司考模拟题一文档格式.docx

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这部分关于抵押的内容也写入合同中，双方在合同上签字，蒋某于合同签订当天去银行取出8万元交于刘某。

但事后双方未能去有关部门办理抵押物登记手续。

蒋某的家人认为刘某抵押的汽车、彩电、冰箱均使用过，实际价值远不值8万元，此借款风险太大，蒋某遂于同年11月25日要求刘某补充抵押。

刘某求助于其外甥王某，请求王某给想办法，王某同意以其所有的正在营运的日本"

尼桑"

牌出租小轿车为抵押物抵押给蒋志刚。

王某与蒋某订立了抵押合同，双方约定如果刘某到期不能归还向蒋某借的8万元及利息，可将王某所有的"

牌小轿车变卖，所得款项偿还蒋某。

此抵押合同为原合同的补充内容。

第二天，王某和蒋某带着协议及有关王某的汽车证明去当地车辆管理所办理了抵押物登记。

后来，刘某的砖厂由于所生产的砖出现严重的质量问题，被当地质量监督部门、工商部门的联合执法检查组勒令停止生产，并随即被吊销营业执照。

这期间，刘某已欠下近十万元的债务。

为偿付外债，刘某将自己的"

牌小汽车以3万元的价格出卖给欲经营出租车业务的张某，双方依法签订了转让协议，张某已付车款给刘某，双方到当地车辆主管部门、工商部门、公路管理部门办理完一切汽车过户手续。

刘某也将家中值钱电器卖掉以偿外债，其中彩电、冰箱以1.5万元的价格卖给邻居赵强，款项已付，电器也已支付。

在此期间，王某的"

小轿车一日因雪天路滑，被别的汽车撞毁，车辆报废。

保险公司调查取证确认为保险责任，赔偿给王某保险金5万元。

1999年4月20日，借款协议到期，蒋某要求刘某偿还借款及利息，未果。

以后多次索债，也未得到偿还。

并得知刘某已将抵押物转让，王某汽车撞毁，于是蒋某诉至法院。

问题：

1．对刘某所有的"

牌出租汽车设定的抵押是否有效成立?

2．对刘某所有的彩电、冰箱设定的抵押是否有效成立?

3．刘某将"

牌汽车、彩电、冰箱分别出卖给他人后，蒋某能否对这些财产进行变卖、优先受偿从而实现抵押权?

4．对王某所有的"

牌小轿车设定的抵押是否有效成立?

5．王某的"

牌小轿车被撞毁并取得保险金赔偿后，蒋某可主张什么权利?

三、（本题18分）

赵某（男，1983年8月8日生）游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。

2000年7月7日，赵某让钱某（男，1983年6月6日生）给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。

钱某问为什么要撒谎，赵某说：

"

这不关你的事！

钱某给赵某的父亲打了电话。

接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。

第二天早晨，赵让孙某（男，1983年5月5日生）把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。

中午，孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：

你的儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。

赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。

赵某在被拘留期间，主动交代了司法机关还未掌握的另一犯罪事实：

赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。

钱某在被拘留期间也主动交代自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案，分得赎金3000元。

孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。

1．本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪？

构成何罪？

2．哪些人各具有哪些法定的量刑情节？

四、（本题15分）

望乡电池厂是国有企业，经批准进行股份制试点。

其试点方案如下：

1．以本厂作为独家发起人，采用发起设立方式设立股份公司。

2．采用原厂消灭、部分改组方式，即将主要生产经营性资产和非主要生产经营性资本由新成立的实业公司管理。

3．股份公司中，预计股本总额为5亿元，发起人股东占总股本的80%（含工业产权、非专利技术作价资产占总股本的24%部分），向社会募集股份，占总股东的20%。

4．如果本厂获得上述股票计划额度，并经有关审批机关评审通过可以公开发行股票，其向社会公众发行的股票票面金额将确定为2元人民币，股份公司发起人持有的股票票面金额将确定为1元人民币。

根据企业设立情况和市盈率，向社会公众发行股票价格每股确定为3.4元人民币。

1．望乡电池厂以工业产权、非专利技术作价出资部分是否合法?

为什么?

2．对于望乡电池厂作为独家发起人，采用发起方式设立股份公司是否合法?

3．股份公司拟设置的股份结构中，向社会公众发行的股份额比例为20%是否符合法律规定的公司上市的股份结构条件，为什么?

4．股份公司拟发行的股票因发起人和其他认购人不同而确定不同的票面金额是否合法?

5．股份公司拟向社会公开发行股票价格每股确定为3.4元人民币是否合法?

五、（本题17分）

A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。

1．在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利?

2．甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位?

