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但由于我国目前还不存在英美法上宽松的离婚体制，当事人只能提出法定的能够证明婚姻关系确以破裂的相关证据，才能获得法院的准许，因此，婚姻无效制度还会不可避免地成为人们解除已经成立婚姻的合法方式之一。

因而，不论从借鉴世界各国立法经验来看还是从我国司法实践来看，不论是从理论上考虑还是从社会生活的稳定考虑，确立我国无效婚姻制度是历史的必然。

一、无效婚姻的基本内容及缺陷

无效婚姻（Invalidmarriage）是欠缺婚姻合法生效要件的婚姻或违反婚姻成立条件的婚姻，即男女双方的结合由于不符合法律规定的结婚实质要件，因而自始不具有婚姻的法律效力。

（一）无效婚姻的基本内容

依我国《婚姻法》规定，一个合法有效的婚姻必须具备法定要件，法定的结婚要件一般分为两类；

一、结婚的实质要件；

婚姻实质要件是指婚姻当事人本身以及双方的关系必须符合法定的条件。

它一般包括结婚的必备条件和禁止条件两种：

1、结婚的必备条件，又称积极条件，是指结婚双方当事人必须具备的不可缺少的条件。

依我国婚姻法的规定，其结婚的法定条件有三个：

一是男女双方完全自愿：

二是必须达到法定年龄；

三是必须符合一夫一妻制。

2、结婚的禁止条件，我国结婚的法定禁止条件有二：

一是禁止一定范围的血亲结婚；

二是禁止患有一定疾病的人结婚。

二、结婚的形式要件，结婚的形式要件是指婚姻成立的法定程序或方法，这是婚姻取得社会承认的方式。

婚姻无效的构成可分为自始无效婚姻（Voidmarriage）和可撤销婚姻（Revocablemarriage），美国著名家庭法专家哈里格劳斯在《家庭法精要》（Familylawinconsequence）一书中指出：

“一般认为，自始无效婚姻包括有意成立的乱伦婚姻、未达法定年龄的婚姻、一方或双方先前的婚姻（重婚）或双方中至少有一方欠缺必备精神状况的婚姻。

我国《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：

1、重婚的，包括两种行为方式：

一是法律上的重婚，即行为人在婚姻关系存续期间，又与他人结婚的行为；

二是事实上的重婚，即有配偶虽然未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻关系同居关系。

2、有禁止结婚的亲属关系的，指禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚；

3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，指婚姻当事人婚前患有性病、严重精神病患者未经治愈、先天性痴呆以及某些已被实践证明的、不应结婚的其他传染性疾病、遗传性疾病或其他疾病（1950年《婚姻法》规定的“有生理缺陷不能发生性行为”的不在禁止之列），在结婚登记时采取欺骗、隐瞒等手段进行登记并取得结婚证，婚后所患病症未治愈的；

4、未达法定婚龄的。

指男的年龄小于22岁，女的年龄小于20岁的。

可撤消婚姻又称婚姻撤消，是指男女双方或一方缺乏结婚的合意并违背了另一方的真实意愿，并因受他方或第三者胁迫而结合的违法婚姻。

《婚姻法》第十一条规定，“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。

被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

”所谓“胁迫”，指婚姻当事人一方采取暴力、威胁、恐吓等手段，以给对方或对方的亲友的自由、身体、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方违背自己的真实意愿做出虚假的意思表示而与之结婚的行为。

