民事诉讼考试重点Word格式.docx

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发回重审合议庭：

按第一审程序另行组成

再审合议庭：

取决于原审程序，另行组成

审判长的选任：

院长或庭长参加审判的，由其担任

无院长或庭长参加审判的，由其指定审判员一人担任

合议庭评议：

少数服从多数；

不同意见必须如实记入笔录

回避制度

适用对象：

审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

回避的决定权：

院长的回避——审判委员会决定

审判员、人民陪审员的回避——院长决定

其他人员的回避——审判长决定

回避决定的复议：

可复议一次；

复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。

公开审判的例外

法定不公开：

涉及国家秘密的案件

涉及个人隐私的案件

申请不公开：

离婚案件

涉及商业秘密的案件

中级人民法院一审案件：

中级法院

重大涉外案件

在本辖区有重大影响的案件

最高院确定由中院管辖的案件：

海事海商案件、涉及计算机网络域名的侵权纠纷案件、专利纠纷案件（由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审法院）、著作权纠纷案件（除各高级人民法院根据本辖区的实际情况而确定的由若干基层人民法院作为一审法院的除外）、商标案件（除经最高人民法院批准各高级人民法院根据本辖区的实际情况确定由较大城市的基层人民法院作为第一审管辖法院的除外，驰名商标的认定的民事案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市内的中级人民法院管辖，其他人民法院管辖此类案件，须经最高人民法院批准；

未经批准的中级人民法院不在审理此类案件）、虚假陈述证券民事赔偿案件（有省自治区直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院作为一审管辖法院）、重大涉港澳台案件、对于仲裁协议的效力有异议，请求法院作出裁决案件、申请撤销仲裁裁决的

一般地域管辖

原则：

“原告就被告”（《民诉法》第22条）

例外：

“被告就原告”（《民诉法》第23条）

对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

对被劳动教养的人提起的诉讼；

对被监禁的人提起的诉讼。

另注意：

《民诉意见》第6、9、11、12条

特殊地域管辖（《民诉法》第24—33条）

合同纠纷——被告住所地、合同履行地

保险合同纠纷——被告住所地、保险标的物所在地

⏹另注意：

《民诉意见》第25条

票据纠纷——票据支付地、被告住所地

运输合同纠纷——运输始发地、目的地、被告住所地

侵权纠纷——侵权行为地、被告住所地

《民诉意见》第29条

交通事故损害赔偿纠纷——事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地、被告住所地

海损事故损害赔偿纠纷——碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地

海难救助费用纠纷——救助地、被救助船舶最先到达地

共同海损分担纠纷——船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地

专属管辖

《民诉法》第34条：

不动产纠纷——不动产所在地法院

港口作业纠纷——港口所在地法院

继承纠纷——被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院

协议管辖条件：

只适用于合同纠纷；

必须以书面形式约定；

协议约定的管辖法院只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中选择一个；

不能违反级别管辖和专属管辖的规定。

特殊制度：

移送管辖条件：

移送法院已经受理了案件

移送法院对案件无管辖权

受移送法院对案件有管辖权

移送次数：

一次为限

管辖权异议

条件（《民诉法》第38条）

主体：

只能是本案当事人，且一般是被告

时间：

提交答辩状期间提出

对象：

只能对第一审案件提出

管辖权异议的处理

异议成立，裁定将案件移送有管辖权的法院；

异议不成立，裁定驳回

当事人对裁定不服，可上诉

特殊情形下原被告的确定：

个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

（《意见》第45条）

个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

（《意见》第46条）

个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

（47条）

法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

（42条）

名誉权和精神损害赔偿当事人的确定

必要共同诉讼

指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。

必要共同诉讼的情形

挂靠——挂靠者与被挂靠者为共同诉讼人（《意见》43条）

借用——出借人与借用人为共同诉讼人（52条）

保证合同中的共同诉讼人（53条）

遗产继承中的共同诉讼人（54条）

代理中的共同诉讼人（55条）

共有财产权受侵害案件中的共同诉讼人（56条）

普通共同诉讼：

有独立请求权的第三人

对原被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权，为维护自己的合法权益而参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

