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将民事诉讼目的视为维护私权或私法秩序是本末倒置。
民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式,而不是从既存的实体权利出发来确认原有的权利义务关系。
故民事诉讼目的应为纠纷的强制解决。
如同抓阄解决问题一样,双方应无怨无悔。
诉讼重视调解、既判力。
反映了现代资本主义社会快速处理纠纷,尤其是处理大量现代型纠纷的客观需要。
4、程序保障说。
这种学说在英美学者的著述中十分流行,在日本得到了以井上治典教授为代表的一部分学者的支持。
该说认为,国家设立民事诉讼制度,是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位平等,并在诉讼构造中平等使用攻防武器,各拥有主张、举证机会。
该说以一种全新的诉讼理念来考察民事诉讼目的,强调正当程序,并从正当程序原理中提出了程序保障说。
该说进而认为,法院不应把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或和解而必须的准备阶段,而应把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握,只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。
因此,法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。
仲裁、调解等也能解决纠纷,诉讼与它们的区别正在于程序保障。
5、利益保障说:
认为民事诉讼制度的目的应是利益的提出、寻求、确认和实现,即利益保障。
该说所谓利益,内含实体利益和程序利益。
按该说的观点,民事诉讼制度的目的,不仅应按照实体法的规定,廓清民事法律关系,确定民事权利状态,还应依程序法规定,以追求程序利益为己任。
6、多元说。
对于诉讼目的的认识,应站在作为制度设置、运作者的国家和作为制度利用者的国民(当事人)的双重立场上进行认识。
按此,纠纷的解决、私法秩序的维护及权利保障等都应当视为民事诉讼制度的目的。
我国现行立法采多元说:
《民事诉讼法》第2条:
“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。
”
三、民事诉讼程序的价值
民事诉讼程序的价值,是指民事诉讼程序这一客体对作为主体的个人、社会、国家的积极有益作用。
这种作用可能是内在的、自身所固有的,也可能是外在的、具体性的。
(一)民事诉讼程序的内在价值(目的性价值或独立价值:
实现程序正义)——自由、公正、效益
1.程序自由价值,表现为
(1)保障法院审判权不受外在压力干预,保障当事人诉权和诉讼权利不受审判权的压制和侵犯。
(2)保障程序主体的选择的自由,如撤诉、和解等。
2.程序公正价值:
公正的标准是不断发展完善的,一般包括:
(1)法官中立原则,即法官同争议的事实和利益没有关联性,法官不得对任何一方当事人进行歧视或偏爱;
(2)当事人平等原则,即平等保护和平等对待;
(3)程序参与原则,即那些权益可能会受到裁判影响的人应有充分的机会并富有意义地参与法院裁判的制作过程,并能以自己的行为对裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。
要给予双方当事人充分的机会进行主张、举证,裁决要建立在双方辩论的基础上,不能搞突袭裁判;
(4)程序公开原则,即公开审判,恰如英国古老的法律格言,正义不但要实现,而且要以看得见的方式实现。
(5)程序维护原则,即诉讼行为一旦生效,要尽量维持其效力,不能轻易否定其既定内容。
3.程序效率价值:
从降低诉讼成本角度讲,它要求降低诉讼费用和律师费用,缩短诉讼周期,简化诉讼程序,如迟来的正义是非正义;
从提高诉讼效益角度讲,它要求尽可能利用有限的诉讼空间来容纳更多人当事人和诉讼请求,如共同诉讼,代表人诉讼。
总之,自由、公正、效率作为程序的内在价值构成了程序正义(正当程序)的全部内容。
(二)民事诉讼程序的外在价值(工具价值:
实现实体公正)
外在价值,是指实现民事诉讼程序外在目的的手段或工具。
它是人们据以评价和判断民诉程序在保护民事权利、维护法律秩序以及解决纠纷方面是否有用和有效的标准。
——保证实体法的正确实施,实现实体公正。
表现为事实认定真实和法律适用正确两个方面。
四、辩论原则的含义和具体内容
在大陆法系国家,辩论原则被称为辩论主义,它指的是在民事诉讼中,当事人有权能和责任收集有关事实和证据。
辩论主义包含三个具体原则:
(1)当事人没有主张的事实不能作为判决的基础;
(2)法院对当事人之间没有争议的事实,一般必须作为判决的基础(但涉及社会公共利益、第三人利益的除外);
(3)认定当事人之间的争议事实,原则上限于当事人所提供的证据。
五、民诉法与公证法、仲裁法、破产法、人民调解法的关系
民事诉讼法是民事程序法的基本法,它与破产法、公证法、仲裁法、人民调解法等共同构成一个有机的预防和解决民事纠纷的民事程序法律体系。
1、民事诉讼法与破产法
破产法是处理破产案件的各种法律规范的总称。
破产程序是法院审理破产案件所适用的程序。
破产法是实体法与程序法的统一体。
但是,破产法主要是解决破产程序或审理破产案件程序问题,它所要解决的是特殊情况下(债务人资不抵债)的民事纠纷,其目的之一是保护债权人的合法权益。
因此,它属于民事程序法之列。
破产程序也可被视为民事诉讼程序的组成部分。
破产法与民事诉讼法的关系十分密切。
