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或者该规则是无效的,在这种情况下,该规则对裁决不起任何作用。
而法律原则的适用则却有所不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”(weight,分量)的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
[4]
法律规则与法律原则在内涵、适用的范围与方式等诸多方面都有差异,本文就以适用上的差异浅析法律规则与法律原则的冲突适用。
二、法律规则与法律原则冲突适用
首先,在解决二者的冲突适用的问题之前,应对法律原则的适用问题作出阐释。
有以下几则案例:
案例一:
美国纽约一法院在1889年曾经审理过这样一个案件:
16岁的帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人,因恐其祖父撤销遗嘱并为及早获得遗产,帕尔默将其祖父毒死。
后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。
面对这一案件,法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。
根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定,该遗嘱有效,帕尔默有权继承其祖父的遗产。
但是这样判决明显会带来不公正的结果,后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁判案件,而是依据普通法中的一项原则做出裁决,帕尔默无权继承其祖父的财产。
该原则是:
一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。
任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利,亦不得利用他自己的错误行为,或者根据自己的不义行为主张任何权利。
[5]
美国当时有关遗嘱法律规则并没有因为遗嘱指定的遗产继承人杀害被继承人而丧失继承权的明文规定,所以按照遗嘱法上的规定帕尔默是有继承权的。
然而,法官并没有以遗嘱法的规则进行判决,而是根据“任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利”的原则,判决里格斯胜诉。
无独有偶,有关遗嘱继承案件而利用法律原则进行判决也在中国出现了。
全国首例“二奶”状告死者结发妻争夺遗产案引起了国内学者的广泛关注,同样是在有法律规则的情况下,援引“公序良俗”的法律原则进行审判,夺回二奶的继承权。
案例三:
沈太福在担任北京市长城机电科技产业公司(以下简称北京长城公司)总裁期间,1993年3月2日,以借电机款的名义,填写了一张人民币100万元借款单,指使妻子孙继红凭此借款单从该公司集资部提取社会集资款人民币100万元,并用孙继红的名字分两次存入银行。
尔后,孙继红让本公司财务部会计从记有沈太福个人借款100万元的帐上,改记付深圳太福公司电机款100万元帐下,从而将该款非法占为已有。
沈太福于1993年2月,指使深圳太福公司总裁尤成顺等人,开具深圳太福公司同年一、二月份销售电机产品的虚假发票,并向国家税务机关谎报销售额20,500万元。
3月,沈太福指使尤成顺拟定了沈太福可按销售额10%的比例,从深圳太福公司提取专利费的董事会决议,并把该决议日期倒签为1993年1月4日。
同年3月21、23日,沈太福以借专利款提成为名,先后填写了两张各100万元的单据,用其中一张从深圳太福公司支出100万元,另一张交给尤成顺为其提取现金。
沈太福支取的所谓提成费100万元,给了孙继红40万元,孙继红以个人名字存入北京长城公司集资部(案发后已追回)。
其余60万元沈太福给了×
×
等人。
此外,沈太福在1989年至1993年3月前,为牟取不正当利益,先后向国家科委副主任李效时等21名国家工作人员行贿。
北京中级人民法院贪污罪、行贿罪依法进行判决。
一审宣判后,沈太福提起上诉,其理由是:
北京长城公司是假集体真私营企业,被告人不能成为贪污罪的主体,也没有贪污的动机和行为,不构成贪污罪。
北京市高级人民法院审理认为:
上诉人沈太福身为集体经济组织负责人,利用职务之便,侵吞大量公款,其行为构成贪污罪。
北京长城公司是集体所有制企业,不仅有该公司的营业执照证明,而且业经北京市海淀区工商行政管理局予以确认。
沈太福上诉否认北京长城公司的集体所有制性质及其不构成贪污罪主体的理由,不能成立。
在这里,虽有集体企业的营业执照证明,但事实上该公司确为私营企业,那么海淀区工局是如何认定该公司的性质,法院宣判是否有违我国“以事实为根据,以法律为准绳”的审判原则呢?