但这条即“因胁迫结婚的”提法似为不妥，而应规定“违背当事人意愿的”似乎更妥当。

因为我国的大多数婚姻法学专家均认为“可撤销婚姻是指违背当事人真实意思而成立的婚姻”。

违背当事人真实意思除了因胁迫之外，另外还应包括欺诈，双方当事人的误解以及虚假的意思表示等情况。

由此可见，我国《婚姻法》在婚姻无效制度的基本构成上，采取了自始无效与可撤销的双轨制，这比对各种违法婚姻采一律无效、自始无效的单轨制有更大的优越性。

单轨制重视对违法婚姻及当事人的制裁，会忽视对无过错方或弱势一方的必要保护，也不利于对子女利益的保护，有很大的缺陷；

如有学者认为美国就是其中一个样例，《统一结婚离婚法》的婚姻无效制度采单一的无效婚制。

而双轨制表明，对违法婚姻，法律应当区别对待，对那些违法性严重，有悖于公序良俗或对现行婚姻制度造成冲击的，应做自始无效处理；

对那些违法较轻的，应归于可撤销婚姻的范畴。

因此，双轨制更利于对相关当事人及子女利益的保护。

正是基于这些原因，我国的婚姻无效制度选择了自始无效与可撤销的二元结构。

（二）、无效婚姻制度的缺陷

虽然修改后的《婚姻法》在创设无效婚姻法律制度方面较之以前的婚姻立法有明显的进步，法律规定也较为全面，但存在的缺陷和不足也是很明显的，1、缺乏对无效婚姻的原则性规定，并未界定无效婚姻的概念，只是简单地规定了四种违反婚姻实质要件的情形，没有规定违反婚姻形式要件的情况，不足以包括全部的无效婚姻情形，使违法婚姻的当事人有了规避法律的可能。

2、对当事人违反法定结婚程序的未登记结婚的情形未作规定。

《婚姻法》第8条明确规定了结婚的形式要件，即要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。

符合婚姻法规定的，予以登记，发给结婚证。

而第10条列举的四种无效婚姻中并没有规定缺乏结婚形式要件也是无效婚姻的原因之一。

无效婚姻的无效原因没有前后对应，没有明确规定未登记的婚姻不具有法律效力；

3、对无效婚姻当事人的违法责任规定不全面，虽较现行婚姻法有所突破但不够全面，只是简单的规定行政责任和刑事责任，如对下正在实施的家庭暴力，公安机关应当予以制止，对重婚的，对实施家庭暴力的，人民检察院应当提起公诉。

对民事责任形式及适应范围规定得不完善，仍未建立系统的无效婚姻法律制度，因此我们应该在以后在修改婚姻法时加以具体化，完善立法。

二、宣告及处理无效婚姻的程序

无效婚姻在本质上不为法律所承认，是一种违法的民事行为，从法理上来说，是当然无效的，当事人之间的这种婚姻关系也不受法律的保护。

但如果当事人之间，其他人或有关单位之间，其他人或有关单位与当事人之间就婚姻有无效力的问题发生争议的，仍应通过一定的程序处理。

（一）无效婚姻的宣告程序

1．享有请求权的申请人

由于导致婚姻无效的事由是法定的，即由于重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达到法定婚龄、患有不应当结婚的疾病等原因造成的，从这几种情况来看，对社会风气及其他人都可能造成较大的负面影响，有些甚至已经严重侵犯了当事人的合法权益。

因此，根据最高人民法院《解释

（一）》第10条规定：

向人民法院就己办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。

若作具体分析，分别为以下情形：

（1）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，申请人为当事人以及基层组织，婚姻关系的另一方为被申请人。

另外，人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及到财产处理的，合法婚姻关系当事人可以以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，以保护自己合法的财产权益。

对原有配偶而重婚的一方，不得以协议的方式将财产转移给另一方，己达成协议将财产转移给另一方的，应确认为无效，以确保合法配偶的财产权益。

（2）以未达到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，婚姻当事人和未达婚龄者的近亲属为申请人，婚姻关系的另一方为被申请人。

（3）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，婚姻当事人和其近亲属为申请人，婚姻关系的另一方为被申请人。

（4）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，申请人为婚姻当事人和与患病者共同生活的近亲属，婚姻关系的另一方为被申请人。

2．请求期间

对请求权人行使请求权的法定期间，学者多表述为“诉讼时效”。

究其法律性质，笔者认为其应属除斥期间而非时效。

因为诉讼时效与除斥期间是两个不同的法律概念，前者是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，而后者指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该项权利消灭的法律后果。

鉴于此，无效婚姻请求权行使的法定期间应严格采用除斥期间这一规范化的法律术语。

从法理上说，“违法----无效”是法律逻辑的自然延伸，对违法婚姻宣告无效不应有时间的限制，请求权人得于任何时候提起婚姻无效之请求。

但是任何事物都是不断发展变化的，如果无效婚姻欠缺的法定条件一旦被补足，是否会转化为有效婚姻呢？

或者说无效婚姻合法化呢？

如果法律一旦确认无效婚姻合法化，那么请求权人还能提起婚姻无效之请求吗？

因此从这个意义上说，无效婚姻合法化与除斥期间是一个问题的两个方面。

根据婚姻无效原因的不同，其请求权的除斥期间可作如下划分：

（1）对违背当事人结婚意愿的情形，请求权可以在6个月内行使。

期限自强迫、胁迫状态消除或发现欺诈、错误之日起开始。

至于当事人一方非法取得结婚证而另一方不知道的情形，自其知道之日起开始。

之所以规定6个月的除斥期间，是因为当事人一方或双方是否完全自愿，系当事人的主观想法，第三人很难判断。

且主观因素具有易变性、相对性，采客观标准更具合理性，即以时间为界限，逾期则视为主观意愿转化，婚姻合法化。

（2）对当事人一方或双方未达到法定婚龄的，新《婚姻法》第六条规定的结婚年龄男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。

