商法 名词解释 简答 期末 整理Word格式.docx
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声明退伙,又称自愿退伙,是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙,它准绳上有合伙人本人的意思表示,即可发生退伙效力。
在我国,声明退伙又有协议退伙与通知退伙之分。
商法人是指依据法定构成要件和程序设立的,拥有法人资历,参与商事法律关系,依法独立享有权利和担当义务,并以其运营资产独立担当责任的组织。
商事协助人是协助商事主体从事运营的人。
代理商是受其他商事主体(被代理人)之托,在代理权限内,以被代理人的名义实施商事法律行为的商事主体。
行纪商,是指以本人的名义为托付人从事贸易活动,并因而领受酬劳的商事主体。
仓储营业商是指储存、保管存货人交付的仓储物,由此领受仓储费的商事主体。
商事法律行为是指以营利性营业作为行为的目的而从事的行为,又称为商业行为。
确定商事法律行为:
又称客观商事法律行为,是指依照法律规定当然属于商事法律行为的行为,不论行为主体、目的如何,均应认定为商行为。
其推断的标准是客观的,也无须其他的协助条件。
相对商事法律行为,又称客观商事法律行为、营业商事法律行为,是指在法律列举的范围内,由商事主体实施或由非商事主体为营业性营利目的实施的行为。
双方商事法律行为:
是指双方当事人都具有商事主体资历所从事的商事法律行为。
单方商事法律行为:
指行为人中一方是商事主体,而另一方为非商事主体时所从事的买卖行为,又称“混合买卖行为”。
附属商事法律行为:
是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容,但是却能起到帮忙基本商行为实现作用的协助行为,因而,又称为协助商事法律行为。
商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资历,而依法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记,并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。
商业名称是指各种商事主体在营业活动中所使用的,与同类主体相互区分的独特文字标志,是商人制度的重要组成部分。
商业账簿,是指为了维护商事主体和社会公众的权益,以及社会的买卖次序,立法要求主体依据商业会计准绳备制的,用来记载其营业活动和资本运动情况的书面簿册。
会计凭证是记录经济业务的发生和完成情况,明确经济责任的书面凭证,是登记账簿的依据。
会计账簿,就是以会计凭证为依据,连续地、系统地、全面综合地记录和反映各项经济业务的内容,并以相互联系的特地格式的账页所组成的簿籍。
会计报表,也叫会计表册,是用货币方式综合反映商业主体在肯定时期内(会计期间内)生产运营活动和财务情况的一种书面报告文件。
它依据会计账簿的记录,依据规定的格式、内容和方法编制而成。
商法可以从不同的角度作不同的分类
(一)古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法
(二)英美法系商法和大陆法系商法(三)方式商法和实质商法(四)广义商法和狭义商法
商事关系具有以下两个特点:
(一)商事关系是发生在公平商事主体之间的社会经济关系;
(二)商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。
商法与民法的关系
(1)民法与商法是调整民商事行为的法律。
但在法律部门的相互关系上,民法是一般法,商法是特殊法。
(2)民法与商法都属于私法范畴。
但民法是纯私法,商法是以私法为主体,兼具公法性内容。
(3)民法调整的范围广泛,商法调整的范围有限。
民商法并行但不完全兼容。
(4)规范体系不同,民法是私法规范体系;
商法是以私法规范为主,兼具公法规范的法律体系。
商法与经济法的关系
(1)商法和经济法的共性:
都是规范经济活动的法律;
都具有公法性质。
(2)依据狭义的经济法理论,商法与经济法的区分次要表现在:
(1)在调整对象上:
商法次要调整公平主体之间的买卖活动,对行政机关的调整次要局限于商事管理机关的商事管理行为。
经济法不只调整经济活动的主题,而且调整国家及其代表机关参与或运用国家权力干涉经济活动的行为。
(2)在调整方法上:
意思自治,国家统治