3．甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权?

4．假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元贷款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。

这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系?

5．假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉?

6．假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理?

7．假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求?

8．假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理?

第二部分：

分析题本部分共1题，25分

六、（本题25分）

甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。

7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。

甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。

丙一边摘手表一边说：

我是老师，不能没有手表。

你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。

甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：

好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。

丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。

甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：

好吧，你可以穿上衣服了。

在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。

甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。

甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。

第三部分：

论述题本部分共2题，50分

七、（本题25分）

某省一个死刑犯在上诉期间看到了一则新闻，新闻的内容是一个高中生不幸患上了肾衰竭急需换肾，该死刑犯就主动提出捐献器官。

他提出来这个请求之后，医院帮助做了比对，非常符合，各方面条件都非常好，但是在准备捐献的过程中当地高级人民法院却通知不能做器官移植，理由是被告人动机不纯，这就引发了争议。

请你对此事发表自己的看法。

答题要求：

1．运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3．字数不少于500字。

八、（本题25分）

2003年2月17日下午，河北游戏玩家李宏晨登陆"

红月"

游戏时意外发现，仓库里的所有装备不翼而飞，其是包括3个头盔、1个战甲、2个靴子等虚拟物品，而丢失这些装备意味着游戏很难继续进行。

向警方报警，但警方以技术力量不足为由拒绝立案。

后经查证，2003年2月17日12时55分左右，这些装备是被一个叫ShUillu0011的玩家盗走了，李找游戏经营商北京北极冰科技发展有限公司交涉，但该公司拒绝将盗窃装备者Shuiliu0011的真实资料交给李，无奈之下，李以游戏运营商侵犯了他的私人财产为由把北极冰科技发展有限公司告上了法庭，提出1万元的精神赔偿请求。

北极冰公司在法庭上不同意赔偿请求，他们认为李宏晨没有证据证明装备是被盗走的，另外虚拟物品的赔偿标准缺乏法律依据。

请就网络虚拟财产发表你自己的看法。

3．字数不少于500字。

答案

简析题。

本部分共5题，75分

1.乙、丁间协议有两种性质：

一是债务承担，由丁承担乙的债务；

一是代物清偿，丁的原定给付是向乙给付货币，现以承担乙的债务代替，债务承担生效后，乙、丁间债的关系消灭。

乙、丁间协议生效。

2.甲、丙间协议也有两种性质：

一是债权转让，甲将对丁的债权转让给丙；

一是代物清偿，甲的原定给付是给付货币，现以给付对丁的债权代替，该债权转让生效，甲、丙间债的关系消灭。

丙公司并不违法。

因为法律并无债权转让不得谋利的强行性规定，而且也不应有此规定；

丙在获利同时，也承担了丁支付不能的风险。

该协议已经生效。

债权转让只要双方达成合意即可生效，通知债务人只是对债务人的生效要件。

3.该种清偿有效。

债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。

此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲返还该给付。

4.该种清偿无效。

债权转让通知债务人后，对其发生效力，因此，丙公司已成为新债权人，丁公司向甲公司为清偿，对丙公司自然无效力。

丙公司可请求丁公司为原定之给付。

丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。

5.丙公司不能要求乙公司承担责任。

因为乙公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。

本案中转让的债权合法、有效，并无瑕疵可言。

1.对刘某所有的"

汽车设定的抵押没有成立。

2.对刘某所有的彩电、冰箱设定的抵押有效成立。

3.刘某将汽车、彩电、冰箱分别卖与他人后，蒋某不能对这些财产进行变卖，实现抵押权。

4对王某所有的"

汽车设定的抵押有效成立。

5.蒋某可以从王某获得的5万元保险金主张优先受偿的权利。

解析：

1.根据《担保法》第41条、第42条的规定，当事人以航空器、船舶、车辆抵押的，应当到运输工具的登记部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

也就是说，对于车辆的抵押，我国法律规定是以登记作为生效要件，不登记则抵押合同不发生法律效力，抵押权也没有发生。

本案中，对王某所有的"

牌汽车设定抵押，双方当事人未到有关部门登记，故对"

汽车设定的抵押未生效。

2.《担保法》第43条第1款规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

也就是说，凡是以《担保法》第42条规定以外的财产进行抵押时，登记并非这些抵押合同的生效要件，登记与否由当事人自行选择，法律无强制要求，抵押合同自签订之日起生效而非登记之日起生效。

本案中，尽管对王某所有的彩电、冰箱设定抵押并未登记，但由于登记非这类财产抵押的生效要件，故此抵押在合同签订时就有效成立了。

3.根据《担保法》第41条、第42条的规定，登记乃车辆抵押的生效要件，本案中对"