参诉条件和方式：

本诉正在进行

对本诉的诉讼标的有独立请求权

以提起诉讼的方式参加诉讼

诉讼地位：

参加之诉的原告

无独立请求权的第三人：

对原被告之间的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

参诉方式：

参加到当事人一方进行诉讼

诉讼地位

辅助一方进行诉讼，只享有一般性的诉讼权利

无权对案件提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉（《适用意见》第66条）

如果法院判决其承担民事责任，那么该第三人享有当事人的诉讼权利义务，有权提出上诉。

可列为无独第三人的情形：

注意掌握《适用意见》第153条

不能列为无独第三人的情形：

参见《经济审判规定》第9—11条

诉讼代理人：

法定代理人：

法定代理人的确定

无诉讼行为能力人由其监护人作为法定代理人

代理权限和诉讼地位

法定代理人是全权代理人，在诉讼地位上相当于当事人

注意：

法定代理人不是当事人

委托代理人：

委托代理的权限

一般授权；

特别授权

授权委托书仅写”全权代理“而无具体授权的，视为一般代理。

（《适用意见》第69条）

证据种类：

判断

书证：

用文字、符号、图案等记载和表达的思想内容来证明案件真实情况的证据。

物证：

以自身存在的外形、重量、规格、质量等物理特征来证明案件事实的物品或痕迹。

自认：

形式、效力、撤回

自认的形式：

当事人的明示自认

当事人的默示自认

代理人的自认

自认的效力：

免除对方当事人的举证责任

自认的撤回

时间要件：

法庭辩论终结前

实质要件：

有充分证据证明，自认是在受到胁迫或重大误解情况下作出并且作出的自认与案件事实不符。

证明责任倒置：

特殊侵权案件举证责任的分配（《证据规定》第4条）

案件类型

加害方

受害方

1.专利纠纷

产品制造方法不同于专利方法

其他事实由受害方证明

2.高度危险作业

受害人有故意

3.环境污染

有免责事由；

无因果关系

4.搁置物、悬挂物

所有人或管理人无过错

5.动物致害

受害人有过错；

第三人有过错

6.产品责任

有免责事由

7.共同危险

8.医疗侵权

无因果关系；

无过错

举证时限：

举证时限的确定方式

当事人协商一致，并经法院认可

法院指定（由法院指定的举证期限不得少于30日）

举证时限的延长与变更

举证时限可多次延长（由本级法院决定）

当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限。

举证时限的效力

当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。

主要认证规则

非法证据排除规则

以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据。

（《证据规定》第68条）

和解、调解不利豁免规则

在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

（《证据规定》第67条）

调解的适用范围：

时间范围：

一般情况下——答辩期满后裁判作出前

例外情况下——征得当事人各方同意后，可以在答辩期满前进行调解

案件范围：

法院不予调解的案件包括：

适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；

婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件；

执行程序

调解协议中的特殊内容

超范围调解（《调解规定》第9条）

调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

民事责任约定（《调解规定》第10条）

法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。

但调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，法院不予准许。

调解担保（《调解规定》第11条）

调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，法院应当准许。

调解书的效力

调解书同人民法院的生效裁判具有同等法律效力

Ø

确定力；

终结力；

执行力

调解书的生效时间

送达生效（经双方当事人签收）

提前生效（在调解协议上签名或盖章后生效，见《调解规定》第13条）

调解笔录经签章后生效（适用于不需要制作调解书的案件）

其他应注意的问题

诉讼费用不影响调解协议的效力（《调解规定》第14条）

无关人员拒签不影响调解书的效力（《调解规定》第15条）

案外担保人拒签不影响调解书的效力（《调解规定》第11条）

期间的计算

计算单位——时、日、月、年；

期间开始的时和日不计算在期间内；

期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期；

期间不包括再途时间，诉讼文书在期满前交邮的不算过期。

期间的耽误与顺延（《民诉法》第76条）

当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

送达的方式（涉及的小问题）

直接送达

留置送达

委托送达

邮寄送达

转交送达

公告送达

财产保全：

诉前财产保全、诉讼财产保全

诉前财产保全

条件（《民诉法》第93条）

提起原因——紧迫性

提起方式——必须由利害关系人提出申请

申请人应当提供担保

管辖法院——被保全财产所在地法院

法院处理

人民法院接受申请人的申请后，必须在48小时内作出裁定。

诉讼财产保全

条件（《民诉法》第92条）

提起原因——因一方当事人的行为或其他原因，可能导致将来的生效判决不能执行或难以执行

提起方式——依申请；

法院依职权

可以责令申请人提供担保

管辖法院——受诉人民法院

法院处理

对于情况紧急的，法院必须在48小时内作出裁定。

强制措施---据传条件

拘传

条件——必须到庭的被告；

经两次传票传唤；

无正当理由拒不到庭

程序——经院长批准；

签发拘传票；

直接送达本人

起诉的四个条件：

民诉108条

原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

有明确的被告

