时欧洲很多国家的法律，如俄罗斯、瑞士、瑞典，和欧洲以外的国家的法律，像巴西、埃及，甚至还包括中国。

我们原来的第一部民法典是借鉴法国民法典的，后来新的民法典里法国的影响已经缩小，但是其影响仍然存在。

即使如此，非常遗憾的是，1992年荷兰民法典生效的时候，这部法典本身并不完善，还一直在制订过程当中。

这部民法典至少有百分之五以上的内容需要进一步制定。

这部民法典长期没有完成的另外一个重要原因是，荷兰是欧盟的一员，欧盟的很多的法律需要在这部民法典中得到体现。

举个例子就是，像消费者权益保护法在欧盟是一个很重要的项目，所以需要很多时间来制定这部分内容。

荷兰新的民法典在其他国家引起了广泛的关注。

感到非常荣幸的是，这部法典已经被翻译成了英语、法语、德语、俄语、西班牙语，而且这部法典正在准备翻译成中文。

我们都知道世界上有很多法系，我们在制定这部新民法典的时候从它们里面得到了很多启示，现在这部新民法典反过来也对其他国家提供了某种程度的启示。

我想提一下这一部民法典向外传播影响的两个途径，第一个是向东去，主要是原苏联崩溃之后成立的15个新的共和国，他们非常急迫地想制定他们自己的新的民法典。

这些新成立的共和国的立法人员环顾全世界，想从其它民法典中得到一些启示，他们发现荷兰1992年民法典显然具有艺术性。

这就是为什么我们把荷兰民法典翻译成俄语，同时还有很多荷兰民法典专家去这些新的共和国访问，成为他们的专家的原因。

第二个方向就是关于合同法这块的内容。

大家知道欧洲现在正在建立一个新的法律体系，不仅仅是各国的法律体系，而是整个欧洲的法律体系。

作为一个起点，合同法的原则是欧盟要制定自己的合同法，这个合同法的制定是由欧盟的很多官员，包括丹麦和英国的一些教授参与的。

这个项目是一个非常宏伟的计划，在制订过程当中要对各个国家的法律体系做深入的研究，荷兰合同法很荣幸被欧洲的法律体系所采纳。

对于荷兰民法典所取得成就我们觉得并不奇怪，因为荷兰民法典在制订过程当中我们就对比较法作了深入研究。

关于荷兰民法典的立法过程就谈这么多，下面要谈的主要是荷兰民法典的内容和结构。

荷兰民法典主要包括十编，看起来这个数量是非常大的，因为传统的民法典只有四、五编之多。

我们的目的就是想在民法典里面把所有私法的内容都涵盖进来，我们以前的商法典，大概是1838年前后制定的，后来这部商法的内容就合并到民法典中去了，合并之后，在法律的视野中，商人和其他普通公民的已经没有区别。

关于该法典的结构，第一编提到的是自然人；

第二编是法人；

第三遍是关于财产法，这一编的主要内容是后几编的一个总则部分；

第四编是继承法；

第五编是物权；

第六编是债法总论；

第七编是关于各种合同；

第八编是运输法；

第九编是人的创造性成果，主要涉及工业产权和智力性成果权利问题；

第十编是关于国际私法。

现在想详细谈一下它的结构及为什么民法典采取这种结构的原因。

先谈一下民法典的框架，它有一个特征就是所谓的分层结构。

立法人员当时对于民法典的条款的范围或领域都做了具体的规定。

比方说某一条款为什么是买卖合同法而不是保管等其他内容的合同法。

立法人员在编辑法律体系的时候总是考虑其分层结构，一开始总是比较笼统的内容，然后才非常具体。

这就是为什么你会发现在这部法典里面第三编会提到财产法总论，而第六编会提到债法总论。

打个比方说，他买了一个18世纪的画像，但实际上这个画像可能是赝品，我们把这称之为欺诈行为，这就需要从法律中找到解决有关赝品问题的方法。

在解决这个问题的时候首先需要找第六编第二章中的内容，但是本来应该在这部分的内容，实际上也没有，因为诈欺行为不仅仅局限于合同这块，举个简单的例子，法典中有关于所谓的单边合同之类的行为，以及类似的单边法律行为的规定，在这些条款中可能也会涉及到诈欺行为解决方式的问题。