故在其达到法定婚龄之前可行使请求权。

（3）对当事人因违反近亲结婚限制的，因其行为的不可逆转性，任何时候均可行使请求权。

（4）对当事人患有法律规定禁止结婚或暂缓结婚疾病的，在其疾病治愈之前可行使请求权。

（5）对当事人重婚的，重婚在法律上的重婚和事实上的重婚。

原则上任何时候均可行使请求权。

但在特殊情况下，如一方当事人因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因结婚后受虐待外逃、受遗弃而重婚的等情形，如果前婚已合法终止，则请求权丧失。

（二）宣告撤销无效婚姻的机关

根据我国《婚姻法》的规定，受理婚姻无效的机关有两个：

一是婚姻登记机关，一是人民法院。

请求权人可以向任何一个机关提起无效之诉或撤销之诉。

笔者以为，宣告婚姻无效的机关，其权限应仅限于人民法院。

宣告程序宜采单一的诉讼程序。

在我国，婚姻登记机关是各级民政部门，它们作为国家行政机关，对各种业已成立的婚姻关系是否符合法定结婚要件，应否予以确认无效，是难以作出判断的。

再者，婚姻关系是民事法律关系而非行政法律关系，对民事关系效力的判断是司法机关的职权，非属行政机关的权限。

而且，宣告婚姻无效并不单纯限于依法解除双方的婚姻关系，还必然涉及到共同财产分割、子女抚养、经济供养、损害赔偿等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项，这些均超出了婚姻登记机关的职权范围。

如果通过行政机关宣告身份关系无效，难免会造成行政权力过分干预私人生活的后果，不利于对当事人民事权益的保护。

我国婚姻登记机关的职能，应仅限于对公民结婚或离婚登记予以形式上的审查。

只有人民法院才能代表国家，行使审判权，依法对当事人的婚姻效力做出实质性判定，并对相关法律后果做出判决。

三、无效婚姻的法律后果

《婚姻法》第12条规定：

“无效或被撤消的婚姻，自始无效。

当事人不具有夫妻权利和义务。

同居期间所得的财产，由当事人协议处理；

协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方原则判决。

对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。

当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。

并根据最高院的司法解释，无效婚姻在被宣告无效时，才确定该婚姻自始不受法律的保护。

对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法做出判决，判决一经作出，即发生法律效力。

法院应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地的婚姻登记管理机关。

新《婚姻法》第12条分别从四个方面规定了婚姻无效的法律后果，但其中有些规定有必要进行探讨，现分析如下：

（一）无效婚姻和可撤消婚姻是否具有溯及力的问题

《婚姻法》第十二条规定：

“无效或被撤消的婚姻，自始无效”。

对此规定，笔者有不同的看法，就是说无效婚姻和可撤消的婚姻的法律结果不应当都认为其效力自始无效而应当有所区别，因为自始无效的婚姻因严重违背社会公共秩序和善良风俗，应当自始无效，应该有溯及力。

而可撤消的婚姻只是一般的违背了社会的道德，违法的程度不是太严重。

应从被法院宣告撤消之日起无效，就是说在宣告撤消之前婚姻还是有效的婚姻，人民法院的撤销宣告应该无溯及力。

在当今一些采婚姻无效与可撤销双轨制的国家和地区，关于婚姻无效和可撤销的法律后果，也是如此分别规定的，因为这样也显得更为科学、合理、更人性化。

（二）当事人是否具有夫妻关系

《婚姻法》第十二条简单地规定：

“当事人不具有夫妻的权利和义务。

”对此条之规定，笔者也有异议，在法律后果上此条虽然维护了法律的尊严，符合法律逻辑，却不可避免地忽视了对无效婚姻中生活困难一方及无过错一方的利益保护。

此有关的讨论可参考英美法中的相关规定，比如借鉴美国推定配偶原则，是说无效婚姻的配偶双方或一方善意相信该婚姻是合法的，那么，它就成为推定婚姻，善意配偶作为推定配偶，享有法定配偶的某些权利。

