涉外商事海事审判实务问题解答Word文档格式.docx

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当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。

如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定处理；

在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

5、当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，人民法院如何办理？

当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。

6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理？

对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。

如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。

7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？

我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。

在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。

如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。

8、人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，如何处理？

人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外民商事案件。

符合集中管辖规定的，有关人民法院应当按照最高法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。

二、诉讼参加人

9、当事人是否应提供境外当事人主体存在、住所明确的证明？

如有关当事人拒不提供，如何处理？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第110条第1款第

（一）项的规定，起诉状应当记明下列事项：

当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。

因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其及被告的基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，应不予受理；

被告是境外当事人的，人民法院应在受理原告起诉后依法送达起诉状副本，同时应当要求被告提供其基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，不影响人民法院对案件的审理。

10、如何认定境外当事人出具的授权委托书的效力？

对于境外当事人出具的授权委托书，人民法院应当根据不同当事人的具体情况进行审查。

对于自然人的，应当由其本人或者其法定监护人出具授权委托书；

对于法人的，应当由其法定代表人或者有权出具授权委托书的部门或者个人出具；

属于其他组织的，应当由其负责人出具。

上述当事人出具的授权委托书，均应当履行公证及认证手续，否则没有法律效力。

11、诉讼代理人的代理资格未进行公证、认证，如何处理？

人民法院审理涉外商事案件，应当依法审查诉讼代理人的代理资格。

对于境外当事人委托的诉讼代理人，人民法院应要求其提供经公证、认证的授权委托书，并严格审查其代理权限。

对于未履行公证、认证手续的诉讼代理人，人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。

12、外国律师、港澳台律师能否在国内代理涉外商事诉讼？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。

对于港澳台律师在内地代理涉外商事诉讼的，亦应照此办理，但港澳地区部分律师已经取得内地执业资格的除外。

13、外国驻华使、领馆官员能否在国内代理诉讼？

受其本国公民或者企业的委托，外国驻华使、领馆官员可以其个人名义担任诉讼代理人参加有关诉讼，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

14、案件审理中，外国当事人破产如何处理？

人民法院在审理涉外商事案件中如果获悉外国当事人破产，应当要求有关当事人提供相关证据。

如果确有破产的证据，应通知破产财产管理人参加诉讼。

三、证据

15、举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法？

举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。

涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。

16、对于境外形成的证据是否都必须办理公证、认证或者其他证明手续？

根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。

但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续。

17、对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间是否仍要办理？

对于一审期间已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间一般不必再办理公证、认证或者其他证明手续，但二审期间情况发生变化的除外。

18、对于已经履行公证、认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？

人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证据材料的证明力。

19、对于港澳地区形成的证据如何办理？

根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门地区形成的，应当履行相关的证明手续。

具体方法如下：

在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。

在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应当由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。

20、人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实？

对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。

21、当事人提供的外文资料是否必须都附中文译本？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

因此，当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。

对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。

四、送达

22、人民法院在审理涉外商事案件中能否采用传真或者电子送达方式？

我国民事诉讼法没有规定采取传真送达或者电子送达的方式。

采用传真送达或者电子送达方式方便、快捷，有助于人民法院提高审判工作效率。

如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式，且受送达人所在国法律也允许使用的，可以使用传真或者电子送达方式，但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。

23、《海牙送达公约》的成员国有哪些？

截止至2003年底，批准或者加入《关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》）的国家有：

中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜与巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷、白俄罗斯、保加利亚、爱沙尼亚、韩国、斯洛文尼亚、俄罗斯、波兰、拉脱维亚、立陶宛、墨西哥。

24、如何按照《海牙送达公约》送达涉外商事诉讼文书？

根据最高法院、外交部、司法部1992年3月4日《关于执行<

关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约>

有关程序的通知》的要求，我国法院若请求公约成员国向该国公民或者第三国公民或者无国籍人送达民事或者商事诉讼文书，有关中级人民法院或者专门人民法院应将请求书和所送达诉讼文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；

必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。

因此，向成员国的公民或者第三国公民或者无国籍人送达诉讼文书的途径是：

有关中院→高院→最高法院→司法部→成员国指定的中央机关；

或者有关中院→高院→最高法院→我国驻有关成员国使馆→成员国指定的中央机关。

我国法院若向居住在公约成员国的中国公民送达民事或者商事诉讼文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。

委托书和所送诉讼文书应由有关中级人民法院或者专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或者经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。

