特许经营法律实务第一章Word文档格式.docx

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⏹（三）知识产权法

⏹（四）公司法

⏹（五）劳动法

⏹（六）行业专门法律

⏹（七）其他专门法律

⏹（八）程序性法律

⏹二，特许经营中的专门法律：

是指对特许经营直接做出规定的法律。

⏹一般包括两种情况：

⏹1，为特许经营专门做出的法律，内容仅限于特许经营。

比如，马来西亚的《特许经营法》。

⏹2，在其他法律当中有针对特许经营的特别规定。

如澳大利亚在《贸易实践法》当中补充的《特许经营行为准则》。

⏹三，我国特许经营中的专门立法：

⏹

（一）商业特许经营管理办法（试行）1997年

⏹

（二）商业特许经营管理办法2004年

⏹（三）商业特许经营管理条例2007年

⏹特许经营与法律的关系

⏹从商业角度而言，特许经营是一种商业模式，是经营资源的组合与运营。

⏹从法律角度而言，特许经营就是特许经营权的许可使用，是知识产权的许可使用关系和合同关系。

⏹特许经营主要是知识产权法、合同法的应用，也包括特许经营的单行法规，以及产品质量法、价格法等相关法律。

⏹特许经营是建立在现代民商法基础之上的现代商业模式。

没有系统的民商法作为支撑，特许经营就不可能存在。

⏹中国特许经营行业立法的发展

⏹商业特许经营管理办法（试行）

⏹商业特许经营管理办法

⏹商业特许经营管理条例

⏹原国内贸易部于1997年11月14日发布

⏹是一个启蒙性的法规，对于宣传、普及特许经营模式具有历史性意义。

⏹试行办法的显著特点有：

⏹1，对商业特许经营进行了准确的定义。

⏹2，明确了特许经营合同主体资格、特许经营合同的基本内容以及合同当事人的基本权利义务。

⏹3，由于该《办法（试行）》是由原国内贸易部发布的，因此基于当时国务院部委的管理职能的划分，该试行办法规定“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动的企业、个人或其他经济组织”，而不适用于境外投资人及外资企业在中国内地从事商业特许经营活动。

因此，在2004年12月11日前，中国商业特许经营领域对外国投资人或外资企业是封闭的。

⏹试行办法存在的主要问题是：

⏹1，效力级别低。

⏹2，内容简单，不准确，且有重大遗漏。

⏹3，只有规则，没有罚则，没有强制力。

⏹商务部于2004年12月31日发布，2005年2月1日实施。

⏹中国于2001年12月11日加入WTO，承诺在三年内开放市场准入。

⏹商业特许经营管理办法是基于《商业特许经营管理办法（试行）》施行以来的经验而制定的《商业特许经营管理条例》的试用版。

⏹《商业特许经营管理办法》具有如下特点：

⏹1，明确了特许经营当事人的条件，不仅对特许人的资格有了明确的规定，而且要求被特许人必须是“依法设立的企业或者其他经济组织”，强调了参加特许经营活动的经营主体性。

⏹2，通过强化特许人的义务，明确中国商业特许经营的特点是经营方式提供型，而不是产品提供型。

特许人在将特许经营权授予被特许人使用时，应“提供代表该特许经营体系营业象征的经营手册”，并“为被特许人提供开展特许经营所必需的销售、业务或技术上的指导，培训及其他服务。

⏹3，除规定特许经营合同的主要条款外，还专门规定了特许经营合同终止后特许经营合同的“余后效力”，即竞业禁止内容。

⏹4，拟制了信息披露制度，对特许人应当披露的信息内容做了明确的规定。

⏹5，为了规范特许经营市场秩序，防止以特许经营虚假广告形式坑害加盟商的行为发生，要求特许人发布广告宣传的信息必须具有真实性。

⏹6，根据中国政府加入WTO的承诺，《商业特许经营管理办法》明确取消了外商投资企业从事商业特许经营的市场准入限制，设立了外资企业从事商业特许经营活动的特别行政许可制度。