当然自始无效婚姻和可撤消婚姻的溯及力不同，自始无效婚姻溯及既往，当时人当然不具有夫妻的权利和义务；

但可撤消婚姻无溯及力，在被法院宣告撤消之前，婚姻关系是有效的，因此，在法院宣告撤消之前，当事人之间的夫妻关系也应该得到认可，具有夫妻间的权利义务。

（三）当事人之间的财产关系

“同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决，对婚姻导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益”。

无效婚姻财产分割的直接依据不应是无效婚姻的性质，而应是婚姻无效的后果效力。

笔者主张，以婚姻的无效是否具有溯及力为标准来评判财产的分割更能体现出现代婚姻法中所折射出的理性光华和对妇女儿童进行特别保护的公平正义要求。

无论以什么理由结束婚姻或类似婚姻关系，现代婚姻法为了平衡由此带来的影响，表现在无效婚姻的财产分割上，仅仅因为当事人曾经共同生活过就应赋予其一定的财产分割权。

当然，法律对无效婚姻当事人财产分割权力的赋予并非一概而论的，必须以基于当事人的善意与否所确定的无效婚姻是否具有溯及力为标准。

如果男女双方皆为善意，因其无效婚姻并不溯及既往，由此导致的财产分割当然准用离婚时的有关规定。

如果双方当事人皆为恶意，则其无效婚姻自始无效，只能根据双方有无约定而按一般共同财产或者个人财产处理。

当婚姻被宣告无效后，善意者是否有权请求损害赔偿呢？

世界各国对此普遍持有肯定的态度，其中以意大利为甚。

根据意大利《民法典》第129条附加条的规定，即使善意缔结婚姻的配偶没有遭受损失的证据，也要对其给予适当的补偿。

那我国的损害赔偿范围是如何规定的呢？

最高院《解释》

（一）第二十八条规定：

“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。

由此可见，我国离婚过错赔偿既包括过错方给无过错方造成的财产损失，还包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神伤害损失。

参照这一规定，笔者认为，对第三者请求的损害赔偿也应该包括有财产损失和精神损失。

但无效婚姻的损害赔偿应当符合侵权损害的一般要求。

当事人一方请求损害赔偿，必须确实在财产或精神上受有损害，并且对方对此有已知或应知的过失。

如果对方无过失，则不得对之请求损害赔偿。

如果双方都有过失，则应适用过失相抵原则，酌情减轻或免除其赔偿责任。

依我国目前司法实践处理方式为：

无效婚姻或可撤消婚姻在被撤消后，双方当事人同居期间各自取得的财产归各自所有，对是否是个人财产举证不明，且无法查明的，按共同财产认定，双方均有分割权。

双方共同劳动所得和共同购置的财产按民法一般共有财产分割；

双方各自所欠债务，独立负责偿还，为共同生产、共同生活形成的债权债务，按共同债权债务处理。

共同所欠债务，由双方负连带责任偿还，处理时运用有关民事法规，此外，结合我国实际，增加规定：

1.宣告婚姻无效时，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿；

2.无过错一方在婚姻被宣告无效时，可以向过错方请求损害赔偿。

在婚姻无效制度中增加损害赔偿内容，其功能有两个方面：

一是保护善意当事人的利益。

婚姻法关于分割共同财产时，“对有过错的一方，可以少分或不分”的做法，对无过错方保护的力度不够。

应在此基础上，增加损害赔偿的规定；

二是能够扼制此类违法行为的再发生。

减少违法婚姻，引导公民按照法律的要求创设婚姻关系，也是建立婚姻无效制度的目的之一。

（四）父母与子女的关系

1993年11月《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》对于夫妻与子女的关系作了具体规定，但并没有对无效婚姻中的夫妻与子女的关系做出规定。