送达证明按原途径退有关法院。

因此，向成员国境内的我国公民送达诉讼文书的途径是：

有关中院→高院→最高法院→司法部→我国驻成员国的使、领馆；

或者有关中院→高院→最高法院→我国驻成员国的使、领馆。

25、诉讼文书的送达能否减少中间环节，由有关中院直接递送最高法院？

在目前情况下，仍应逐级递送。

为提高送达效率，需要有关法院之间密切配合。

一方面，有关中级法院应当严格按照规定递交需要送达的诉讼文书，其内容应当准确、无误；

另一方面，有关高级法院在收到中级法院递交的诉讼文书后，应当及时、无迟延地将其转递最高法院。

26、我国与哪些国家签订了民商事司法协助协定？

截止至2003年底，与我国缔结民商事司法协助条约或者协定的国家有：

法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韩国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛。

27、外交途径送达的前提是什么？

如何进行？

如果受送达人所在国与我国没有签订司法协助条约或者协定，也不是《海牙送达公约》的成员国，人民法院可以通过外交途径送达有关诉讼文书，根据1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部联合颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，一般做法是：

经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后，由外交部领事司负责转递。

28、向诉讼代理人送达诉讼文书是否需要有关当事人的特别授权？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第4项的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。

接收诉讼文书是诉讼代理人的基本义务，因此，只要当事人在授权委托书中没有明确诉讼代理人无权接收人民法院送达的诉讼文书，人民法院就可以通过诉讼代理人向当事人送达诉讼文书。

29、人民法院向《海牙送达公约》缔约国的境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书，是否违反了《海牙送达公约》的规定？

向境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书并不违反海牙送达公约的规定。

《海牙送达公约》第1条规定：

“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。

”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

当受送达人在我国领域内设有代表机构时，便不再属于《海牙送达公约》规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。

因此，人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第（五）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。

30、人民法院能否向境外当事人在华设立的办事处送达诉讼文书？

有关办事处拒绝签收的，能否留置送达？

境外当事人在我国设立的办事处在性质上是外国公司在华的代表机构，人民法院可以向境外当事人在我国设立的办事处送达有关诉讼文书。

如果有关办事处拒绝签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第237条的规定，人民法院可以留置送达。

31、人民法院能否向境外当事人在我国境内设立的分公司或者与境外当事人有商务代理关系的代理机构送达诉讼文书？

可否适用留置送达的规定？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第（五）项的规定，人民法院对于在我国领域内没有住所的当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。

因此，境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；

对于有商务代理关系的代理机构，也需要经过境外当事人明确授权才可以进行送达。

如果XX，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。

至于留置送达，只能对有权接受诉讼文书的有关机构送达时方才适用。

32、如何对国外当事人进行邮寄送达？

邮寄送达方式必须适用于其所在国法律允许通过邮寄方式送达的受送达人。

特快专递是邮寄送达的方式之一。

邮寄送达时应附有送达回证，以受送达人在送达回证上的签收行为来确认邮寄送达的效力。

如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，亦可视为已经合法送达。

送达回证及邮局回执均没有退回，自邮寄之日起六个月，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

33、人民法院对于通过有关途径送达后长期没有回音的，能否视为已经送达而无需公告送达？

《中华人民共和国民事诉讼法》第247条明确规定，通过公约、外交、诉讼代理人、代表机构或者邮寄等途径不能送达的，应当进行公告送达。

对于通过其他途径送达长期没有回音的，如果人民法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的，即可以公告送达。

34、公告送达应当如何进行？

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；

对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。

”对于涉外案件的外方当事人公告送达，应当通过国内外公开发行的报纸刊登公告。

五、期间

35、人民法院应当如何确定对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期和公告期限？

鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证、认证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此，对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关涉外编的规定办理，即答辩期、上诉期均为三十日，公告送达期限为六个月。

六、保全

36、涉外、涉港澳台商事案件中如何采取财产保全措施？

审理涉外、涉港澳台商事案件，人民法院一般应当根据一方当事人的申请采取财产保全措施。

人民法院裁定采取保全措施的，应当责令申请人提供担保。

申请人不提供的，裁定驳回申请。

人民法院采取保全措施的财产，应当是被申请人的财物或者债权，其价值不应超过诉讼请求的数额。

37、可否对境外当事人在外商投资企业中的股权采取保全措施？

人民法院在对境外当事人采取财产保全措施时，可以对境外当事人在外商投资企业（中外合资、中外合作、外商独资企业）中的股权进行冻结，禁止其转让股权以逃避债务。

38、人民法院对信用证项下的款项应当如何采取止付措施？

信用证交易与买卖合同属于两个不同的法律关系，信用证交易独立于基础交易。

在远期信用证情况下，如开证行已承兑了汇票，其在信用证项下的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院不应加以止付。