(3)在法律属性上:
商法是私法,以任意性规范为主;
经济法是公法,以强制性规范为主。
(4)在体系构成上:
商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容;
经济法以价格、金融、税收、投资、公正买卖、反垄断、贸易管制等为内容。
总结:
市场经济因商法而活跃,因经济法而完善
商法与经济法(狭义)的区分
对比项目商法经济法
调整对象买卖、商事管理国家权利干涉经济
调整方法意思自治准绳国家统治准绳
法律属性私法、任意性规范公法、强制性规范
内容体系商主义、商行为价格、金融、税收等影响中世纪商人法进展的基本要素:
1、中世纪商人法的构成,商人团体起了重要作用。
2、中世纪商人法的构成,商人法院的建立也起了重要作用
3、中世纪商事法的进展受意大利的商事法院影响很大。
4、中世纪商事法的进展与人们的观念转变有亲密关系。
(契约自在、人格至上、权利均等、等价交换观念)构成于中世纪的商人习惯法就其方式和内容而言,具有下列特点:
1、中世纪的商法是商人法,它通常实行属人主义立场。
即从商人主义动身,以维护商人利益为中心。
2、商人习惯法的内容往往涉及某些最次要的商事要素和商事活动。
例如:
商人资历、公示规章、诚信准绳、商事合伙、商业代理、票据制度等反映商事活动营利性、迅捷性和爱护买卖平安的要求。
3、商人习惯法实持上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称,而不同地域所构成和适用的商人习惯法往往又有内容差异。
4、在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人法院裁判、商事习惯为次要渊源,以教会法为协助渊源。
商法的基本特点
(一)商法兼具公法和私法的特性,是公、私结合的法,但其本质仍为私法
(二)商法以促进和爱护商事买卖中的利益实现为宗旨,具有营利性
(三)商法适用商事买卖现代化、科技化的要求,具有较强的技术性
(四)商法顺应商事买卖国际化的要求、具有国际性
(五)组织法与行为法相结合
(六)进步性——修改频繁
商法的准绳
商法作为民法的特殊法,首先包括作为一般私法的民法的基本准绳。
其次,它还包括体现商法特色的准绳。
(一)依法自外行使权利准绳
(二)商事主体意思自治准绳(三)诚恳信誉准绳(四)合法准绳(五)敬重公共利益、公序良俗准绳(六)鼓舞买卖准绳(七)保障买卖便捷准绳(八)维护买卖平安准绳
一般说来商法对公示准绳有肯定的要求:
(1)公示的完整性。
这要求商事主体在将本人的某些基本信息公示时必需做到完整,由于商法设立公示准绳的目的就是为使买卖的相对人能够通过了解公示的全部信息,进行商业推断,打算能否与对方建立商事关系。
假如公示的信息不能做到完整,那么相对人就无法进行推断或者作出错误的推断。
为此各国的商法依据具体的商事活动对商事主体的信息公示内容作出不同的规定。
(2)公示的准时性。
这是要求商事主体不只要将商事信息公示于众,而且还要求对已经发生变更的信息准时进行更换,使买卖的相对人能够对新的信息作出新的推断。
(3)公示的精确 性。
这是要求商事主体在公示商事信息时力求精确 ,而不误导买卖的相对人。
比如商事主体在注册登记时应当将公司的有关事项精确 地予以登记,以使社会公众精确 地了解该公司的各方面的情况。
英美法系的对应物——禁反言(estoppel)
即禁止人们推翻本人已经作出的表示的法律准绳。
依此准绳,在广泛的买卖活动中,作出让对方信任的表示者,在对方信任其表示并进行买卖的情况下,不能作出与原意思表示相反的主意。
商法主体三种立法体例:
(1)客观主义(商人主义、方式主义)。
这种立法首先确定商事主体的概念,然后导出商行为的概念,如1897年德国商法即德国新商法典。
(2)客观主义(商行为主义、实质主义)。
这种立法着眼于行为本身的商的性质,并将其行为主体确定为商事主体,如1807年的法国商法和1885年的西班牙商法典。
(3)折中主义。
这种立法同时将商事主体即商人概念和商行为概念作为商事法的基础,在规定商事主体时,既留意商行为的本质,又着眼于商行为的方式,如1861年德意志一般商法典即德国旧商法典和1899年的日本商法。
商事主体的分类
(一)德国法上的商事主体1.按能否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分,分为法定商人、注册商人、自在登记商人以及小商人