《商业特许经营管理办法》是中国特许经营立法的重要发展

发表时间：

2005年1月22日

期盼已久的《商业特许经营管理办法》终于公布并即将实施了！

尽管不是预期的条例，但仍然值得欢欣鼓舞，因为这绝不仅仅是《办法》的“转正”——不再是“试行”，而在于其实质性的进步——商业特许经营的基本法律制度得以初步确立。

信息披露制度的建立是《办法》的最大进步。

特许经营也是一种商业交易，特许人是在出售其制造的特殊“商品”——可以赚钱的经营模式。

这种“商品”的特点，决定了它不能凭直观去感觉和认知，需要全面地了解与该“商品”有关的各种信息，才能作出客观的判断——是否货真价实，是否可以购买（投资）。

《办法》第四章“信息披露”，规定了特许人（卖方）应当如何“真实、准确”地向自己的顾客（被特许人、买方）介绍其推销的“商品”——特许经营权，如何撰写其“商品”的说明书（信息披露文件），并且，有关“商品”的主要性能指标（财务情况）还得提交会计师作出的审计报告。

特许人的介绍不仅在推销“商品”的时候，而且及于售后服务期间——顾客使用“商品”的过程之中，即当“商品”的功能及使用方法等发生变化时。

不仅如此，当顾客要求特许人提供有关信息时，特许人也应当满足顾客的正当要求——如果其要求没有违法且合理的话。

更为重要的是，如果特许人对其“商品”的介绍不充分或者是虚假的，欺骗了顾客，使顾客遭受了经济损失，特许人还得赔偿顾客（被特许人）的损失。

全面全程的信息披露，独立的财务审计，不充分及虚假披露信息的法定赔偿，构筑了中国特许经营信息披露的基本法律制度。

这使得特许经营权的销售公开化、透明化，保障了被特许人的知情权，使被特许人可以在充分、准确了解特许经营权的真实情况下，基于其独立与客观的判断，作出投资选择。

对特许经营权广告营销宣传的干预，是《办法》的新举措。

要求特许人的特许权营销广告“准确、真实、合法”，没有“欺骗、遗漏重要事实或者可能发生误导的陈述”，尤其是在广告宣传材料中“直接或者间接含有特许人的经营收入或者收益”的资料，必须明确“地区及时间”，并且不得“夸大”或者“隐瞒”特许经营的“利益”情况。

这进一步保障了被特许人的知情权，更好地保障了信息披露制度的实施。

今后，特许经营不再是可以随意进入的市场领域。

《办法》要求特许人在开展特许经营时，在中国境内至少必须拥有“两家经营一年以上的直营店”，纸上谈兵的特许经营将被禁止；

以及是否拥有符合特许经营要求的经营资源、指导和培训能力、货物供应系统等，成为中国特许经营市场准入的基本门槛。

特别是将具有“欺诈”前科者逐出特许经营市场，将有利于打击特许经营行业中的不法分子，净化特许经营市场，维护广大投资者的合法利益。

中国政府加入WTO时的承诺，在一片“狼来了”的惊恐声后，度过了三年的保护期，终于结束了：

外商投资企业将可以平等地进入中国特许经营市场。

三年，对中国特许经营的发展是非常宝贵的。

志存高远者，奋发图强；

目光短浅者，无动于衷；

混水摸鱼者，滥竽充数。

市场保护的双刃剑，为中国有识之企业赢得了时间，也使欺骗加盟商的不法分子更有机可趁。

从此，中国特许经营市场将步入国际化时代，优秀的国内外品牌将同台竞技，为中国创业市场提供更多的投资机会，促进中国特许经营市场的加速发展，开创中国二十一世纪商业模式的新篇章。

