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法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。
探知法律事实:
即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。
对法律事实的分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。
探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节,因为探知法律事实的过程,并非简单地调查搜集客观事实的过程,而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程,是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。
这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。
第二节法学的研究方法
法学方法论:
是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
一般来说,法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。
第一个层次是法学方法论的原则,它构成了法学方法体系的理论基础,并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。
第二层次是各种法学方法,它构成了法学方法体系的主干部分,在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。
法学方法论原则:
在法学方法的体系中,法学方法论原则占有特别重要的地位。
方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路,也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法,就此而言,可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。
阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。
几乎所有的人都不会否认,法律与利益有着极其密切的联系,法律的存在之所以必要,就在于它是维系某种社会利益关系、利益格局所不可或缺的条件。
众所周知,在原始公社制度解体之后和阶级差别、阶级斗争消灭之前,社会各阶级之间的利益关系构成了具体个人之间利益关系基本社会背景,并从根本上影响着这些具体利益关系的形成、延续和变更,至于在那些阶级分裂、阶级矛盾十分明显的社会,阶级之间的利益关系更会成为最具决定性和最具根本性的利益关系,任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团,都必然要借助于法律秩序来建立和维护有利于自己的利益秩序。
这些基本的历史事实,决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。
价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。
法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说,它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手
段。
也就是说,社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。
价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性,即回答法应当是怎样的(关于“法律应然”的问题)。
实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
所谓经验事实,指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素,这些事实因素是如此的确定、确实,以致于由此所作出的有关“是什么”的判断具有高度的可靠性,即使发生争议,也比较易于复核、检验,而极少出现众说纷纭,莫衷一是,永无止境的争议。
对于法学的实证研究而言,经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实,也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。
实证研究方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的实然状态,即回答法实际上是怎样的。
法理学概述
法理学:
从法理学在法学体系中的地位出发,我们认为法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。
法律思维方式,是指从法律的角度和逻辑观察问题、分析问题和解决问题的思维方式。
法律思维方式是法
律职业者所特有的思维方式,是法律职业者必须具备的职业能力。
在法治国家中,一切法律问题都必须用
法律思维方式来观察、分析和解决。
法的概念
法律:
在现代汉语中,“法律”一词有广义和狭义两种用法。
广义的“法律”指法律的整体。
例如,就我国现在的法律而论,它包括作为根本法的宪法,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,地方国家权力机关制定的地方性法规,国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。
狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
为了加以区别起见,学者们有时把广义的法律称为法,狭义的法律称作法律。
但在很多场合下,仍根据约定俗成的原则,把所有的法统称为法律。
法:
是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
法的创立:
法是由国家创立的社会规范。
国家创立法的方式主要有两种:
一是制定,即国家机关通过立法活动创制出新的规范。
在不同的社会制度、政治制度和法律传统下,国家制定法的方式有所不同。
国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来,所以被称为“成文法”。
二是认可,即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力,或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
前一种情况如,国家司法机关在法律没有相应规范的情况下,依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件,实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。
后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。
在这些国家,司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范,实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。
法的渊源、形式与效力
法的实质渊源:
即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活
条件
法的效力渊源,即法产生于立法机关还是其他主体,产生于什么样的立法机关或其他主体。
法的材料渊源,又称法的内容,即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典,或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说。
法的形式渊源即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学着作。
法的历史渊源即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。
法的形式指法的具体的外部表现形态。
它所指称的,主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。
法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的已然的法。
自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。
自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。
规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。
规范性法律文件的规范化,指立法主体应以统一的规格和标准,制定和修改各种形式的规范性法律文件,使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