2.依据被认定为商人的缘由划分,分为完全商人、拟制商人及表见商人
3.3.对公司商人进一步分为方式商人和其他商性公司
(二)日本法上的商事主体在日本法上,商事主体分为固有商人、拟制商人和小商人。
法律上所谓“企业”,应具备三个特征或标志,即独立性、营利性、运营的方案性和目的性。
在我国,商事个人次要表现为个体工商户、农村承包运营户和个人独资企业。
商事力量实质上是在民事力量(尤其是民事行为力量)基础上由商法赐予商事主体的力量,因而就其内容而言是一种特殊的权利力量和行为力量,体现了法律对从事营利性营业活动附加资历限制的基本政策。
个人独资企业的设立与变更
在我国,农村村民、城镇待业人员、个体工商户、辞职退职人员、法律法规允许的离退休人员和其他法律法规不由止从事营利性活动的人员,可以申请开办个人独资企业。
商事合伙的特征
1.必需由两个或两个以上的合伙人共同组建;
2.设立的基础是合伙合同;
3.商合伙的财产为合伙人共有;
4.所从事的商事运营活动由合伙人共同为之,也可以共同托付代理人为之。
各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务;
5.合伙人对合伙企业的债务担当无限连带责任。
我国商事合伙的类型
1.个人合伙企业——两个以上的公民共同出资、共同运营、共负盈亏的企业。
2.法人联营合伙企业/合伙联营企业——指企业法人之间或者企业法人与事业法人之间共同出资、共同运营、共负盈亏的一种企业组织行使。
合伙企业的入伙与退伙1、入伙:
合伙企业成立后,第三人加入合伙企业并取得合伙人资历的行为。
第三人加入合伙企业必需经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。
入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务须担当连带责任。
2、退伙:
指合伙人退出合伙企业,从而丢失其合伙人资历的行为。
退伙人对退伙前发生的合伙企业的债务,仍应与其他合伙人担当连带责任。
(1)声明退伙。
(2)法定退伙。
(3)除名退伙。
声明退伙:
当合伙协议商定了合伙的运营期限的,则有下列情形之一时,合伙人可以退伙:
(1)合伙协议商定的退伙事由消灭;
(2)经全体合伙人同意退伙;
(3)发生合伙人难于连续参与合伙企业的事由;
(4)其他合伙人严峻违反合伙协议商定的义务。
当合伙协议商定了合伙期限时,合伙人欲退伙须经其他合伙人同意,不得单方通知退伙。
合伙协议未商定合伙期限的,在不给合伙事务执行形成不利影响的前提下,合伙人可以不经其他合伙人同意而退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。
法定退伙。
指直接依据法律的规定而退伙。
法定退伙又可分为当然退伙和除名退伙。
1)当然退伙。
是指发生了某种客观情况而导致的退伙即:
①公民死亡或者被依法宣告死亡;
②公民被依法宣告为无民事行为力量人;
③个人丢失偿债力量;
④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。
2)除名退伙。
也称开除退伙,是指在合伙人消灭法定事由的情形下,由其他合伙人决议将该合伙人除名。
事由:
①未履行出资义务;
②因有意或者严重过失给合伙企业形成损失;
③执行合伙企业事务时有不正值事务行为;
④合伙协议商定的其他事项。
商法人:
1、商法人是一种拟制的法律主体,具有独立的权利力量、行为力量和责任力量。
2、商法人的成立必需符合法律规定的条件。
3、商法人属于法人的一种,应当具备法人的基本特征,包括财产的独立性和责任的独立性。
商法人的特征1.通过法定设立程序,履行工商登记,取得主体资历;
2.具有独立的财产和财产权;
3.具有统一的组织机构和意思机关;
4.是独立的责任主体,以全部财产为限对外担当法律责任;
5.只能从事商行为,并在其法定授权范围内从事这种行为。
我国商法人的分类
1.国有商法人
2.集体商法人
3.合营或合资商法人
4.私营商法人
5.外商投资商法人
代理商有以下几项特点:
1.代理商所运营的业务是为被代理人促成买卖或以被代理人的名义缔结买卖。
2.代理商必需固定地从事受人之托促成买卖或代人缔结买卖的活动。
3.代理商是独立的商事运营者。
独立是指“基本上可以自在打算本人的活动和支配本人的工作时间”。
行纪商的特点包括:
(1)以托付人的利益从事活动,其行为所带来的经济上的利益或损失均由托付人承受;