如有充分证据证明受益人利用签订买卖合同进行欺诈且开证行在合理的时间内尚未对外付款或承兑，人民法院可以根据开证申请人的请求，裁定中止支付信用证项下款项。

实体部分及其他

七、法律适用

39、在审理涉外商事案件中如何适用法律？

在程序法方面，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”适用法律。

在实体法方面，应当根据我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。

对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：

（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律；

（2）当事人没有选择准据法的，则适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律；

（3）如果双方当事人均为有关国际公约的缔约国，则应当适用该国际公约；

（4）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；

（5）当事人选择的外国法律无法查明的，适用我国法律的相关规定。

40、最密切联系地法如何确定？

如何解决多法域国家的区际法律冲突？

人民法院在确定最密切联系地法时，应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。

如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法域的法律；

当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。

41、外国法不能查明的，怎么办？

案件审理过程中需要适用外国法的，人民法院应当依照最高人民法院《关于贯彻执行<

中华人民共和国民法通则>

若干问题的意见（试行）》第193条规定的几种途径查明该外国法，即：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

（3）由我国驻该国使领馆提供；

（4）由该国驻我国使领馆提供；

（5）由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用我国法律的相关规定。

42、如何对待中外法律专家提供的外国法？

查明外国法时，通过法律专家提供是一种途径。

对中外法律专家应做广义理解，并应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。

对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外商事案件中仍需要进行质证。

43、什么情况下可以适用公共秩序保留？

在审理涉外商事案件中，如果应适用外国或者有关地区的法律，人民法院应当审查该外国或者地区的法律是否违反我国的社会公共利益。

如果该外国或地区的法律违反了我国的社会公共利益，则应当排除该外国或者地区的法律的适用。

一般在违反了我国法律的基本原则或者国家主权、安全，违反了我国的善良风俗和基本道德准则的情况下，可以适用公共秩序保留。

八、涉外商事合同纠纷案件

44、涉外商事合同能否采用书面以外的方式订立？

根据《中华人民共和国合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式；

但对于法律、行政法规规定采用书面形式的，则应当采用书面形式；

当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。

如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的，应当认定合同不成立。

如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同，若一方当事人已履行主要义务且对方接受的，则可以认定合同成立。

另外，根据我国加入《联合国国际货物销售合同公约》时所作的保留，对于我国与该公约缔约国当事人之间的国际货物销售合同，应当采用书面形式。

45、当事人对涉外合同条款的理解存在争议如何处理？

根据《中华人民共和国合同法》第125条的规定，当事人对涉外合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的语句推定据有相同含义。

各文本使用的语句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定，对于当事人为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的格式条款的理解有争议的，应当按照通常理解予以解释；

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。

如果格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

46、《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国或者参加国有哪些？

有关保留情况如何？

截止至2002年10月10日，共有61个国家批准了《联合国国际货物销售合同公约》。

它们是：

阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维亚、保加利亚、布隆迪、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、克罗地亚、古巴、捷克共和国、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、几内亚、匈牙利、冰岛、伊拉克、以色列、意大利、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、莱索托、立陶宛、卢森堡、毛利塔尼亚、墨西哥、摩尔多瓦、蒙古、荷兰、新西兰、挪威、秘鲁、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、南斯拉夫、赞比亚。

缔约国的声明和保留情况如下：

（1）中国在核准《公约》时声明,将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项和第11条以及与第11条内容有关的规定做出保留；

（2）阿根廷、白俄罗斯、智利、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、乌克兰和俄罗斯在批准或者加入《公约》时均根据公约第12条和第96条的规定声明，《公约》第11条、第29条或第二部分中任何允许合同、其变更或者终止协议以及要约、承诺或者其他的意思表示采用任何书面形式以外的规定，将不适用于营业地在其国内地任何当事人；

（3）1991年4月23日，加拿大在加入《公约》时声明，根据该《公约》第９３条的规定，该公约将适用于艾伯特、不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、新不伦瑞克、纽芬兰、新斯科舍