有具体的诉讼请求和事实、理由

属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

民事起诉状的格式

民事起诉状

原告：

姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址

被告：

诉讼请求：

…………

事实和理由：

此致

×

人民法院

起诉人（具状人）：

×

年×

月×

日

附：

不予受理、应当受理：

一事不再理

对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但法院准许撤诉的裁定除外。

一事不再理的例外

对裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如符合起诉条件，法院应予受理。

（《意见》第142条）

当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理。

（《意见》第144条）

婚姻和收养维持的案件（《意见》第150条）

增减赡养费抚养费抚育费案件（《意见》第152条

超过诉讼时效期间起诉的案件

当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。

受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

（《意见》第153条）

离婚案件的特殊规定

孕期男方不离婚（《婚姻法》第34条）

撤诉、维持、无新6个月内不受理（针对原告）

下落不明可离婚（《意见》第151条）

一审审限：

民诉135条

第一审普通程序

6个月

可延长两次。

第一次经本院院长批准，可延长6个月；

第二次经上级法院批准，可延长3个月。

撤诉：

申请撤诉（《民诉法》第131条）

主体要件——原告（包括处于原告地位的当事人）

时间要件——案件受理后宣判之前

是否准许，由法院裁定

按撤诉处理：

原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭，可以撤诉处理。

（《民诉法》第129条）

无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭，可以按撤诉处理。

（《意见》第158条）

有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理。

（《意见》第159条）

原告应当预交而未预交案件受理费，法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。

（《意见》第143条）

二审中的撤诉：

在二审法院判决宣告前，上诉人可以申请撤回上诉，是否准许，由二审法院裁定。

（《民诉法》第156条）

当事人在二审中因达成和解协议而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

（《意见》第191条）

缺席判决的适用情形

原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的。

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的。

（《民诉法》第130条）

被告是无民事行为能力人，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭的。

法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

（《民诉法》第131条）

延期审理（《民诉法》第132条）

必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭；

当事人临时提出回避申请；

需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

其他应当延期的情形。

诉讼中止（《民诉法》第136条）

一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

其他应当中止诉讼的情形。

诉讼终结（《民诉法》第137条）

原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

离婚案件一方当事人死亡；

追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的

一审简易程序特点：

✧起诉与受理方式简便

✧传唤方式简便

✧审判组织简便——独任制

✧审理程序简便

原则上一次开庭审结；

原则上当庭宣判

✧审限较短——3个月，不得延长

适用范围：

✧适用法院——基层人民法院及其派出法庭

✧适用审级——第一审民事案件

✧适用案件

事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件

✧不能适用简易程序的案件

起诉时被告下落不明的

发回重审的

共同诉讼中一方或双方当事人人数众多的

法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序的

法院认为不宜适用简易程序进行审理的

简易程序与普通程序的转化：

普通程序转换为简易程序

基层人民法院适用普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。

简易程序转换为普通程序

♦在适用简易程序审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的

♦当事人就适用简易程序提出异议，法院认为异议成立的

♦法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的

上诉的条件：

条件一：

可以上诉的裁判范围

条件二：

上诉人与被上诉人

享有上诉权的人包括：

一审中的原告和被告；

共同诉讼人；

代表人诉讼中的诉讼代表人；

有独立请求权的第三人；

被判决承担实体义务的无独立请求权的第三人。

条件三：

上诉期间判决—15日；

裁定—10日

条件四：

上诉的形式（必须书面上诉）

条件五：

如何上诉上诉状原则上应当通过原审法院提出，当事人也可以直接将上诉状交给上级法院

二审中的调解:

二审法院审理上诉案件，可以进行调解。

调解达成协议的，应当制作调解书。

调解书送达后，原审法院的判决即视为撤销。

注意《适用意见》第182—185条

✦遗漏诉讼请求的处理（182条）

✦遗漏必要共同诉讼人的处理（183条）

✦原告新增诉讼请求或被告反诉的处理（184条）

✦离婚案件的处理（185条

二审中的和解

在二审中，当事人可以进行和解。

二审达成和解协议，应如何处理？

法院可根据当事人的请求，对和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；

因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，法院应予准许。

二审的审限：

判决——立案之日起3个月内审结（可延长一次）

有特殊情形需要延长的审理期限的，必须院长批准

裁定——立案之日起30日内审结（不得延长）

再审程序的启动：

第一种方式——法院启动再审（《民诉法》第177条）

本院再审：

各级法院院长提交审判委员会决定

上级法院和最高院提审或指令再审

第二种方式——检察院抗诉启动再审

抗诉的主体（《民诉法》第187条）：

最高检与上级人民检察院

抗诉事由（《民诉法》第179条）

抗诉程序：

应当制作抗诉书；

检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定；

有民诉法第179条第1款第

（1）——（5）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。

（《民诉法》第188条）；

检察院提出抗诉的案件，法院再审时，应当通知检察院派员出席法庭。

第三种方式——当事人申请再审

可以申请再审的对象：

已经发生法律效力的判决书、裁定书和调解书

注意几种不能申请再审的对象

申请再审的时间（《民诉法》第184条）

申请再审的法定情形（《民诉法》第179条）

申请再审的法院（《民诉法》第178条）

法院对再审申请的审查（《民诉法》第181条）

再审案件的审理法院（《民诉法》第181条）

再审审理的程序：

另行组成合议庭

分别适用一审程序或二审程序进行再审（《民诉法》第186条）

选民资格案件（小问题）

▪选举委员会处理前置程序

▪起诉人——不一定是选民本人，任何人均可

▪起诉时间——选举日的5日前

▪管辖法院——选区所在地基层人民法院

▪审判组织——必须合议制，且全部由审判员组成合议庭

▪审限——必须在选举日前审结

认定财产无主案件（也是小问题）

▪管辖法院——财产所在地基层人民法院

▪公告

法院受理认定财产无主案件后，应当发布财产认领公告，公告期间为1年。

▪认定财产无主后财产所有人出现的处理

判决认定财产无主后，原财产所有人或继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

v申请支付令条件：

▪债权人请求债务人给付的只能是金钱和有价证券

▪请求给付的金钱或有价证券已到期且数额确定

▪债权人没有对待给付义务

▪支付令能够送达债务人

▪应向债务人住所地基层人民法院提出申请

v支付令异议：

▪异议提出的时间

☞应当自收到支付令之日起15日内提出

▪异议的方式：

必须书面，口头异议无效

▪异议的判断：

必须是实体上的拒绝

☞注意《适用意见》第221、223条

▪异议的效力

☞法院收到债务人提出的书面异议后，无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。

v执行管辖：

（主要是一般规定、支付令执行、变更执行法院三个）

▪执行管辖的一般规定（《民诉法》第201条第1款）

▪支付令的执行管辖（《适用意见》第255条）

▪专利管理机关处理决定和处罚决定的执行（《执行规定》第13条）

▪国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关处理决定、处罚决定的执行（《执行规定》第14条）

▪共同管辖（《执行规定》第15条）

▪管辖权的转移（《执行规定》第17条）

▪变更执行管辖（《民诉法》第203条）

执行程序启动:

申请执行：

申请执行的期间为2年

移送执行：

发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书

民事制裁决定书

刑事附带民事判决书、裁定书、调解书

委托执行：

委托执行

▪被执行人或被执行财产在外地的，负责执行的法院可以委托当地法院代为执行，也可以直接到当地执行。

▪受托法院的三个禁止行为

•受托法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝。

•受托法院在接到委托函后，无权对委托执行的生效的法律文书进行实体审查。

（《适用意见》第261条）

•受托法院不能自己裁定中止、终结执行。

（《适用意见》第263条）

和解协议的法律效力：

•执行和解协议不具有强制执行力

•注意《民诉法》第207条、《适用意见》第266条