海淀区工商局的解释是“该公司多年来一直享有集体企业的优惠待遇,因而其为集体企业”。
这实质上正是引用了“允诺禁反言”原则,即不允许允诺人对已使受诺人产生信赖的诺言进行反悔。
《布莱克法律词典》也认为,禁止反言是指一方由于它自身的行为使之不得主张有损于他方的权利,他方有权信赖这种行为,从而行事。
当法律禁止一个人言行不一时,就发生禁止反言。
这项制度也是诚实信用原则的一种延伸。
在个案中对维护法律公平、正义起到了很好的作用。
通过上述案例可以证明法律原则具有可诉性,因为“如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正,就会重新考虑这个规则。
也许不是立刻就修改,因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;
但是如果一个规则不断造成不公正结果,那么它就最终将被重新塑造。
”[6]
而在原则适用的条件与方式上,笔者认同舒国滢教授的观点,即适用法律原则的三个条件:
“穷尽规则”;
“实现个案正义”;
“更强理由”。
第一个条件:
“穷尽规则”。
在通常情况下,法律适用的基本要求是:
有规则依规则。
“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。
当出现无法律规则可以适用的情况下,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。
所以,从技术的层面看,若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。
这可以表述为法律原则适用的一个条件规则:
“穷尽法律规则,方得适用法律原则。
”
第二个条件:
“实现个案正义”。
在通常情况下,适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。
但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果,那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查,首先通过立法手段,其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。
这样,我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则:
“法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义。
第三个条件:
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。
显然,在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
据此,我们可以得出如下的条件规则:
“若无更强理由,不适用法律原则。
法律原则适用的中介是法律解释。
在通过这个中介实现其“具体化”的过程中,“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突。
其实,在个案中当法律规则与法律原则相冲突时,某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。
[7]法律解释可以通过发挥媒介的作用,阐明文本的意义使其易于理解。
这个具体化过程可以分为不同的阶段:
首先是要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范;
其次,寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”(Unterprinzipien);
再次,依据法律原则,提出更强理由宣告相应的法律规则无效,同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则;
最后,法官考量受裁判之个案的具体情况,对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释,形成“个案规范”(Fallnormen),这才是真正的裁判规范(Entscheidungsnorm),有学者称之为“技术意义的法条”(derRechtssatzimtechnischenSinne)[8]。
法律规则与法律原则互动,可以更好较好地实现了形式正义与实质正义的和谐,但对立法与司法提出了更高的要求。
但是,切不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用于个案中,“对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题,不能借法律原则为由引入道德干预。
”[9]“若要适用法律原则,则必须经过一定的特别的理性对话程序。
”[10]值得一提的是,阿列克西提出的衡量的证成模式,将法益衡量的合理性建立在说理证成上,把衡量原则的合理性问题转化为确立相互冲突的原则之间有条件的优先的合理性问题,要证立优先陈述,则可以运用解释的标准、判例适用、经验论证等法律论证规则和形式。
【注释】
[1]张文显.法理学(第三版)[M].北京:
高等教育出版社,北京大学出版社,2009:
117.
[2]张文显.法理学(第三版)[M].北京:
121.
[3](英)哈特著,许嘉磬、李冠宜译.法律的概念[M].北京:
法律出版社,2006:
241.
[4]舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2005
(1):
27.
[5](美)德沃金著,信春鹰、吴玉章译.认真对待权利[M].上海:
上海三联书店,2008:
42-43.
[6](美)本杰明·
卡多佐著,苏力译.司法过程的性质[M].北京:
商务印书馆,1998.10:
23-24.
[7]林立.论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护[C].清华法学(第1卷).北京:
清华大学出版社.2002:
84.
[8]舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2005
(1):
31.
[9]庞凌.法律原则的识别和适用[J].法学,2004(10):
44.
[10]葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用[J].法学研究,2002(6):
14.
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杂谈
1.问:
WORD里边怎样设置每页不同的页眉?
如何使不同的章节显示的页眉不同?
答:
分节,每节可以设置不同的页眉。
文件――页面设置――版式――页眉和页脚――首页不同。
2.问:
请问word中怎样让每一章用不同的页眉?
怎么我现在只能用一个页眉,一改就全部改了?
在插入分隔符里,选插入分节符,可以选连续的那个,然后下一页改页眉前,按一下“同前”钮,再做的改动就不影响前面的了。
简言之,分节符使得它们独立了。
这个工具栏上的“同前”按钮就显示在工具栏上,不过是图标的形式,把光标移到上面就显示出”同前“两个字来。
3.问:
如何合并两个WORD文档,不同的页眉需要先写两个文件,然后合并,如何做?
页眉设置中,选择奇偶页不同与前不同等选项。
4.问:
WORD编辑页眉设置,如何实现奇偶页不同比如:
单页浙江大学学位论文,这一个容易设;
双页:
(每章标题),这一个有什么技巧啊?
插入节分隔符,与前节设置相同去掉,再设置奇偶页不同。
5.问:
怎样使WORD文档只有第一页没有页眉,页脚?
页面设置-页眉和页脚,选首页不同,然后选中首页页眉中的小箭头,格式-边框和底纹,选择无,这个只要在“视图”――“页眉页脚”,其中的页面设置里,不要整个文档,就可以看到一个“同前”的标志,不选,前后的设置情况就不同了。
6.问:
如何从第三页起设置页眉?
