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　　第二种观点认为：

尽管在交货前原告发现货物有质量问题，但因为未届交货期，还不能最终确定原告一定违约，更何况在本案中双方的合同是购销合同，不是加工合同，被告所供货物并不应限于自己所生产的纱布，它还可以从其他厂家组织货源。

所以断定被告在交货期到来后不能交货，并无充足的根据，可见被告并未违约，违约的应是原告一方。

　　作者观点

　　本案中，关键在于确定被告是否已构成预期违约。

所谓预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。

所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他不履行合同。

所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来后，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。

预期违约表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样，表现为现实的违反义务，但这不意味着此种违约就不属于违约。

从债务人的角度来看，履行期限不过是债务人实际从事履行行为的期限，在此期限之前，债务人已经负担

　　了履行义务。

这就是说，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生期限，如果有确凿证据证明债务人已单方面违约，即使这种违约发生在履行期以前，也将会使债务人违反合同规定的义务，同时表明了他根本漠视了其应负的合同债务，因此构成违约。

我国《合同法》第108条规定：

“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

”当然，由于这种违约毕竟发生在履行期前，一般造成的是信赖利益的损害，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行费用，因对方的预期违约而造成该费用的损失，因此在损害赔偿的范围上是各不相同的。

　　从本案来看，关键是确定被告是否已构成默示违约，在默示违约的情况中，债务人并未明确表示他将在履行期到来时将不履行合同，但是从其履行的准备行为、现有履行能力等因素考虑，可以预见到他将不履行或不能履行合同，而这种预见又是建立在确凿的证据基础上的。

因为一方预见另一方在履行期到来时不会或不能履约，毕竟只是一种主观判断，具有强烈的主观因素，为了使此种预见具有客观性，就必须借助于一定的客观标准来判定是否构成默示毁约，否则，必然会出现主观臆断的默示违约和滥用合同终止权的现象。

我国《合同法》第108条预期违约条款没有明确规定默示违约的具体判断标准，但根据《合同法》第68条规定：

“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化;

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

（三）丧失商业信誉;

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

”

　　第69条规定：

“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

”这两个条款虽然是规定不安抗辩权的行使条件，但是可以作为预期违约的比照判断标准，实际上，不安抗辩权与预期违约发挥相似的制度功能，当事人可以以抗辩权拒绝履行，以预期违约解除合同，请求损害赔偿。

可见，在一方预见到另一方将不会或不能履行合同以后，他就已面临着不能履行的危险，但还不能立即确定对方违约并寻求法律上的救济，即使其理由十分充足，证据十分确凿，也不能宣告对方已构成违约，从而解除合同，而必须要求债务人在合理期限内提供充分的履行担保。

履行担保只要足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑，就可以认为是充分的。

如果债务人在规定的期限内没有提供充分保证，则可以证明其已违约。

如果在合理期限内提供了履行保证，就不能认为其已构成违约。

　　毫无疑问，在本案中，原告于XX年1月3日派人到被告处检查纱布质量，发现被告生产的纱布存在着严重的质量问题，且离合同规定的交货期仅相差12天，在此情况下，可以认为原告有充分理由预见到被告将在交货期到来时不能按合同规定的质量标准交货，可是这种预见毕竟不是违约的现实，因为毕竟尚未到交货期，也不能完全排除被告具有消除瑕疵的可能性，以及从其他处组织货源的可能性。

所以在履行期到来之前，哪怕离履行期仅差一天，原告也不能根据其主观判断，认定被告在履行期到来后，将不能履行，从而简单地认定被告已实际构成了默示违约。

要确定被告确已构成了默示违约，原告必须要求被告在合理时间内提供充分的履行保证，这种履行保证不一定是财产担保，但应当表明被告将如何消除瑕疵，如不能消除瑕疵，还可以从其他处组织货源等内容。