破产法是民事程序法中的一个特别法,而民事诉讼法则是民事程序法的基本法,他们的关系是特别法和普通法的关系。
根据2006年通过、2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》第4条的规定,“破产案件审理程序,本法没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定”。
所以,民事诉讼法的许多基本原则和基本制度对破产程序是适用的。
2、民事诉讼法与公证法
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
公证是预防纠纷、减少诉讼的有效方式。
作为调整公证活动的公证法属于程序法范畴,是民事程序法的一种。
公证(法)与民事诉讼(法)有诸多联系,主要有:
(1)《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。
但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
(2)诉讼前的证据保全,可由公证机关根据有关利害关系人的申请,以公证证明方式予以保全,在利害关系人起诉后,把保全的证据移送法院,供在法庭上运用。
(3)根据《民事诉讼法》第218条第1款的规定,公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可申请有管辖权的法院强制执行。
(4)由于债权人的原因而无法交付债的标的物时,债务人可向公证机构提存。
公证(法)与民事诉讼(法)也有着许多不同,主要有:
(1)性质不同。
公证法调整的是公证机构的证明活动,具有非讼性,而且是在民事纠纷发生之前进行的。
公证机构不是居中的裁判者,它与当事人(严格地说是申请人,常常是只有一方)之间的关系是非讼法律关系。
在采取平等的自负盈亏的公证人事务所制度的国家,公证人多为自由职业者,申请人若获取其公证,必须向其支付劳动报酬,因而公证人与申请人的关系是服务与被服务的关系。
民事诉讼法调整的是诉讼活动和诉讼关系,具有诉讼性质,而且民事纠纷发生之后才会进行法律诉讼。
(2)具体的程序规定不同。
公证法是规定公证程序的法律规范,公证活动应按照公证程序进行。
民事诉讼法是规定民事诉讼程序的法律规范,民事诉讼活动须按照民事诉讼程序进行。
(3)当事人不同。
公证的当事人都属于申请人,且诸申请人之间没有明显的对立或利益冲突。
诉讼当事人双方则处于对立状态。
此外,两者在原则、法律权利义务、行为的法律效果等方面均有区别。
(4)后果不同。
公证主要是赋予证明事项的证据效力,民事诉讼则通过裁判解决争议。
3、民事诉讼(法)与仲裁(法)
这里讲的仲裁是指商事仲裁。
民事诉讼与仲裁同属于解决民事纠纷的机制,只是仲裁具有非讼性质,是由仲裁法调整的。
我国1988年通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》,1994年通过了《中华人民共和国仲裁法》等。
就仲裁和诉讼的关系,仲裁法和民事诉讼法都做出了相应的规定。
这些规定涉及以下内容:
(1)仲裁机构和法院的具体管辖方面。
当事人达成仲裁协议的,只能由仲裁机构受理,法院不得受理,但仲裁协议无效的除外;
当事人达成仲裁协议,一方向法院起诉未声明有仲裁协议,法院受理的,而另一方当事人在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理;
仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷向法院起诉的,法院不予受理;
仲裁裁决被法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向法院起诉。
(2)当事人对仲裁协议效力的异议的处理。
当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁定;
一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,由法院裁定。
(3)财产保全和证据保全。
仲裁过程中,当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将该申请依照民事诉讼法的有关规定提交法院执行。
当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将该申请提交证据所在地法院执行。
(4)对仲裁裁决的执行。
一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向被执行人或被执行财产所在地的基层法院(国内裁决)或中级法院(涉外裁决)申请执行,法院应当执行。
被申请人(被执行人)如果提出证据证明国内仲裁裁决有《民事诉讼法》第213条第2款规定的情形之一的或者涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第258条第1款规定的情形之一的,经法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行;
法院认为执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
总之,二者是“或裁或审,平行主管”的关系”
4、民事诉讼法与人民调解法
人民调解制度是由人民调解委员会作为调停人在当事人的参加下调解解决民事纠纷的一种制度。
《民事诉讼法》规定,“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织?