(2)以本人的名义进行活动,与第三人订立合同时,对该合同直接享有权利、担当义务,第三人不履行义务致使托付人遭到损害的,行纪商应当担当损害赔偿责任;
(3)以行纪业务为营业;
(4)在卖出或者买入具有市场定价的商品时,除托付人的相反意思表示的以外,本人可以作为买受人或者出卖人,并仍旧可以要求托付人领取酬劳。
仓储营业商的特点有:
(1)对存货人交付的仓储物进行堆藏和保管;
(2)除了存货人另有指示以外,没有对仓储物的处分权;
(3)须有堆藏和保管仓储物的仓库设备;
(4)堆藏和保管的仓储物为动产;
(5)以仓储物的堆藏和保管为营业。
商事法律行为的法律性质
对于商行为的法律性质问题,即商行为究意属法律行为,或是现实行为,抑或是法律行为与现实行为之总和,这在民商法理论中有不同生疏。
从本质上说,使商行为概念成为包含商事法律关系的现实行为的上位概念就像民法中只要民事行为而无民事法律行为一样只要形成混乱的可能,应当说,商行为是民事法律行为的延长,即商事法律行为,其独特之处仅在于商事法律行为的营利性和运营属性。
商事法律行为的特征
第一,商行为是主体以营利为目的而从事的行为。
其次,商事法律行为是一种运营行为。
第三,商事法律行为是连续性的行为。
第四,商事法律行为本质上是具有商行为力量的主体从事的营利性活动。
综上所述,商法律行为就其特征而言,是具有特定商行为力量的主体从事的,以营业为目的的营业性行为。
在对商事法律行为的含义有不尽相同的生疏的各国商法理论中,商事法律行为正是依据具有商行为力量的主体从事的以营业为目的的营业性行为这个特征而得以独立,各国商法也据以对其进行商特殊法的把握。
商事法律行为的分类
(一)确定商事法律行为与相对商事法律行为
(二)双方商事法律行为与单方商事法律行为(三)基本商事法律行为与附属商事法律行为(四)纯然商事法律行为与推定商事法律行为(五)一般商行为与特殊商行为
特点:
(1)、必需有主商行为存在。
(2)、这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定,但它与基本商行为不同,它不是以商人概念为基础的。
(3)、对主营业行为的实现起协助推动的作用。
(4)、具有相对性。
如旅馆业,主营业是旅客的住宿。
而为便利旅客的住宿,又设置了很多车辆为旅客迎来送往,如就买卖商而言,其销售活动为基本商行为,而附设的仓储保管则为附属商行为。
留意点:
(1)、在现代商事企业中,多数是一业为主,多种运营,所以总是基本商行为和附属商行为相结合。
(2)、附属商行为虽是为了营业而附带进行的行为,但其行为后果仍归责于营业主。
(3)、有的附属商行为对确定商人资历具有重要意义。
如为营业而预备店铺和借人资金,正式营业虽末开头,但其预备行为以营业的意思已经从外部晓得的时候,商人的资历也就产生了。
特殊商行为
商事买卖中具有共性,受商法中特殊规章调整的行为。
(1)、商事买卖
(2)、商事代理
(3)、商事行纪(4)、商事居间
(5)、商事信托
为了实现肯定的目的,把本人的财产或资金托付给他人代为管理或运营的一种法律行为。
(6)、商事信誉
(7)、商事期货买卖
(8)、融资租赁——买卖行为、租赁行为、金融信贷行为三者合一
(9)、商事仓储
(10)、商事货运
商事登记,就其法律性质而言,具有三个特征:
(一)商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资历的法律行为
(二)商事登记是要式法律行为
商事登记须依法定程序向法定的登记主管机关履行,其登记注册的事项和内容也由法律特殊规定,属于强行法的内容。
(三)商事登记本质上是公法行为(四)商业登记是申请人依照法定程序,向法定商业登记主管机关申请履行的行为。
(五)商业登记是强化对商事主体的监督和把握,爱护消费者权益的有效手段。
商事登记的目的
商事登记,在于公示商事主体的营业形态,就其目的而言,可以分为三个方面:
(一)爱护社会公众利益
(二)保障商事主体的权益,昭示其营业信誉
(三)便于登记主管部门监管
商业登记制度的作用和意义
(一)对从事商业活动的组织和个人的开业和运营实行国家监督,以保持社会经济次序的稳定。
(二)便于国家取得统计核算材料,以便实现经济宏观调控措施。
(三)便于纳税。
(四)便于向其他企业界人士和社会公众供应有关商人重要的法律和经济信息。
(五)保障营利性主体营业活动的规范化实施。
商事登记的主管机关?