牌汽车设定抵押时未进行有关登记，抵押未成立，合同当事人之间，也不存在抵押权，即蒋某对"

牌汽车并无抵押权。

因此，该汽车合法转让给他人，蒋某不得主张其抵押权。

根据《担保法》第43条第1款的规定，登记不是彩电、冰箱等财产设定抵押的生效条件，因此本案中对彩电、冰箱设定抵押有效成立，蒋某为抵押权人。

但是，根据《担保法》第43条第2款规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

本案中刘某已将彩电、冰箱转让给其邻居赵强，赵强为该财产的合法所有人，相对于抵押合同的当事人蒋某和刘某而言，乃第三人。

故抵押人蒋某不得对抗第三人，即不得主张变卖抵押物，优先受偿从而实现其抵押权。

4.根据《担保法》第41条、第42条的规定，当事人以航空器、船舶、车辆抵押的，应当到运输工具的登记部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

牌小轿车设定抵押时，双方当事人即王某和蒋某去当地车辆管理所办理了抵押物登记，从登记之日起，此抵押有效成立。

5.《担保法》第58条规定：

抵押权因抵押物灭失而消灭。

因灭失所得的赔偿金，应当作抵押财产。

《担保法解释》第80条第1款规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

这就意味着，抵押权人对原抵押物的抵押权，在原抵押物灭失后，转变为对抵押物灭失而获得的赔偿金的抵押权。

本案中，原抵押物"

牌小轿车因被撞毁而灭失，但保险公司已偿付5万元的保险金，蒋某对这5万元保险金有抵押权，故可对此5万元保险金主张优先受偿，即优先偿还刘某欠蒋某的债务。

1.赵某、孙某的行为构成犯罪，钱某的行为不构成犯罪，赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某构成敲诈勒索罪。

首先，就赵某的行为而言，从刑法意义上看，其在上述案情中有以下三个行为：

①为了索要钱财，其故意制造伤害"

事实"

并先后让钱某、孙某给其父亲打电话、让孙某送交信物，勒索50万元钱的行为，应构成敲诈勒索罪。

所谓敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，向财物的所有人或者持有人强行索取公私财物的行为。

在本案中，赵某以自己被绑架并可能被杀害为威胁、要挟，以剁下小手指的一部分并将其转送给其父亲的方式强化这种威胁、要挟，目的是让其父亲产生恐惧害怕心理而被迫交出钱物，符合敲诈勒索罪的构成要件；

虽然被害人是其父亲，但这并不影响其犯罪的成立。

②关于1999年4月4日，赵某盗窃李某家5000元现金的行为。

由于该行为是在赵某尚不满16周岁时实施的，依照《刑法》第17条第2款之规定，其对该行为不负刑事责任。

③其于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了放火行为，其放火行为是在实施盗窃行为之后实施的，目的是为了毁灭罪证，即从刑法的意义上看，该放火行为独立于盗窃行为而存在，且该放火行为危害了公共安全，依照《刑法》第114条、第115条与第17条第2款的规定，构成放火罪。

值得注意的是，赵某故意制造伤害的"

而向其父亲索要50万元的敲诈勒索行为，容易与诈骗行为相混淆，这里需要区分敲诈勒索罪与诈骗罪的界限：

敲诈勒索罪"

中含有的"

诈"

字并非诈骗之意，在敲诈勒索案件中，有的可能包含有欺诈的成分，但这并不是构成本罪的必要要件。

敲诈勒索罪与诈骗罪的根本区别在于，行为人是用虚构事实或者隐瞒真相的方法使被害人受蒙蔽而自愿地交付财物，还是用威胁或者要挟的方法，迫使被害人因恐惧、害怕而被迫交付财物。

在本案中，赵某故意制造被害的事实显然为了威胁或者要挟其父亲，从而迫使其父亲产生恐惧、害怕而被迫交付财物，应当构成敲诈勒索罪，而非诈骗罪。

其次，就孙某的行为而言，其在赵某的敲诈勒索案件中，实施了积极的帮助行为：

按照赵某的旨意转送赵某的信物、给赵某的父亲打勒索财物的电话，孙某在积极实施这些行为的同时，就表明其明知赵某的主观意图，也就是说，赵某、孙某二人之间有共同的犯罪故意，客观上行为有一定的分工，共同形成一个整体的犯罪行为即敲诈勒索，二人构成共同犯罪，孙某也应以敲诈勒索罪定罪处罚。