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人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解。
当事人对调解达成的协议应当履行;
不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向法院起诉。
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调解工作被誉为“东方经验”,并为西方国家借鉴发展;
在我国曾有所萎缩,调解协议常为一纸空文,君子协议罢了,不具有法律效力。
为了重振和强化人民调解制度的作用,打造诚信社会,最高法院于2002年发布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,通过对调解协议效力的认定,使协议间接具有了强制效力。
具体说,人民调解协议的一方当事人如不履行调解协议的,对方不是像过去那样,就双方的民事纠纷向法院起诉,由法院对该纠纷作裁判,而是就双方达成的协议向法院起诉,法院直接依协议进行审理裁判。
如果协议有效,并应当履行的,法院作出义务人履行协议的判决,由于法院不再对“元纠纷”进行审理,而是就协议的合法性(“次纠纷”)进行审理,这就使得协议像合同一样具有了约束力。
上述规定的理论基础是把调解协议作为一种民事合同,因为是合同,故当事人应当按约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除。
《若干规定》第一条经人民调解委员会调解达成的,有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。
当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除调解协议。
第十条具有债权内容的调解协议,公证机关依法赋予强制执行效力的,债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。
六、民诉法学的研究对象
民事诉讼法律法规(注释法学)
是以民事诉讼司法实践(应用法学)为研究对象的一门法学学科
民事诉讼原理理论(理论法学)
七、法院调解制度
法院调解,又称诉讼调解,是指在人民法院的审判人员的主持下,各方当事人就彼此之间的民事争议自愿、平等地进行协商,达成协议,以解决争议的诉讼活动与结案方式。
关于法院调解的性质,理论界有三种观点:
1、审判行为说。
法院调解是法院行使审判权解决纠纷的审判活动,也是法院结束诉讼程序的一种结案方式。
2、处分行为说。
法院调解的实质是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的过程,当事人的合意是法院调解的本质。
3、审判行为与处分行为相结合说。
法院调解是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。
二、我国的法院调解与其他国家和地区相关制度
综观各国民事诉讼立法,在法院的参与下,当事人双方以合意解决纠纷的制度并不少见,其中比较典型的主要有“法院附设调解”与“诉讼上的和解”。
1、法院附设调解
也称“附设在法院的调解”,是指以法院为主持机构并受法院指导的调解。
日本的民事调停、我国台湾地区的诉前调解以及美国的附设在法院的调解(mediation)等均属此类调解。
2、诉讼上和解
通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中,当事人双方于诉讼的期日,在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。
在德国和日本,通说认为诉讼上的和解兼具私法行为与诉讼行为两个方面的性质。
三、法院调解的意义
(一)有利于促使当事人相互谅解,彻底解决民事纠纷,增强团结,维护社会安定。
(二)可以减少诉讼环节,节约诉讼成本,提高办案效率。
第二节法院调解的要求
一、法院调解的原则
现行民事诉讼法规定,法院调解必须遵循以下三项原则:
(一)自愿原则
(二)事实清楚、是非分明的原则(三)合法原则
《民事诉讼法》第八十五条:
“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。
《民事诉讼法》第八十八条:
“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。
调解协议的内容不得违反法律规定。
二、法院调解适用的案件范围
最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(2004年8月18日通过,自2004年11月1日起施行)第二条:
“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。
但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。
《婚姻法》第三十二条,“人民法院审理离婚案件,应当进行调解。
最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条:
“下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:
(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;
(二)劳务合同纠纷;
(三)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;
(四)宅基地和相邻关系纠纷;
(五)合伙协议纠纷;
(六)诉讼标的额较小的纠纷。
但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
三、法院调解的时间
《民事调解规定》第一条:
“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。
在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。
《民事调解规定》第六条:
“在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解。
延长的调解期间不计入审限。
最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(2007年3月1日印发)第10条:
“人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。
立案后并经当事人同意后,人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。
对于案情复杂并且当事人不同意调解的,或者找不到当事人的案件,应当及时移送审判庭审理。