在本案中，原告可以要求被告在数天内作出此种答复。

如果被告在规定期限内未作出答复，则原告可以给被告发函提出被告已构成违约，据此原告可以解除合同，并要求被告

　　承担责任。

然而，在本案中，原告并没有要求被告在合理期限内提供保证，而是立即去函要求解除合同，请求被告承担责任，这显然是不符合法律规定的。

如果原告在发现被告的纱布具有严重质量问题以后，不立即主张被告违约并要求解除合同，而是等待12天，待履行期限到来以后，再主张权利，这毫无疑问是合法的。

从本案来看，因履行期限即将到来，原告再等待12天或许对其更为有利，然而，毕竟这种消极等待将会给原告造成一定损失，例如原告不能尽快向他人订货，或者采取其他措施减少损失。

而通过预期违约制度要求被告及时提供履行保证，否则将解除合同，这对于减少财产损失和浪费，维护当事人的利益是十分必要的，这一点也正是预期违约制度具有的重要功能。

总之，我认为，在本案中，被告并未构成预期违约，而原告在不能确定被告已构成预期违约情况下就单方面解除合同，显然已构成违约。

　　篇二：

合同法,预期违约

　　浅谈合同法中预期违约制度

　　（XX法学院浙江杭州）

　　摘要：

本文选取违约责任中争议较大的一部分内容：

预期违约来作为研究的对象，从预期违约的定义，特征以及性质等基本概念作为第一部分入手，着重介绍了其基本的理论以及产生的方法，还有其分类等内容；

第二部分主要是以比较的方法，选取与预期违约制度相近似的不安抗辩权制度，简单介绍后者的基本问题，加深对预期违约这一制度的理解。

第三部分是有关于我国关于预期违约的规定，主要解析了我国合同法中的相关规定，列举了国内主要学者对于我国相关规定的看法与意见，而后阐述了笔者的一些看法。

　　关键词：

预期违约；

不安抗辩权；

合同法

　　一、预期违约的基本理论

　　1.合同违约的基本问题

　　违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。

所谓违约行为的形态，是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。

由于违约行为是对合同义务的违反，合同义务的不同也就导致对这些义务的违反的形态不同，从而形成不同的违约形态。

违约责任，是合同当事人由于各种违约行为，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。

在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。

　　违约行为这一概念原本是英美合同法的专门术语，英美法系的学者一般以债务人违反合同义务形态为标准来定义违约行为，《牛津法律大辞典》解释为“由一方当事人不合理拒绝或者不履行合法和强制性的合同义务，即完全不履行根据合同应负有的任何义务，通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或者不当履行等形式。

”预期违约，也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

预期违约制度是为避免合同履行中的风险而创设，对于减少因实际违约造成的损失，及时解决合同纠纷，以及促进交易的安全性和效益性有重要意义。

　　2.预期违约的特点与两种形态

　　预期违约作为违约行为一种重要的形态，它与实际违约是由很大差别的，实

　　际违约，是在履行期限到来之后，当事人不履行或完全不履行合同义务。

实际违约主要分为以下四种：

拒绝履行，即指在合同期限到来之后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务，我国《合同法》第107条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为；

迟延履行，即指合同当事人的履行违反了履行期限的规定，《合同法》第96条规定凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行；

不适当履行，即指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵；

部分履行，是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者履行在数量上存在着不足。

有学者认为，预期违约主要有以下几个特点；

首先，预期违约是在履行期到来之前的违约；

其次，在责任后果上的特点；

最重要的第三点，预期违约不同于实际违约，它又可以分为两种不同的形态，即明示毁约和默示毁约。

（1）明示毁约

　　明示毁约是指一方当事人无正当理由明确的向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。

我国王利明教授认为，构成明示毁约必须具备以下要件：

　　1.一方必须是明确肯定地向对方做出毁约的表示。

　　2.不履行合同的主要义务，使合同目的不能实现，正由于合同的一方当事人明确表示在履行期到来之后将不履行合同的主要义务，将会直接造成另一方所期待的合同目的不能实现，严重损害另一方的合理期待利益。