单行条例是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。
规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学化的活动。
法的清理指有权的国家机关,在其职权范围内,以一定方式,对一定范围的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动。
法的清理的目的,是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。
法的清理方法,通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。
法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。
其特点是:
一般不改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助工作,不产生新法,不是正式的立法活动。
法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。
汇编的形式有单项汇编和综合性汇编之分。
法的编纂又称法律编纂、法典编纂,指立法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,最终形成集中统一、系统的法。
法的编纂的特点在于:
它是一项重要的立法活动,应由有权立法的机关依法定程序进行;
其结果是产生新法或法典。
法的编纂的主要任务`是统一同类有关规范性法律文件,形成系统的整体,删除原有法中已过时或其他不合适的部分,消除法和立法中的矛盾、混乱。
法的编纂不仅适用于统一的法典或法律,也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。
成文法又称为制定法,是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法是指由国家机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法,一般指习惯法。
理解不成文法的表现形式应注意:
这里所谓不成文法只具有相对意义,即相对于规范化成文形式而言。
不成文法不仅包括习惯法,也包括判例法、不成文宪法等。
判例法属于不成文法范畴,但判例法是有文字表现形式的,它是法院通过判例所创造的法。
法学上的成文法与不成文法的区分,不完全依据法是否有文字表现形式,还要依据是否有规范化的成文形式来判断。
法的效力即各种法的约束力的统称。
凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。
法的效力的种类是多样化的。
从法的效力渊源说,有规范性法律文件的法的效力与非规范性法律文件的法的效力之分;
从法的效力等级说,有的法的效力等级有高有低;
从法的效力对象、时间和范围说,又可将法的效力区分为一般法的效力与具体法的效力两种。
法理学所称的法的效力,通常指规范性法律文件的一般法的效力,即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。
法的效力不同于法的实效。
后者指法的功能和立法目的的实现程度和状态。
影响和制约法的效力的直接因素是法的创制主体、时间和法的种类、深层因素。
法的对象效力是指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。
法学上也将法的对象效力称为对人的效力,这里的人包括自然和法所拟制的人——法人和其他组织。
实行法的对象效力的综合原则
各国法的对象效力所实行的原则大体有四种:
其一,属人原则,以人的国籍和组织的国别为标准;
其二,属地原则,以地域为标准;
其三,保护原则,以保护本国利益为标准;
其四,综合原则或折中原则,即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合原则。
根据折中原则,首先,一国领域内的人和组织,无论是本国还是外国的,一般适用该国的法;
其次,外国人和组织以适用居住国的法为原则,但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪的,仍适用其本国的法;
再次,依据国际条约和惯例,享有外交特权和豁免权的人,则适用其本国的法。
当今世界绝大多数国家采用这种原则。
法的空间效力:
法在什么样的空间范围内或者地域有效
法的终止生效,指法从何时起不再具有约束力,又称法的废止或失效。
终止生效的时间依法的规定、立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。
通常有明示终止(废止)和默示终止(废止)两种形式,前者指新法或其他法中明文规定终止旧法的效力;
后者指不明文规定终止旧法的效力,而在实践中新法与旧法相冲突时采用新法。
法的时间效力,指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。
法的溯及力,指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。
一般说来,法只适用于生效后发生的行为,不适用于生效前的行为,不应有溯及既往的效力。
对法生效前发生的事件,亦如此。
这就是法不溯及既往的原则。
法的要素
法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。
如果我们把整体形态的法律看成一个系统,那么法律要素就是构成系统的元素。
法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律规制社会的各种规则形成一个有序的规则体系,是社会秩序的维系力量。
在法治社会里,法律规则具有最高或最终的效力。
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要要素。
授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。
授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系,为人们的自主行为和良性互动提供行为模式,为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。
授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对于权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为。
相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。
一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务,否则授权性规则就会落空。
宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。
义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。
义务性规则表现为义务主体的约束,为人际互助、维持社会安全提供保障。
义务性规则具有三大特征:
第一,强制性;
第二,必要性;
第三,不利性。
权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。
依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。
权义复合规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。
规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则。
标准性规则指法律规则的部分内容或全面内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。
调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为。
从逻辑上讲,该规则所调整的行为先于规则本身,规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。
从这个意义上讲,调整性规则占了法律规则的大多数。
构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则,从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。
强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。
绝大多数义务规则属于强行性规则,国际强行法规定的规则是强行性规则。
指导性规则指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事,规则只具有指导意义而不具有强行性,是一种命令性较弱的义务性规则。
国际法中的许多规则对国家来说属指导性规则。