立案阶段的调解应当坚持以效率、快捷为原则,避免案件在立案阶段积压。
适用简易程序的一审案件,立案阶段调解期限原则上不超过立案后10日;
适用普通程序的一审案件,立案阶段调解期限原则上不超过20日。
二审案件原则上不搞立案调解,或者对二审案件规定更为合理的调解期限。
”
《诉讼调解意见》第13条:
“当事人愿意进行调解,但审理期限即将届满的,可以由当事人协商确定继续调解的期限,经人民法院审查同意后,由办案法官记录在卷。
案件有达成调解协议的可能,当事人不能就继续调解的期限达成一致的,经本院院长批准,可以合理延长调解期限。
四、法院调解的方式
(一)调解由法院的审判人员主持。
《民事诉讼法》第八十六条:
“人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行。
人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人、证人到庭。
(二)法院可采用协助调解或委托调解的形式。
《民事诉讼法》第八十七条:
“人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。
被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。
《民事调解规定》第三条:
“根据民事诉讼法第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。
经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。
《诉讼调解意见》第17条:
“当事人同意由办案法官之外的社会组织或者个人主持调解,达成调解协议的,主持调解的社会组织或者个人应当在调解协议上签名或者盖章。
但是人民法院根据调解协议制作的调解书,主持调解的社会组织或者个人不签名或者盖章。
(三)法院在调解前应尽告知义务。
《民事调解规定》第五条:
“人民法院应当在调解前告知当事人主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务。
(四)调解是否公开进行,应当尊重当事人的程序选择权。
《民事调解规定》第七条:
“当事人申请不公开进行调解的,人民法院应当准许。
调解时当事人各方应当同时在场,根据需要也可以对当事人分别作调解工作。
《诉讼调解意见》第12条:
“人民法院应当健全调解规范,完善调解程序,注重增强调解工作的亲和力、透明度、效率,方便当事人参与调解。
应当根据案件实际情况,灵活选择调解方式和方法,为当事人创造自由协商、互谦互让的宽松条件和氛围。
人民法院调解案件,当事人要求公开调解的,人民法院应当允许;
办案法官和参与调解的有关组织以及其他个人,应当严格保守调解信息,当事人要求不公开调解协议内容的,人民法院应当允许。
(五)调解方案既可由当事人自己提出,也可由主持调解的法官提出。
《民事调解规定》第八条:
“当事人可以自行提出调解方案,主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。
(六)调解不成的要及时判决。
《民事诉讼法》第九十一条:
“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。
第三节调解协议与调解书
一、调解协议所谓调解协议,是指经过法院调解,各方当事人就解决争议、确认彼此之间的民事权利义务关系并结束诉讼而达成的协议。
关于调解协议,有如下注意事项:
(一)调解协议的达成须贯彻自愿、合法原则。
(二)调解协议的内容可超出诉讼请求的范围。
《民事调解规定》第九条:
“调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。
(三)允许当事人在调解协议中设定违约责任。
《民事调解规定》第十条:
“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应予准许。
调解协议约定一方不履行协议,另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款,人民法院不予准许。
(四)允许当事人在调解协议中设定担保。
《民事调解规定》第十一条:
“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。
案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。
担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。
当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。
《民事调解规定》第十九条:
“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时,当事人申请执行的,人民法院应当依法执行。
不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后,对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条(现应为第二百二十九条)规定的迟延履行责任的,人民法院不予支持。
(五)法院对调解协议负有审查责任。
经调解达成协议后,法院应当进行审查,根据审查结果,或予以确认,或不予确认。
《民事调解规定》第十二条:
“调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:
(一)侵害国家利益、社会公共利益的;
(二)侵害案外人利益的;
(三)违背当事人真实意思的;
(四)违反法律、行政法规禁止性规定的。
《诉讼调解意见》第8条:
“在诉讼调解中,应当注重调解程序的正当性、简易性和可操作性,避免调解的随意性。
诉讼调解的程序和方法应当符合法律和司法解释的规定。
人民法院应当认真履行对调解协议、和解协议的审查确认职责,确保协议不存在侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益的情形,不存在违反法律、行政法规的强制性规定的内容,不违背善良风俗和社会公共道德。
(六)达成调解协议后法院原则上应制作调解书,但作为例外,可以不制作调解书。
《民事诉讼法》第九十条:
“下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:
(一)调解和好的离婚案件;
(二)调解维持收养关系的案件;
(三)能够即时履行的案件;
(四)其他不需要制作调解书的案件。
对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签
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