再次，就钱某的行为而言，在上述案情中，其有两个行为，一者是按照赵某的要求给赵某的父亲打电话谎称赵某被警察抓走，但由于赵某并没有告诉其打电话的目的与实情，而且就本题所给条件而言，并不能从钱某帮打电话这一行为中得出钱某对赵某敲诈勒索的犯罪意图明知以及其他犯罪意图的明知，故该行为不能确认构成犯罪；

钱某的第二个行为是曾于1999年3月3日参与实施一起绑架案，并分得赎金3000元，但根据《刑法》第17条第2款的规定，由于钱某实施绑架行为时尚未满16周岁，依法对该绑架行为不负刑事责任，即不构成绑架罪。

2.赵某的法定量刑情节有：

①在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用，是主犯；

②实施敲诈勒索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；

③自首。

孙某的法定量刑情节有：

①在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用，属于从犯；

②实施敲诈勒索犯罪行为尚不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；

③（重大）立功。

首先，就赵某而言，敲诈勒索的犯罪意图是其引起的，并由其出谋划策、组织实施，在敲诈勒索的共同犯罪行为中起着主要的作用，属于主犯，这是认定与处理共同犯罪时首先注意的问题；

在被拘留期间，主动交代了司法机关还未掌握的另一犯罪事实，即于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为，根据《刑法》第67条第2款"

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑期的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行，以自首论"

的规定，赵某主动交代的放火罪行属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚；

此外，赵某在2000年7月实施敲诈勒索犯罪行为时与1999年4月实施放火犯罪行为时年龄都不满18周岁，根据《刑法》第17条第3款关于"

已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚"

的规定，年龄因素也是对赵某定罪量刑必须考虑的法定量刑情节。

其次，就孙某而言，其在敲诈勒索犯罪活动中，接受赵某的犯罪意图和指使，积极实施了具体的敲诈勒索犯罪行为，如传递信息、直接实施了某种具体犯罪客观要件的行为，但与赵某相比而言，其实施的是次要的实行行为，是在赵某的犯意支配下实施的，综合全案，其对赵某的敲诈勒索罪行起着辅助、帮助的作用，属于从犯，根据《刑法》第27条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚；

同时孙某在实施敲诈勒索犯罪活动时，年龄尚不满18周岁，根据《刑法》第17条第3款的规定，应当从轻或者减轻处罚；

此外，孙某在被拘留期间，检举揭发了周某的重大犯罪行为，而且经查证属实，根据《刑法》第68条的规定，属于立功表现，同时，依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条之规定，其检举揭发周某的重大犯罪行为如果达到周某可能因此罪行而被判无期徒刑以上刑罚或者该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形之标准，应当构成重大立功，依法可以减轻或者免除处罚。

再次，对于钱某，如前已分析，由于其依法不应当构成犯罪，而自首、立功、未成年等法定的量刑情节适用的一个前提条件是行为人已构成犯罪且处于犯罪嫌疑人或刑事被告人的境地，依法应追究刑事责任，所以这些法定量刑情节问题对于钱某而言自无适用的余地。

1.合法。

2.不合法。

根据《公司法》第79条的规定：

设立股份有限公司，应当由二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内由住所。

3.合法。

根据《公司法》的有关规定，股份有限公司股票上市的条件之一是向社会公众发行的股份不得少于公司拟发行股本总额的15%。

4.不合法。

根据《公司法》第126.127条的规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等，同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同，任何单位或个人所认购的股份，每股应当支付相同的价额。

5.合法。

根据《公司法》第128条规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

1.《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币作价出资；

但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

全体股东的货币出资额不得低于邢拊鹑喂咀⒉嶙时镜陌俜种９痉ǖ?

3条规定，发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

2.本题考查的股份有限公司的设立方式。

《公司法》第78条规定：

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。

依照法律的规定，股份有限公司的设立的方式有二：

发起设立或募集设立，应该说发起人可以根据情况自由选择设立方式，当然无论哪种设立方式都必须符合法律所设定的条件。

同时，根据《公司法》第79条的规定：

所以独家发起不合法。

3.以下的三问都是考查股份有限公司股票发行的有关规定。

本题考查募集设立时向公众发行的股份比例和股份公司股票申请上市需满足的股份比例条件。

解题也是需要对法条的熟悉。

《公司法》第85条规定：

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；

但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

根据该条的规定，募集设立股份公司时，对于向公众发行的股份比例没有做限制，但发起人至少认购的股份比例是35%。

因而本题中发起人认购股份达到80%，在这一点上应当是合法的。

对于股份公司的股票上市，法律也规定了一些条件。

《证券法第五十条第一款规定，股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：

（一）股票经国务院政权监督管理机构核准已公开发行；

（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；

（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十无以上；

公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；

（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假纪录。

股份有限公司申请其股票上市必须符合的条件之一就是：

持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开