我国目前无效婚姻的子女适用新《婚姻法》关于父母子女的规定，这是一个极为模糊的概念。

其最终含义究竟是婚生子女、非婚生子女、准婚生子女、拟制婚生子女，还是就是婚生子女？

不得而知。

无效婚姻的子女的法律地位，各国在立法上有不同的规定，有的国家认为按婚生子女对待，有的国家认为按非婚生子女对待。

但是目前大多国家婚姻方面的法律规定非婚生子女和婚生子女的法律地位并无区别，由此可见，我国也应当将当事人所生子女视同为婚生子女。

是否是婚生子女并不影响父母与子女之间的权利义务，非婚生子女和婚生子女有同等的权利义务。

这是因为其理论基础在于：

其一，非婚生子女也是人，亦同属父母所生，不应因其非婚生而倍受冷遇；

其二，婚姻之外的性结合罪在父母，不应因父母的违法结合而殃及无辜子女；

其三，歧视非婚生子女，往往会导致堕胎、遗弃、或鄙视失教的结果，从而助长罪恶或滋增不良少年。

我们知道，虽然婚姻法的规定为婚姻无效。

但子女是无辜的，而且子女与父母之间的自然血缘联系不是婚姻无效而解除的，因此，无效婚姻中当事人所生子女适用婚姻法有关父母子女的规定。

子女如何抚养，可先由双方协商，协商不成时，由人民法院判决；

子女无论由父方或母方抚养，都是双方的子女，各自负担子女必要的抚养费和教育费，不抚养子女的一方有探望子女的权利。

四、无效婚姻的法律救济

（一）无效婚姻案例

马某（男）与白某（女）于2003年登记结婚，白某婚前患有精神病，结婚时，双方通过隐瞒的方式骗得了结婚登记。

婚后，白某一直没有参加工作，依靠马某经商收入维持家庭生活。

疾病经过治疗也已经痊愈，并于2004年育有一子马甲。

后马某因与他人非法同居，导致夫妻关系渐渐恶化。

2005年，马某以白某婚前患有精神病为由，向人民法院提出婚姻无效的申请。

法院受理后，没有经过仔细的审查即作出了宣告婚姻无效的判决，随后又作出了关于子女抚养和财产分割的判决。

根据最高人民法院于2001年12月24日下发的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称婚姻法解释一）第十五条的规定：

“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。

但有证据证明为当事人一方所有的除外。

”由于白女在婚后一直没有工作，双方的共同生活全靠马某的经商所得，马某在婚姻关系存续期间的收入所得应属其个人财产。

因此白某只有“净身出户”，所生子马甲则变成了“非婚生子女”，由白某抚养。

而解释一第九条明确规定了有关婚姻效力的判决一经做出，即发生法律效力。

白某不服，又不能提出上诉，只有向人民法院提起申诉。

而根据《民事诉讼法》第一百八十一条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。

法院据此驳回了白某的申诉请求。

至此，白某已无法从司法途径中获得任何有效的救济。

以上面这个案例为例，白某得不到她作为合法婚姻关系当事人应该得到的夫妻共同财产的一半，并且由于自始不具有夫妻的权利和义务，即使马某对婚姻有过错，白某也无法根据《婚姻法》中关于婚姻过错赔偿的有关规定获得赔偿。

显然法院的错误判决已经侵害了她的合法民事权益。

由此可以看出，我国《婚姻法》对于无效婚姻的救济制度的规定明显缺乏，亟待解决。

（二）试述无效婚姻救济制度的立法建议。

1．明确有关审理无效婚姻的审判组织。

现行《婚姻法》及其相关解释都没有明确规定审理无效婚姻应当适用何种审判组织形式，容易导致在审判实践中适用程序混乱，简易程序与普通程序并存。

诚然，简易程序独任审判能够提高司法效率，充分弥补我国现阶段审判资源不足的缺陷。

但是一个人的力量毕竟是有限的，尤其是像涉及宣告无效婚姻这样的审判，稍有差错，就将导致当事人身份关系的变化以及财产关系的变化。

因此建议对于宣告无效婚姻应当适用的审判组织形式做出明确规定，适用普通程序，由合议庭合议后作出判决。

2．增加二审程序，即取消婚姻无效的宣告一经作出立即生效的规定，允许当事人就宣告无效婚姻的判决提起上诉。

由于我国法制基础薄弱，公民法律意识淡薄，当事人在一审中往往并不懂得司法程序以及举证责任等等的规定，致使常常有理说不出。

一方面不利于保护公民的合法权益，另一方面也容易导致法院在审判过程中不能查清全部案件事实。

而往往一审判决后，当事人才意识到自己的合法权益受到损害，提起二审。

因此，二审程序对于一审来讲，是一次非常重要的补救措施。

我国民事诉讼法也规定了除特别程序外的民事诉讼