　　3.不履行合同义务是没有任何正当理由的。

在具有正当理由的情况下，合同一方当事人明示不履行义务是正当行使其权利的表现。

此三条件在预期违约的成立上缺一不可，如果有任何一点没有满足，则预期违约不成立。

（2）默示违约

　　默示违约是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，且一方也不愿意提供必要的履行担保。

依据我国《合同法》第68，69条的规定，默示毁约的构成要件有：

　　1.一方当事人具有《合同法》第68条所规定的情况，包括有经营状况严重恶化，转移财产，抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　2.另一方具有确凿的证据证明对方具有以上情形。

如果对方没有确凿的证据证明以上几种情形的出现，只是凭借自己的猜测，并没有实际的确凿的证据存在，则不能认定另一方存在默示毁约。

　　3.一方不愿意提供适当的履约担保。

也就是说即使另一方已经有了确凿的证据证实了另一方在合同履行期到来之前不履行合约，也不能立即认定一方已经构成

　　了默示毁约，一旦一方提供了适当的保证到期履约的担保，则一方就不会构成默示毁约。

　　二、预期违约与不安抗辩权

　　不安抗辩权，传统大陆法系将其定义为：

“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提担保前，得拒绝自己之给付。

”它是大陆法系的一项传统制度，它的设立是为了维护公平原则，保护债权人的利益，确保交易安全。

不安抗辩权作为抗辩权的一种，他们在性质上是一致的，它同如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等的性质是相同的。

都是同请求权相对的一种权利。

众所周知，我国的法律体系是大部分承袭大陆法系而来，而对于预期违约的制度，却是从以判例法为主的英美法系舶来。

特别是在预期违约这一制度上，在1999年合同法引入这一制度之前，我国实际上属于传统的大陆法系国家，在我国的法律移植过程中“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。

任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。

法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易的从一种文化移植到另一种文化。

”关于抗辩权的定义，学者们有不同的看法，台湾民法学者洪逊欣先生认为，抗辩权是妨碍他人行使其权利，尤其是拒绝请求权人行使请求权的对抗权。

台湾学者郑玉波认为抗辩权的定义又有广义和狭义之分，广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权没有明确的界定。

而狭义的抗辩权则指专门对抗请求权的权利，也就是权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝权利人的请求的权利。

　　我国的《担保法》第二十条第二款对抗辩权做了明确的规定，它将抗辩权定义为：

“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

”而通说认为现代意义上的不安抗辩权，最早出现在德国的旧民法第三百二十一条规定：

“双务合同中，有先履行义务者，如他方之财产于订约后有明显减少，有妨害对待给付请求权之虞时，在他方债务履行或者为对该债务提供担保前，得拒绝履行自己所负义务。

”我国台湾地区的《台湾民法典》第265条规定：

“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，如他方未对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。

”我们知道，预期违约制度是英美法系的产物，它以判例形式发展起来的独特制度，在传统的大陆法系中并没有关于预期违约制度的规定。

而不安抗辩权制度则是大陆法系国家所特有的制度，许多国家都对此制度进行了相关的立法。

预期违约制度和不安抗辩权制度在形态上具有相似性，但存在着本质上的不同。

　　三、我国《合同法》中的预期违约制度

　　1.我国合同法中现行的有关预期违约制度的相关规定解析

　　关于预期违约我国《合同法》的规定主要有第108条与第68条与第69条，我国《合同法》第108条规定：

当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第68条规定：

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　（三）丧失商业信誉；

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第69条规定：

当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　王利明教授在《民法学》一书中明确的对合同法中的条款作出了界定，第108条是关于明示违约的规定，第68条与69条是对于默示毁约行为的构成要件作出的具体规定。

也有学者认为《合同法》第108条、第94条规定了预期违约制度，其中“明确表示不履行合同义务的”为明示毁约，“以自己的行为表明不履行合同义务的”为默示毁约，认为《合同法》第68条是关于不安抗辩权的规定，第69条是关于默示毁约的规定，认为我国是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示毁约，因此，确定对方是否构成默示毁约，必须以一方行使不安抗辩权为前提。

也有学者对预期违约采取了与上述相同的分类方法，但将默示毁约界定为在履行期届满之前，以自己的行为表明不履行合同约定债务的行为。

将预期违约区分为拒绝履行和预期履行不能，预期拒绝履行与预期履行不能这种分类是英美判例法系的典型分类方法，预期拒绝履行是指，合同有效成立后至合同的履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明其将不履行合同义务。