所以可以看出，诈欺行为并不是仅仅存在于合同法这部分的内容，在其他部分也可能有。

所以在第三编的第一部分，即关于法律行为的部分我们会找到有关诈欺行为的条款。

通过这个例子我们可以看出法典的三个层次，第一个层次是关于第三编的法律行为，第二个层次是在第六编关于合同法的内容，第三个层次就是关于买卖合同部分内容。

这不仅仅在合同法中提到，在其他内容中都提到这个问题。

通过合同法的这个例子来说明民法典的结构问题，在其他的内容里面也会看到类似的结构。

这种结构是我们新民法典的一个特色，这一点当然也不是荷兰人的首创，因为荷兰民法典借鉴了德国民法典的结构。

德国在19世纪的民法典中就已经把这种民法典的结构的特点体现出来了。

我要说的是荷兰民法典是这些总的原则性内容的进一步发展。

下面说一下，关于结构衔接方面的内容，即所谓参引条款。

把法律各方面条款相关内容进行分类，因为立法人员很清楚，有些规则是具体情况具体适用的，在其他情况下并不一定适用，所以出现这种情况的时候就需要有一些参引条款。

所谓的参引条款就是把各方面相关的内容连接起来，当某一个地方涉及到其他地方的时候再拓展过去。

举个例子，关于法律行为标的这块里面涉及到的一些规定，在民法典的结尾部分就提到了一个条款在其他情况下可以适用。

像财产法里面提到了法律行为的一些规定可以适用于民诉法甚至其他公诉法领域。

立法人员所设定这些条款的目的也是为了减轻法官们在执法过程中的困难。

王卫国教授：

非常感谢海玛教授给我们做的精彩的报告！

下面我们有请陈建福教授做报告。

陈建福教授：

谢谢王教授！

这个论坛已经办了第九次，虽然我住在澳大利亚，这个论坛我还是都看过的。

我很高兴在这里和大家讨论一些民法比较法的问题。

我很荣幸现在是以中国政法大学的一员在这里发言！

我们今天就荷兰民法典做一个例子，讨论一些比较法在立法中的作用，同时也就是讨论比较法在当前国内民事立法中的作用问题。

要谈这个问题的话，有三个层次要谈：

一个是当前民法的发展趋势。

因为现有的民法典都是上个世纪的，或者更早，而我们现在要解决的是本世纪的法律问题，这就存在两者之间是否有一个空隙的问题。

第二个就是在现代的社会，无论是立法还是执法，大家几乎离不开全球化的问题。

第三个，我们不光讲十九世纪二十世纪，或二十一世纪的民法，我们要解决的不仅是当前的问题，而且是本国的问题。

这就涉及到民法典的本土资源问题比较法的继受问题。

讲第一个问题，这不需要费太多的功夫，在座的都很熟悉。

我们经常讲国际化，讲到各国之间相互依赖，如果大家仔细读的话会发现，其实讲的往往主要是经济上相互依赖，这实际上存在一种误解，法律同样是相互依赖的，澳大利亚没有任何一部法律的制定里面没有对各国法律研究的报告，法律之间的相互依赖已经成为一种普遍现象。

在澳大利亚的法律判决里面引用大量的外国法律，作为它判决的依据。

全球化的第二个特征，就是国际统一法律，尤其在私法方面对各国的影响。

你愿还是不愿意实际上在很多情况下是没有选择的。

WTO里面的协议包括两种，基本协议是不能修改和接受的。

第二个问题，就是外国经验或者说比较法，以及各国民法对中国民法的作用，由此就联系到荷兰民法典的问题。

经典的民法典，除了荷兰民法典之外，都是上个世纪或更早制定的。

那个时候起码在下列三个方面与现在不同。

第一自由资本主义与福利资本主义，民法典制定当时的历史情况还处于自由资本主义，而今天的西方社会全部处在福利社会或者后福利社会。

第二个特点，民族主义与国际主义。

在全球化条件下讲的是国际主义，一个国家制定经济政策，在某种程度上必须考虑其经济政策可能对其他国家的影响。

而一个国家制定法律，也必须考虑其法律对外国产生的影响，或者是法律与外国的法律是否相差甚远。

第三个明显的特点就是，法律体系的混合。

澳大利亚尽管是普通法系，但其所立的法实际上比中国还多。

再反过来看，德国法系、荷兰法系中，判例虽然在理论上无效，没有约束力，在实际上却在具体的判决中起指导作用，过去的判决都作为引用的证据。

这里面本质上的区别实际上是非常微妙的。

在普通法系里面，前例是有约束力，或者说某个前例是有非常的说服力的，但是如果法官不想遵守这个判例的话，就可以认为，这个判例和我的案子实际情况不一样，这个判例很好，对我来讲有一定的说服力，但对我来讲没有约束力。