诚然，《办法》还有许多不足之处，比如：

市场准入的条件还比较低，法定的市场准入条件还不足以建立起非常有效的特许经营市场准入门槛。

但是，它毕竟有了重要的、实质性的进步和发展，其立法方向符合国际特许经营立法的趋势，是中国特许经营立法史上的重要里程碑。

《商业特许经营管理办法》在广州遭到集体炮轰

新快报/林波

《商业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）已在2月1日正式实施。

但在4月2日“第十届广州国际特许经营连锁加盟展览会”的特许经营研讨会上，《办法》却遭到业内专家、从业者的集体炮轰。

办法规定太细？

“特许经营已经成为企业降低成本实现快速扩张的一种重要的连锁经营方式，但我个人认为，最新出台的太过严苛，从某方面来说，它限制了行业的快速发展。

”4月2日上午，广东省连锁经营协会会长孙雄首先发难。

孙是业内名人，被称为“连锁经营教父”。

他认为，政府把握的应是原则性的东西，不应方方面面俱到。

应相信市场而不是行政的力量。

据悉，截至2003年底，我国已有1900个特许经营体系，特许加盟店近8.2万个，就业人员约200万人，覆盖50多个行业、业态。

由于我国引入特许经营时间较短，立法和市场监管相对滞后，特许经营中也出现了种种问题。

但《办法》里对于“无论是特许人还是被特许人都不可以是自然人”、“要求特许人对产品质量承担保证责任”等规定遭到诟病，“这不仅和现行法律法规的精神相悖，也不符合国际惯例”。

例如，有专家表示，供应商与连锁店的加盟商店签订的供货合同中，特许经营企业（特许人）不是该合同的当事人，无法把握和控制细节条款，并且产品质量出问题的环节很多（如生产、仓储、运输、使用等），因此条款过于苛刻。

　信息披露威胁连锁体系

　　该次展览会上，全球500强之一的TNT、世界汽车美容巨头3M等国际特许加盟连锁巨头均进场参展。

而TNT中国合作发展部总监陈耀东称：

“在信息披露、广告宣传上，《办法》里的规定显然是具有‘中国特色’，但这并不能控制有些公司的虚假信息，受骗的风险依然存在。

”陈耀东说。

据了解，《办法》第19条第一款（九）项规定，信息披露是特许经营企业法定的基本义务。

但信息披露的范围并不十分明晰。

有不同意见称，如果加盟商要求特许经营企业（特许人）披露某些信息资料，而这些信息资料可能涉及商业秘密。

面对这样的要求，特许经营企业很难取舍：

如果接受，对特许连锁体系造成重大威胁，如不接受，又有违法之嫌。

同时，《办法》还有许多不完善的地方，中国连锁经营协会副会长朱丹对记者表示，在特许经营的审批与备案、对外资连锁品牌的涉外支付等方面，《办法》目前都悬而未决。

⏹国务院于2007年2月6日发布，2007年5月1日实施。

⏹条例是中国特许经营立法走向成熟的标志。

⏹是具有强制执行力的行政法规。

第一章　总则

第二章　特许经营活动

第三章　信息披露

第四章　法律责任

第五章　附则

⏹《条例》主要确立了五个方面的制度：

⏹ 

一是明确了特许人从事特许经营活动应当具备的条件。

具体包括三个方面：

第一，只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；

第二，要求特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；

第三，规定特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

第三方面的条件，也就是通常所说的“两店一年”要求，主要目的是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈。

同时，直营店具有一定的示范作用，便于其他经营者从直营店的经营中较为直观地了解特许人的品牌、经营模式、经营状况等。

⏹二是规定了特许人的信息披露制度。

特许人的信息披露，对于保证被特许人及时、全面、准确地了解、掌握有关情况，在充分占有信息的基础上作出适当的投资决策，防止上当受骗，非常关键。

因此，有特许经营立法的国家，都把信息披露作为核心制度。

《条例》借鉴国际通行作法，专设“信息披露”一章，明确规定特许人应当建立并实行完备的信息披露制度，在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供有关信息和特许经营合同文本，并明确规定了特许人应当提供的信息内容。

《条例》还对特许人提供的信息应当真实、完整、准确，不得遗漏有关信息或者提供虚假信息作出了明确规定。

⏹三是确立了特许人备案制度。

由于从事特许经营活动是当事人的民事权利，政府不宜对其实行行政许可，但又需要对其经营活动进行监督管理，以维护市场秩序。

为了便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，也为了有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，作出恰当的投资决策，同时有利于形成对特许人的社会监督，《条例》确立了特许人备案制度。