根据美国《统一商法典》的表述，预期拒绝履行，即“一种使得合同履行不能或者表明将不继续履行合同的清楚决定的公开的意思通知或者行为”。

预期不能履行是指，一方当事人根据客观事实情况发现另一方当事人至合同履行期限届至时将不能按约履行合同义务。

　　2.我国合同法规定上的不足之处

　　暂且不对合同法的几条规定做太细致的分类与认定，仅仅对于大体上的规定

　　王利明.民法学[M].法律出版社,XX李军.默示预期违约与不安抗辩权制度法系适应性之探讨[J].政法论坛,XX（4）

　　来看，我认为，我国规定的预期违约的适用围太过狭窄《合同法》第108条规定的预期违约的范围仅限于“以自己的行为表明不履行合同义务”这一种，而英美法所规定的默示预期违约的适用范围，则既包括上述情况，也包括当事人经济状况不佳的客观情况。

在这种规定下我国《合同法》实际上大大缩小了预期违约的适用范围，使预期违约在现实的操作中能够解决纠纷的范围有所缩小。

而且我国的规定没有明确的判断标准，第108条关于何为“以自己的行为表明”没有具体规定，也没有一个明确的衡量标准，到底是以怎样的行为，什么样的行为才算是表明，到何种程度才为表明，都是模糊不清的。

　　我国《合同法》在规定预期违约的同时还规定了不安抗辩权制度，合同法上的规定也造成了预期违约与不安抗辩的重合，有学者就认为，合同法第68条就是对不安抗辩权的规定。

这样的规定就使得这两个制度在适用时会发生竞合：

如合同法第94，68条的规定，一方转移财产、抽逃资金以逃避债务，属于不安抗辩权调整范围，但这些是否也能认定为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？

我们是应该适用第68条的不安抗辩权呢？

还是应适用第108条的预期违约呢？

《合同法》在这个问题上的规定是模糊而又不精准的。

再有，《合同法》中关于预期违约的救济方式的规定也不健全，依照《合同法》第94条的规定，在一个合同债务关系当中，只要一方当事人以自己的行为表明不履行合同主要债务的，无过错的另一方当事人就可以直接解除合同，那么这一规定是否就赋予了非违约方过大的权利呢，而且一旦非违约方出现了权利的滥用，违约一方受到了不应遭受的利益损失，又该如何对非违约方的权利进行一个有效的约束呢？

这些问题合同法都没有任何的规定。

而且《合同法》没有明确规定预期违约行为发生后的责任承担方式，在《合同法》第108条中虽然指出“要求其承担违约责任”，但却并未明确说明应承担责任的方式。

因为预期违约造成的损失与实际违约的损失并不一样，它只是一种期待利益的损失，而《合同法》的其他承担违约责任的条款如第117条的规定因其产生性质的原因并不适用于预期违约。

　　那么，如何承担责任，承担责任的方式和限度问题又无从解决了。

笔者认为对于以上《合同法》中预期违约规定的种种问题，是需要适应我国的现实条件来作出一些具体的规定的，如果对这一舶来的制度不加以本土化，细致化，那么在现实的法律适用和法律解释的过程中会产生很大的问题。

　　纪雪.预期违约制度探究[J].法学研究,XX

（2）

　　篇三：

合同解除与违约责任的规定

　　合同解除与违约责任的规定

　　合同的解除有狭义与广义之分，我国合同法采广义的概念，它是指在合同依法成立后二尚未全部履行前，当事人基于协商，法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为，包括约定解除和法定解除两种情形，其中约定解除又可分为协议解除和约定解除权。

先说协议解除，它是指当事人通过事后订立一个新合同而解除原来的合同，根据合同自由原则，当事人有权通过协商解除合同，他人无权干涉。

此时有一问题，即一方有违约行为，但双方当事人已达成解除协议，此时另一方是否可主张违约责任？

对此观点不一，有认为此时视为非违约方抛弃请求损害赔偿的权利，因为协议解除本就是为了解决纠纷，当事人若不抛弃权利，完全可以请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议，否则徒生纠纷。