也就是说判例里面的约束力是一个比较机动的概念，如果承认这个机动概念的话，实际上大陆法系中某种意义来讲，也有判例法的倾向。

这也就是说法系之间开始混淆。

我想举几个有关民法方面的例子。

自由资本主义的合同法强调的是合同自由，前提是每个人都是自主的个人，他们能够自己维护自己的利益。

进入到福利社会以后就发现这种理论实际上忽略了现实。

假定只有一家在制造手表的话，买手表去做零售的人肯定会采用不公平条款，在合同自由的情况之下，这大概并不违法，在国内这叫霸王条款。

这是一个十分明显的例子。

还有比较难的例子，如说有一对意大利夫妻移民澳大利亚，做生意并不理想，去银行借钱，银行说你生意做的并不很好，没有什么资本，我怎么能借给你啊？

他说，没问题，我父母有一套房子，我可以让他们把房子抵押给你，然后从你这里借款。

银行说，那可以，你父母同意吧？

他说同意。

银行说，那好吧，我就把合同准备一下，到你父母家里去，让他们签个字。

银行经理到了他父母家，儿子也在，经理跟他的父母说，你儿子用你们的房子作抵押，要借款。

他父母年事已高，讲不好英文，糊涂的签了字。

从合同法的作弊观念来说，这个合同并没有作弊，从普通法的角度来讲也没有错误，但这显然并不是一个好合同。

这时候怎么处理呢？

这就是福利社会向自由社会的挑战和对抗。

这个案子在澳大利亚一直打到最高法院，（在澳大利亚叫高等法院）。

最后法院判决这个合同为无效合同，但根据现有的法律显然找不到合适的理由，最后法官是以衡平的方式，引入了一个新的概念，叫做“非道德合同”，即虽然是不违法，但却是不符合道德的，所以被法院判决无效，银行对他的财产不得执行。

在合同法里面也可以举例子说明两个法系之间的混合，“非道德合同”是典型的普通法概念，这个概念在荷兰民法典里面，在德国的民法学说里面，几乎是毫无疑问被接受的，但这并不是大陆法系里面的概念。

走的更远的是合同制定里面，普通法强调至少三个概念，要约、承诺、对价。

在大陆法系中是没有对价概念的。

德国民法典开始讲对价的概念，对价的概念在合同中起到很大的作用，牵涉到合同是否成立，是否要履行的问题。

在没有对价的情况下，很多合同是无法履行的。

我只是作为一个例子提到这个问题。

侵权也一样，传统的侵权显然面临职业责任很大的挑战。

职业责任是一个忽略造成的责任。

比如医生的责任、教师的责任等等。

几乎在西方国家都涉及到医生责任如何处理的问题，医生的保险费用几乎涨到医生无法接受的地步。

比如说澳大利亚的接生医生，现在的年保费超过10万澳元，相当于60万人民币。

这个原因很简单，在普通法里面，小孩出生之后，过了十年、二十年，发现小孩有问题，追溯到当时接生的情况，只要能够找到当时忽略的任何问题，就可以告医生，获得巨额赔偿。

传统的侵权法里面就牵涉到赔偿上限如何处理的问题，时限如何处理的问题。

如果是笼统的侵权法，还得有一个理由，为什么职业责任必须在普通的侵权法里面分开处理。

财产法不但必须要适应福利社会的发展，还在很大的程度上牵涉到人权的问题，传统的人权无非就是人身权和财产权，所以大家谈人权，多数都强调公民权、政治权、经济权、文化权。