在第二页末插入分节符,在第三页的页眉格式中去掉同前节,如果第一、二页还有页眉,把它设置成正文就可以了
●在新建文档中,菜单―视图―页脚―插入页码―页码格式―起始页码为0,确定;
●菜单―文件―页面设置―版式―首页不同,确定;
●将光标放到第一页末,菜单―文件―页面设置―版式―首页不同―应用于插入点之后,确定。
第2步与第三步差别在于第2步应用于整篇文档,第3步应用于插入点之后。
这样,做两次首页不同以后,页码从第三页开始从1编号,完成。
7.问:
WORD页眉自动出现一根直线,请问怎么处理?
格式从“页眉”改为“清除格式”,就在“格式”快捷工具栏最左边;
选中页眉文字和箭头,格式-边框和底纹-设置选无。
8.问:
页眉一般是---------,上面写上题目或者其它,想做的是把这根线变为双线,WORD中修改页眉的那根线怎么改成双线的
按以下步骤操作去做:
●选中页眉的文字,包括最后面的箭头●格式-边框和底纹●选线性为双线的●在预览里,点击左下小方块,预览的图形会出现双线●确定▲上面和下面自己可以设置,点击在预览周围的四个小方块,页眉线就可以在不同的位置。
9.问:
Word中的脚注如何删除?
把正文相应的符号删除,内容可以删除,但最后那个格式还在,应该怎么办?
步骤如下:
1、切换到普通视图,菜单中“视图”――“脚注”,这时最下方出现了尾注的编辑栏。
2、在尾注的下拉菜单中选择“尾注分隔符”,这时那条短横线出现了,选中它,删除。
3、再在下拉菜单中选择“尾注延续分隔符”,这是那条长横线出现了,选中它,删除。
4、切换回到页面视图。
尾注和脚注应该都是一样的。
10.问:
Word里面有没有自动断词得功能常常有得单词太长了,如果能设置下自动断词就好了
在工具―语言―断字―自动断字,勾上,word还是很强大的。
11.问:
如何将word文档里的繁体字改为简化字?
工具―语言―中文简繁转换。
12.问:
怎样微调WORD表格线?
WORD表格上下竖线不能对齐,用鼠标拖动其中一条线,可是一拖就跑老远,想微调表格竖线让上下对齐,请问该怎么办?
选定上下两个单元格,然后指定其宽度就可以对齐了,再怎么拉都行pressAlt,打开绘图,其中有个调整坐标线,单击,将其中水平间距与垂直间距都调到最小值即可。
打开绘图,然后在左下脚的绘图网格里设置,把水平和垂直间距设置得最小。
13.问:
怎样微调word表格线?
我的word表格上下竖线不能对齐,用鼠标拖动其中一条线,可是一拖就跑老远,我想微调表格竖线让上下对齐,请问该怎么办?
可以如下操作:
●按住ctl键还是shift,你haveatry●doubleclicktheline,tryit)●打开绘图,设置一下网格(在左下角)。
使水平和垂直都为最小,试一把!
?
●pressAlt
14.问:
怎么把word文档里已经有的分页符去掉?
先在工具――选项――视图――格式标记,选中全部,然后就能够看到分页符,delete就ok了。
15.问:
Word中下标的大小可以改的吗
格式―字体
16.问:
Word里怎么自动生成目录啊
用“格式样式和格式”编辑文章中的小标题,然后插入-索引和目录
17.问:
Word的文档结构图能否整个复制论文要写目录了,不想再照着文档结构图输入一遍,有办法复制粘贴过来吗?
可以自动生成的,插入索引目录。
18.问:
做目录的时候有什么办法时右边的页码对齐?
比如:
1.1标题..........11.2标题...............2
画表格,然后把页码都放到一个格子里靠右或居中,然后让表格的线条消隐就可以了,打印出来就很整齐。
19.问:
怎样在word中将所有大写字母转为小写?
比如一句全大写的转为全小写的答:
格式-更改大小写-小写
20.问:
在存盘的时候,出现了问题,症状如下:
磁盘已满或打开文件过多,不能保存,另开新窗口重存也不管用。
如何解决?
把word文档全选,然后复制,然后关掉word,电脑提示你粘贴板上有东西,要不要用于别的程序,选是,然后,再重
新打开word,然后粘贴,然后,保存。
21.问:
WORD中的表格一复制粘贴到PPT中就散掉了,怎么把WORD里面的表格原样粘贴到PPT中?
1)比较好的方法是:
先把表格单独存为一WORD文件,然后插入--对象,选由文件创建,然后选中上面的WORD文件,确定;
2)还可以先把表格copy到excel中,然后copy到PPT中,这个也是比较好的办法;
3)可以先做成文本框,再粘贴过去;
4)复制粘贴,但是在PPT中不能粘在文本框里面;
5)拷屏,做成图片,再弄到PPT里面。
22.问:
有没有办法将PPT的文字拷入WORD里面?