另一种观点则认为虽达成解除协议，但并不影响非违约方主张损害赔偿，因为权利的抛弃事关重大，应予明示，解除协议若没有对此作出明确约定，应视为没有约定。

且合同解除有其内在的机能与目的，与权利抛弃无涉。

相比之下，第二种观点可能更有道理一点。

但是，我觉得第一种说法也要根据具体情况来考虑，确定能不能根据你的行为来推定你放弃了这个权利，这要根据具体的案情来作进一步的考查。

　　第二个，约定解除还有一种情况——《合同法》九十三条的第二款，约定解除条件主要是当事人事先约定某种条件，等待条件一旦存在，一方享有解除权。

特别和大家强调一下，这种事先约定解除权的

　　情况和我们前面讲的附条件合同里面的约定解除条件，这是有区别的。

比如双方约定，我把这个房屋租给你半年，我们达成一个协议，如果乙在单位分到房子，我们解除特定合同或者书面合同。

合同里面如果这样写，如果乙方分到房子，甲方有权解除合同，这是一种写法。

另一种说法就是如果乙方分到房子，甲方合同解除。

这两种情况有什么区别呢？

（答：

第一种情况约定了解除条件，只要条件一成立，这个合同自然已经解除。

另一种情况如果是约定解除权，当这个条件成立之后，有这个解除权选择是否解除这个合同。

这个合同有可能解除，也有可能不解除。

）对，这个区别主要在这个地方，约定解除权和约定解除的区别就在这个地方，如果合同规定的是有权解除合同，实际上约定的是一种解除权。

给了你这种权利，但是这个合同还没有当然解除，合同的解除要取决与你是不是行使这个权利。

《合同法》九十三条的第二款规定的含义，必须要有一个实际的行使的行为。

当然不解除条件的话，就向刚才讲的标准，乙方如果分到了房子，合同解除，这指的是约定的解除条件。

在约定解除条件的情况下，一旦条件成就，这个合同当然的解除，不需要行使任何权利。

这个要根据（案情）合同具体怎么规定的来分析，这个在审判实践中差别是非常大的。

大家注意《合同法》九十三条的第二款里面提到解除合同条件成就是解除权人可以解除合同，实际上他的含义就是有权解除合同，不是说合同自动的终止的意思。

　　第二种就是法定的解除，法定解除可以分作两类，一类是不可抗力，另一类我们简单的概括就是根本违约。

不可抗力《合同法》第二

　　条规定不能预见、不能避免，并且不能克服的客观情况。

原来的《合同法》规定的是一旦发生不可抗力，合同当然可以解除。

后来我们在讨论时感觉到这个抗力本身它对合同的影响在不同的情况下是不一样的。

可能发生天灾人祸，但是并不意味着你的合同完全不能履行，也可能只导致了部分不能履行，或者导致了感知不能履行，这样就要看不可抗力它对合同的影响究竟到了什么程度。

所有《合同法》用这个必须是不可抗力导致了合同当事人根本不能实现他的合同目的时候，就是影响是重大的，是他订立合同的目的根本不可能达到，这个时候发生合同的解除，才行使法定的解除权。

这个所谓不能实现合同的目的，就是指当事人在订立合同的时候，所追求的目的以及从合同中获得的基本利益和目标不能得到实现。

比如买卖合同一方向订约的目的或者对方支付的价款，另一方为了获得对方标出的货物，如果支付的价款和标出的货物根本不能达到，那么就是说合同订立的目的就不能实现了。

　　第二大类就是根本违约，所谓的根本违约也叫重大违约。

为什么我们要引用根本违约这个概念，我们的《经济合同法》在93年修改的以后规定的就是一方违约，另一方就有权解除合同。

这项规定是非常不好的，因为违约它的情况是非常复杂的。

比如说一个案例，被告方购买马口铁，因为在这个开户行里，实际上被告已经很早就把钱汇入他的开户行里了，由于开户行的原因使被告的汇款晚到了原告的户头里三天，原告就提出来，因为你晚到了三天，我要解除合同。

在