再举另外一个例子，所谓新形式财产权，这在自由资本主义根本没有。

比如养老基金，在法律里面强制规定，发放工资时，雇主要给你一个百分比，进入养老基金，同时你自己的工资里也要被强制扣除一个百分比，也进入基金。

假如现在我和某人结为夫妻，婚后财产共同所有，如果我的工资是我太太的一倍，那么我将来的养老基金就是我太太的一倍。

婚姻里面共同财产从来没有处理过未来的财产，同时这个财产严格来讲不是一个实体物，而是一个请求权。

那么离婚的时候，这是共有财产还是一方财产？

更典型的是，夫妻一方工作，另一方没有工作。

养老基金中的费用不是一个小数目，一个大学教授工作二十年，退休的时候，大概是100万澳元。

夫妻另外一方没有工作，最后离婚了，家庭中的共同财产好分，法律有明确的规定。

退休金就很难讲了。

如果这还可以商量的话，还有另外一个问题，同性恋同居的怎么办？

这个财产权很明显是一个福利社会转过来的。

另外一个所谓新财产，就是商誉。

商誉这个财产看不见摸不着，也没法为它定一个数据，但它确实是一个财产。

如何去处理这个问题？

现在我们制定民法的时候，讨论很多外国法，讨论自己的状况很少了。

无论你讨论外国法还是中国法，你不得不考虑国际法、比较法、外国法，这没有疑问，但是不管你制定什么法律，最终归根到底是为中国服务，必须制定中国法。

这就牵涉到对中国法自身的研究。

我不是讲理论上的研究，我讲的是想尽各种办法，寻找这方面的资料，有多少人到农村去调查当地的习惯做法呢？

有多少人调查少数民族的做法呢？

有多少人调查这个以西方模式制定的法律到乡下是否适用？

几乎很难看到。

一讲起本土资源，大家说的就是中国传统文化，你们的民法论坛里面有一次就是中国传统文化与民法。

我认为所谓本土资源并不是在中国的法律哲学著作中去寻找的，法律哲学并不是我讲的本土资源的问题。

中国传统是以影响思维的形式，影响对待法律功能的看法问题，影响我们对法律本身的思考问题，是一种扭曲的东西，看不见、摸不着，相当于一个符号存在，因此我觉得这是当今民法研究中很大的一个缺陷。

我花了很多精力试图找到国内对此的研究，比如说国民党时期制定的民法典，就有一个对习惯的调研的研究，我不知道人大常委会有没有这种研究，至少我没有找到。

另外一个与比较法有关，也是当前立法的问题，大家研究外国法是不是就是研究外国法律条文的同义词？

最近英国有一个判例，用一个法官的话说，就法律而言最重要的就是，它的环境，它产生的原因，它所包含的涵义，这是我们要研究的，而这些内容是不可能从法律条文中寻找到的。

如果我们对外国法律的研究只局限于法律条文，我想这是很危险的做法，我们应该研究当初他们为什么制定这部法律？

这部法律在这些年中出现过什么问题？

他们为什么对这部法律做出修改？

两个国家的法律为什么不同？

这些就是外国法律的本土研究的问题，这在现代的民法制定中是很难见到的。

谢谢大家！

谢谢陈教授！

陈教授讲的主题就是老概念新问题，实际上有时候解决新问题可以用老问题，但可能有时候老概念是不够用的，所以我们要创造新概念。

在荷兰民法典里面我们看到一个新概念，就是“概括财产”。

我想请问陈教授，如何理解“概括财产”？

概括财产是普通法学的概念。

在封建的英国时代，如果家族的主人死了，他留下的遗产，遗产的总体叫做“概括财产”遗产，就是说任何实物以及请求权都是可以继承的东西。

按现在来讲就是债权、物权以及所有的财产权，比我们讲的财产权观念更高、更宽的概念。

这个概念在普通法的继承法中还在应用，其目的就是包含任何可以继承的东西，有形的、无形的，债务式的、债权式的以及实体式的，也就是说任何有形与无形权利能够产生利益的东西，都在“概括财产”权利概念中显示。

继承法中有一个原则就是，概括继承原则，可继承财产或者说待继承财产就是一种概括财产，所以说“概括财产”的概念就包括了各种各样的财产。

是不是可以这样理解？

我想在这个问题上发表自己的一点看法，就是为什么荷兰民法典会使用“概括财产”的概念，而不用“property”？

我开始也感到有些费解，后来我想明白了，就是现在我们要建立这样一个框架，就是能把各种各样的财产都包容起来。

今天我们睁开眼睛看世界的时候，比如说看我们的市场，在我们的市场中交易的财产除了我们所熟悉的那些有形财产、动产、不动产，各种货物、房屋等等以外，还有大量的无形财产，比如说知识产品、金融产品，资本市场上交易的各种股票、债券等等，我们还可以看到有网上交易的各种虚拟财产等等，各种各样的财产都在那里交易，那么我们怎么能够找出一个法律的构架，把这各种各样的财产都能够包容进来？

这是我们需要解决的一个问题。

荷兰人找到了一个词“概括财产”，这个词不是“propety”，我相信荷兰人可能有这样一个概念，就是大财产。

关于财产法的概念是一个非常笼统的概念，包括有形财产、无形财产、动产、不动产等所有形式的财产。

关于“概括财产”只是一个措辞的问题。

实际上荷兰措辞和德语措辞内容是一回事，意义非常接近，一方面是关于财产法，一方面是关于债法。

这个词的含义非常广的，包括所有的权利和义务在内。

或许将来我们逐渐会形成一种理解，当代的财产是一个非常广阔的含义，不是我们原来所理解的那种，有形的那些财产。

这是我们要澄清的问题。

在荷兰民法典第三编财产法总则里面，确实制定了很多规则，其中有一些东西是我们原来没有注意到的。

比如说第七章，“communitiy”我们大家一起请教一下海玛教授。

“communitiy”不仅仅指有形财产的共有，也包括了对无形财产的共有，所以用了类似的概念，能够包容无形财产。

将来我们在翻译和研究荷兰民法典的时候，将会注意这样一个问题，它现在的结构怎么把无形财产包容进来，而现在是不是已经完成了这样一个工作，能够找出一个理论构架，把这个无形财产包容进来。

这是一个我们要