另存就可以了。
只要以.rtf格式另存即可
23.问:
word中图片的分栏如何处理?
假如有:
12图34这样的结构,我想实现:
13图(要横跨两栏)24但是,试了半天总是:
12图34怎么办呀?
help!
设置图片格式――版式――高级――文字环绕――环绕方式选上下型――图片位置――对齐方式选居中――度量依据选页面,要先改文字环绕,然后才能改图片位置
24.问:
用word写东西时字距老是变动,有时候自动隔得很开,有时候进入下一行的时侯,上一行的字距又自动变大了,这是为什么?
怎么纠正啊?
是因为自动对齐的功能,格式――段落――对齐方式可以选。
还有允许断字的功能如果check上,就不会出现你说的情况了。
25.问:
在使用WORD的样式之后,如标题1、标题2之类的,在这些样式前面总会出现一个黑黑的方块,虽然打印的时候看不到,但看着总是不舒服,有没有办法让它不要显示呢?
“视图”--“显示段落标志”,把前面的勾去掉。
其实这个很有用,可以便于知道哪个是标题段落
26.问:
文章第一页下面要写作者联系方式等。
通常格式是一条短划线,下面是联系方式,基金支持等。
这样的格式怎么做出来?
就是注明页脚吗?
插入――脚注和尾注
27.问:
文字双栏,而有一张图片特别大,想通栏显示,应该怎么操作?
可以选择的内容,按双栏排。
选择其他内容,按单栏排。
28.问:
Word里面如何不显示回车换行符?
把视图-显示段落标记的勾去掉或工具-选项-视图-段落标记
29.问:
有没有方法把WORD里的软回车一下子替换掉?
识别出来的文字全带着软回车,能把他们一次全删掉吗?
查找+替换,按CTRL+H;
软回车好象是^l,在特殊字符里有
30.问:
在WORD里的框框里怎么打勾?
画个文本框,文本框里写一个钩,然后拖过去;
或者先在WORD里插入符号“√”,然后选中“√”,到-》格式-》中文版式-》带圈字符-》选“□”
31.问:
还是不行,这样拷过去的框框字体是windings的,而原来的是宋体的,两者有很大的区别。
根据模板新建专业型,里面有框,双击后打勾,copy就ok
32.问:
Word中怎么在一个英文字母上打对号?
透明方式插入图片对象,内容是一个√
33.问:
WORD里怎么显示修订文档的状态?
文档修订后,改后标记很多,但是在菜单里没有“显示修订最终状态”等,怎么调出来?
工具-自定义-命令-类别(工具)-命令(修订)-把“修订”等拖到工具栏上
34.问:
怎样把许多分开的word文档合并成一个文档。
我的论文是按照章节分开写的,但现在图书馆要提交电子版的学位论文,是一个文档的,我找了很多选项但好象不能合并,选择插入文件功能,可以加入内容,但文档中的页眉却插不进去,有谁有高见?
acrobat6可以直接把多个文档打印成一个pdf文档。
可以提交pdf格式的论文,先一个一个word文档转换为pdf格式的,然后在pdf文档菜单的文件菜单中,选上作为pdf格式打开,追加上就可。
35.问:
Word里面要写方程式怎么办啊?
插入-对象-公式编辑器equation,如果没有公式编辑器Equation,要自己从光盘中安装,或者安装Mathtype公式编辑器按右键把它拖出来--插入--命令--自定义--工具应该是倒过来
36.问:
想在WORD里面表示矩阵,怎样才能画出那个很大的矩阵括号?
装公式编辑器mathtype好了~:
)
37.问:
Word的公式编辑器怎么安装?
工具-自定义-插入-公式编辑器,把它拖到工具条上即可;
或者安装OFFICE后,再次安装,选增加功能吧,会有提示的
38.问:
Word2000下调用公式编辑器的快捷键
点击菜单[工具]-[自定义],点击对话框下方[键盘],在[类别]里选择[插入],在命令里选择[InsertEquation],指定你的快捷方式
39.问:
WORD中出现公式的行往往要比只有文字的行来得宽,如何把这些行改的跟只有文字的行一样宽?
段落行距设为固定值即可。
这样会有一个问题,比如设置为18磅,有些公式符号(特别是有下标的)不能全部显示打印稿可以显示。
怎么解决这个问题?
这个如何解决还需要考虑。
40.问:
我的文档就是公式多,应该怎么办?
公式多的时候,最好的消除这个问题的办法就是每打几个公式就要存盘,如果连续打太多,就会出现这个问题。
出现问题的时候:
●选中所有内容,ctrl+C●把WORD
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