法律原则是法律的基础性真理、原则,或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
法律原则可以是非常抽象的,也可以是很具体的。
政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略,通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。
公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则,这是严格意义上的法律原则
法律体系
法律体系:
法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
法制体系:
有时也称法制系统,它同法律体系虽一字之差,但含义不同。
法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统,法制体系(或法制系统)包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。
“法律部门”这一概念,在有的法学着作和教材中被称为“部门法”,它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合,便成为一国的法律体系。
权利和义务
权利可解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
义务可理解为设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当
权利能力,又称权义能力(权利义务能力),是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
法律关系客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
它是构成法律关系的要素之一。
法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
法律事实首先应是一种客观存在的外在现象;
其次,应是由法律规定的、具有法律意义的事实,能够引起法律关系的产生、变更或消灭。
法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实事实构成,两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,被称为“事实构成”。
法律责任
法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。
损害结果是指由违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。
损害结果可以因而具有侵害性。
损害结果具有确定性。
因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。
因果关系是一种引起与被引起的关系,即一现象的出现是由于先前存在的另一现象而引起的,则这两个现象之间就具有因果关系。
因果关系是归责的基础和前提,是认定法律责任的基本依据。
主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。
归责,即法律责任的归结,是指国家机关或其他社会组织根据法律规定,依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。
时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。
法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。
法律程序
法律程序,就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。
法的历史
习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。
法的历史类型
法的历史类型是与社会形态相联系的概念,是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。
按照划分法的历史类型的标准,法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度,即奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。
法的历史类型呈现出一个从低级到高级的更替趋势。
法的历史类型的更替原因实现方法,就涉及到法的历史类型更替的一般规律。
首先,从法的历史类型发生更替的根本原因上看,任何历史类型的法的出现或消失,都是社会基本矛盾运动的结果。
其次,从法的历史类型发生更替的方式上看,新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。
法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
法律的演进与法律的发展
“法律发展”也是一个整体性概念,它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势
法律继承,就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
法律移植,指新法律对旧法律的借鉴和吸收,体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序,在内容上的“影响——承受”关系,它不能完全表征一个国家对与其同时代的其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取,因此需要创造或借用别的术语来概括。
“法律移植”即是现成的可用来表征同时代(共时性)的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。
法律概念指对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴
法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度和基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。
法律演进意指某一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。
“法律演进”主要是就法律制度的成形而从该法律制度所处的当下或现在的状况而向后回溯所描绘的已经过去了的法律制度的整体变迁路径与过程,其所表达的基本是一种已经处于定型化的法律制度的既有发展实况。
法的制定
立法是由特定主体,依据一定职权和程度,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动立法体制是关于立法权限,立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。
其核心是有关立法权限的体系和制度。
立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。
立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。
法的实施
守法是指国家机关,社会组织和个人依照法律规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。
守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体,即一定守法行为的实施者。
在我国,一切组织和个人都成为守法的主体,守法的主体具有广泛性。
执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执法而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体。
执法体系意味着执法的纵横结构的统一。
纵向结构是指执法体系之内的层次区分,由于执法主体的职权管辖范围的不同,因此执法存在层级分别;
横向结构是指由于调整社会关系、指引人们行为方面的差异,不同对象的执法分立,由此形成执法的外在划分。
执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中,特别在行使自由裁量权时,必须客观、适度、合乎理性。
司法,是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
司法主体是指由国家宪法和法律所确认的享有司法权能依法处理案件的专门组织机构。
根据我国现行宪法
和人民法院组织法及人民检察院组织法的规定,我国现行司法主体主要包括人民法院和人民检察院两大系统。
司法体系也称司法体制或司法系统,是指由国家宪法所规定的享有国家司法权能依法处理案件的专门组织机构,即由司法主体构成的体系。
法律职业
法律职业(狭义)是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
狭
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