明确规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案，并规定了备案的程序以及备案时应当提交的文件、资料。

商务主管部门收到特许人提交的符合规定的文件、资料后，应当予以备案，通知特许人，并将备案的特许人名单在政府网站上公布和及时更新。

⏹四是对规范特许经营合同作出了规定。

特许经营合同，是明确特许人和被特许人之间权利义务的依据。

特许经营活动在实践中出现的不少问题和纠纷，与特许经营合同不够规范有直接关系。

为此，《条例》从三个方面作了规定：

第一，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同，并明确了特许经营合同应当包括的主要内容；

第二，借鉴其他国家的做法，规定特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在合同订立后一定期限内，可以单方解除合同；

第三，除被特许人同意的情况外，特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。

⏹五是规定了特许人和被特许人的行为规范。

《条例》针对特许经营活动本身的特点以及实践中存在的主要问题，重点对特许人的行为规范作了规定。

比如，特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册；

特许人应当按照合同约定的用途使用向被特许人收取的推广、宣传费用；

特许人在推广、宣传活动中不得有欺骗、误导的行为等。

对被特许人的行为规范，《条例》也作了相应规定，主要是被特许人未经特许人同意，不得向他人转让特许经营权；

被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。

⏹《商业特许经营管理条例》的解读

⏹第一章　总　　则

⏹　　第一条　为规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，制定本条例。

------立法目的的说明

⏹　　第二条　在中华人民共和国境内从事商业特许经营活动，应当遵守本条例。

-------适用范围的规定，强调属地原则。

与《商业特许经营管理办法》相比，《条例》取消了有关外商投资企业从事商业特许经营必须经过特别行政许可的规定，体现了内国人平等的私法原则。

⏹　

⏹第三条　本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

⏹　　企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

⏹本条是对商业特许经营概念的阐述，并描述了商业特许经营的特征。

本条规定具有如下特点：

⏹1，将拥有注册商标作为特许人的资格之一。

这与《商业特许经营管理办法》中规定的“持有商标”不同。

⏹2，特许人是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。

本条与第7条有关特许人应具备的其他要件相结合，共同成为特许人资格的标准。

⏹3，具有统一的经营模式是特许连锁与单纯的商标许可使用的主要区别。

⏹4，本条强调的特许经营是合同式的经营。

⏹5，本条特别强调:

"

企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

⏹6，《条例》对被特许人的资格没有限制，这与《商业特许经营管理办法》不同。

⏹第四条　从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。

⏹本条是对从事特许经营活动所应遵循的三项基本原则的规定。

⏹　　第五条　国务院商务主管部门依照本条例规定，负责对全国范围内的特许经营活动实施监督管理。

省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门和设区的市级人民政府商务主管部门依照本条例规定，负责对本行政区域内的特许经营活动实施监督管理。