三级管理
我国以行政机关作为主管机关,见《企业法人登记管理条例》第4条规定:
“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。
各项登记主管机关在上级登记主管机关的领导下,依法履行职责,不受非法干涉”。
依据我国法律规定,商事登记主管机关是工商行政管理机关。
它属于政府的直属机关,同时在性质上是宏观的管理部门,与商品的生产者、运营者不发生直接的行政隶属关系,也不发生直接的经济利益关系,它只进行宏观上的调控。
我国的工商行政管理机关由三级组成,分别是国家工商行政管理总局,各省、自治区、直辖市工商行政管理局,市、县工商行政管理局。
一、商事登记的品种
1、设立登记
2、变更登记
3、登记登记
4、分支机构的登记
商事登记的事项
我国《企业法人登记管理条例》第9条及其施行细则、《公司登记管理条例》第9条的规定
(一)商业名称
(二)住宅(三)法定代表人(四)注册资本(五)主体类型(六)运营范围(七)运营期限
商事登记的效力一、创设法律关系的效力二、免责效力三、公示效力
地位
1、商业名称体现的是一种特殊的权利;
2、商业名称是主体营业时用以代表本人的名称,依附于主体的营业;
3、商业名称(商誉)是一种重要的商业和市场资源;
4、商业名称是特定营业的无形资产,可以承继、转让,也可以作为投资使用(英美法将之归入工业产权)。
二、商业名称的法律特征
(一)使用商业名称的主体是商事主体
(二)商事主体在营业活动中使用商业名称,并以此担当权利义务
(三)商业名称是商事主体为区分与他人的营业活动,表彰本人的笼统而设立
三、商业名称的分类
(一)真名名称和非真名名称,以能否符合企业主或其祖上的姓名为标准;
(二)人名名称和物名名称,以能否符合企业主营业的品种为标准;
(三)原始名称和继受名称,以商事企业能否发生过转让和承继为标准;
(四)简约名称和组合名称,以商业名称表现方式的繁简程度为标准。
应当留意的是,简约商业名称不同于名称缩写,名称缩写都属于组合名称方式,并必需包含营业地点标志。
商业名称与商标
1、联系:
都属于确定权,都具有财产性,都可以有偿转让,现实中存在堆叠性;
2、区分:
(1)性质不同:
前者表征主体,属名称权,后者表征商品,属学问产权;
(2)年限限制:
前者无,后者有;
(3)地域效力不同:
前者限于一个地区,后者及于全国;
(4)方式不同:
前者只能用文字,后者可以选用文字、图形或者二者的结合;
(5)法律制约不同:
前者强制注册,后者分为自愿注册和强制注册两种方式;
(6)效力不同:
前者具有宣示效力和创设效力,后者仅具有宣示效力。
商业名称的登记商业名称能否必需进行登记注册,各国情况不同。
英美法系国家非公司的商业名称并不要求必需登记,而且商业名称既可以作为商业名称登记,也可以作为商标登记。
但大陆法系国家大都接受强制登记制度。
商业名称登记的品种
商业名称登记,依其登记缘由和目的不同
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