------商务主管部门的行政监督管理权

⏹　　第六条　任何单位或者个人对违反本条例规定的行为，有权向商务主管部门举报。

商务主管部门接到举报后应当依法及时处理。

-----检举权

⏹第二章　特许经营活动

⏹【特许人的资格】

⏹　　第七条　特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。

⏹　　特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

-----本条明确了特许人从事特许经营活动应当具备的条件，是对第3条有关特许人资格规定的补充。

由此，特许人从事特许经营应当具备的条件：

⏹1，特许人必须是企业，其他单位或个人不得作为特许人从事特许经营活动；

⏹2，特许人从事特许经营活动应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；

⏹3，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式。

⏹4，特许人从事特许经营活动应当具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。

⏹5，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

⏹【备案制度】

⏹第八条　特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。

在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；

跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。

⏹　　特许人向商务主管部门备案，应当提交下列文件、资料：

⏹　　

（一）营业执照复印件或者企业登记（注册）证书复印件；

⏹　　

（二）特许经营合同样本；

⏹　　（三）特许经营操作手册；

⏹　　（四）市场计划书；

⏹　　（五）表明其符合本条例第七条规定的书面承诺及相关证明材料；

⏹　　（六）国务院商务主管部门规定的其他文件、资料。

⏹　　特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。

⏹【备案审批】

⏹第九条　商务主管部门应当自收到特许人提交的符合本条例第八条规定的文件、资料之日起10日内予以备案，并通知特许人。

特许人提交的文件、资料不完备的，商务主管部门可以要求其在7日内补充提交文件、资料。

⏹【有限公示】

⏹　　第十条　商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新。

⏹【特许经营合同的主要内容】

⏹第十一条　从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。

⏹　　特许经营合同应当包括下列主要内容：

⏹　　

（一）特许人、被特许人的基本情况；

⏹　　

（二）特许经营的内容、期限；

⏹　　（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；

⏹　　（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；

⏹　　（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；

⏹　　（六）产品或者服务的促销与广告宣传；

⏹　　（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；

⏹　　（八）特许经营合同的变更、解除和终止；

⏹　　（九）违约责任；

⏹　　（十）争议的解决方式；

⏹　　（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。

⏹【任意解除权】

⏹第十二条　特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

⏹1，解除权的主体是被特许人。

⏹2，法律赋予被特许人解除权的直接目的是要免除被特许人因解除合同而要承担的违约责任，从而达到降低投资人风险的目的。

⏹3，被特许人必须在约定的期限内行使解除权，期限届满，被特许人的任意解除权消灭。

⏹【合同期限的约定】

⏹　　第十三条　特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。

但是，被特许人同意的除外。

⏹　　特许人和被特许人续签特许经营合同的，不适用前款规定。

⏹【实际履行特许经营合同的义务】

⏹第十四条　特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。

⏹【质量标准】

⏹第十五条　特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。

⏹【定金、保证金等费用的支付】

⏹　　第十六条　特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。

⏹【特许加盟合同解除后加盟费和保证金的处理】

⏹2003年，避风塘公司与唐某订立特许加盟合同，约定：

避风塘公司向唐某授予“避风塘茶楼”特许经营权、传授加盟店知识等，期限为5年，唐某应支付加盟费15万元（无论何种情况均不退还），特许保证金10万元（非定金性质，在唐某违约等情况下避风塘公司有权没收），并按月支付特许使用费、特许广告费等。

合同还约定如一方违约另一方可解除合同，违约金为30万元，唐某以该特许加盟合同参与设立的公司对唐某的上述义务承担连带责任。

合同签订后，唐某缴纳了加盟费15万元及保证金3万元。

唐某与他人共同出资设立了海通餐饮公司，由海通餐饮公司作为经营“避风塘茶楼”加盟店的载体。

之后，因唐某长期拖欠特许使用费和特许广告费等，避风塘公司经催讨未果于2004年提起诉讼，要求判令：

解除特许加盟合同；

唐某支付特许广告费、特许使用费4171.28元、违约金30万元、特许保证金3万元；

唐某设立的海通餐饮公司承担连带责任。

唐某反诉称因避风塘公司未履行员工培训、广告制作等合同义务，要求继续履行合同，并由避风塘公司承担违约责任。

同时，唐某认为特许加盟合同中违约金过高，请求法院予以调整。

海通餐饮公司同意唐某的意见，并对承担连带责任没有异议。

⏹原审法院经审理后认为：

避风塘公司已依约履行了相关义务，唐某拖欠相关费用的违约行为已构成合同解除条件，避风塘公司有权解除合同，解除合同后应对该合同的后果一并进行处理。

遂判决解除双方的特许加盟合同，唐某支付避风塘公司特许广告费、特许使用费4171.28元并支付违约金15万元，海通餐饮公司承担连带责任；

避风塘公司返还唐某特许加盟费12万元、特许保证金3万元。

避风塘公司不服，提起上诉称其不应返还加盟费及保证金、唐某应全额支付违约金等。

⏹二审法院经审理后认为：

特许加盟费是被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用，系争合同中关于该费用不予退还的条款符合该费用的性质及行业惯例，且合同系因唐某违约致解除，故加盟费不应退还。

综合本案实际履行情况，因避风塘公司未能提供证据证明其具体损失，原审判决的违约金显属过高，应酌情减少。

系争保证金不具有定金