证据法笔记第六讲Word文件下载.docx

证据法笔记第六讲Word文件下载.docx

《证据法笔记第六讲Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《证据法笔记第六讲Word文件下载.docx（21页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

案件诉讼情形

2006年9月11日，北京市公安局通州分局以李四梅犯交通肇事罪移送区检察院审查起诉。

2006年10月16日，李四梅委托辩护律师提出申请从头勘验、鉴定，理由是李四梅的责任认定过重；

检察院审查后未同意其申请。

2006年10月18日，检察院以李四梅犯交通肇事罪提起公诉。

2007年5月18日，法院做出无罪裁决。

（二）诉讼争议的核心

1被告人李四梅应否为该交通事故的后果负要紧责任（事实认定）？

2公安机关出具的《交通事故认定书》对法院裁决有无约束力？

3《交通事故认定书》的效劳问题交通事故认定书确认的事实是不是属于免证事实的范围？

若是属于，是已知事实仍是没有争议的事实？

4免证事实

没有争议的事实：

当事人承认的事

已知事实：

众所周知的事实、已经确认的事实、能够推定的事实

《交通事故认定书》认定的事实是已经确认的事实仍是能够推定的事实？

5已经确认的事实？

最高法院《关于民事诉讼证据的假设干规定》第9条：

“以下事实，当事人无需举证证明：

（一）众所周知的事实；

（二）自然规律及定理；

（三）依照法律规定或已知事实和日常生活体会法那么能推定出的另一事实；

（四）已为人民法院发生法律效劳的裁判所确认的事实；

（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（六）已为有效公证文书所证明的事实。

”

《交通事故认定书》确认的事实不能在刑事诉讼中作为已经确认的事实。

6能够推定的事实？

推定的事实：

李四梅是造成该交通事故后果的要紧责任人。

依照什么做出那个推定？

是《交通事故认定书》吗？

能够依照案件中的一些具体事实进行推定，但不能依照《交通事故认定书》进行推定。

《交通事故认定书》的性质问题

交通事故认定书是不是属于证据？

若是属于，是书证仍是鉴定结论？

（三）案件中的推定问题

1刘锋车速的推定？

基础事实：

A交通事故技术查验报告中认定的事实，“速度降”约为60千米；

B刹车前的车速、刹车后的车速、第一次撞车后的车速、第二次把自行车“撞飞”的车速。

2刘锋驾车处置不妥的推定:

刹车的中止与转向；

刘锋停止刹车点距李倒地址为米；

李倒地址距死者倒地址为米；

刘在第一次撞车和第二次撞车之间能够采取停车方法。

3李四梅的违章行为与事故后果之间的因果关系推定？

A李四梅的行为与死伤后果之间具有因果关系。

B一路交通事故中的两组碰撞：

李四梅的行为是第一次碰撞的直接缘故；

是第二组碰撞的间接缘故。

4讨论问题：

A以上三个“推定”是不是属于推定？

B这三个推定有无不妥？

二、推定的概念

（一）推定在英语环境中

1作为一个法律术语，中文的“推定”概念是从西文引进的——主若是英文，因此那个概念就不可幸免地带有了翻译的痕迹。

2一方面，咱们透过那个概念学习了英美法系国家证据法中关于推定的理论；

另一方面，咱们也附随那个概念引进了英美法系国家推定理论中的混乱。

3威格摩尔：

推定是“法律之蝙蝠”

WigmoreonEvidence：

Presumptions…maybelookedonasthebatsofthelaw,flittinginthetwilight,butdisappearinginthesunshineofactualfacts.

“推定……能够被看做法律之蝙蝠，在晨光暮霭中飞翔，但消失在真切事实的阳光当中。

4英语辞典中的概念

《牛津高阶英汉双解词典》：

推定（presumption）确实是“假设某事是真实的或属实的”。

《牛津现代法律用语词典》：

“推定是司法中适用的关于事实或法律之概率的预报。

”

《布莱克法律词典》：

“推定是一种关于某事实存在的法律推断或假定，其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在。

5英语学术高作中的概念

华尔兹教授：

“推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是依照其他基础或大体事实来完成的。

艾伦教授：

“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明进程诸规那么的术语，这种证明进程是在一个已证明的事实A——致使推定的事实，和在另一个推定事实B之间创设一种特定法律关系。

英国史密斯教授：

“推定是事实认定者在某个或某组事实——称为A和B——已经证明的基础上必需或能够推定另外一个事实C存在的规那么。

6英语概念中的关键词

假设（suppose）

预报（prediction）

推断（inference）

假定（assumption）

推断性证明进程（inferentialprocessofproof）等。

7说明推定的两个相关语词

reasoning的含义是“运用人的思维、明白得等能力形成主张的行为或进程”，能够依照不同语境而翻译为推理或推论；

deduction的含义是“从一样原理推导出一个具体事实主张”，能够翻译为推理，但尤指演绎推理。

8小结：

英语中推定一词的含义具有必然的模糊性或多义性，因这人们既能够把它说成是一种假设或假定，也能够把它说成是一种推断或推断性证明进程，还能够把它说成是一种预报。

推定与人们对事实的认知有关，不管称之为假设假定抑或推断预报，都是以事实为认知目标的。

推定一词的本义确实是对事实的预先假定，可是在法律语境中，人们往往强调这种预先假定的基础是事实之间的关系或事实发生的概率。

（二）中文语境中的推定概念

1汉语中推定的本义包括：

推测判定、推断认定和选举决定。

2陈一云教授主编的《证据学》（1991）是较早介绍到推定理论的教材。

3“法律上的‘推定’一词，为假定、推断的意思……推定即法律上的推定，它是指依照法律的规定，基于必然的事实，应当假定另一事实的存在。

4两个有代表性的学者概念

江伟教授：

“所谓推定，乃指由法律规定或由法院依照体会法那么，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并许诺当事人举证推翻的一种证据法那么。

樊崇义教授：

“所谓推定是指依法进行的关于某事实是不是存在的推断，而这种推断又是依照其他基础或事实来完成的。

5“直接推定”是不是推定？

有些学者在概念中明确说推定是“从已知的基础事实推断未知的推定事实存在”，而且“涉及两种事实”是推定的“要素”之一，可是又说推定包括“直接推定”，即“法律不依托于任何前提事实就假定某一事实存在”，这种推定“不依托于任何基础事实”，如无罪推定。

既然推定必需由基础事实和推定事实组成，那么离开了基础事实怎么还能称为“推定”呢？

为了摆脱这种自相矛盾的为难，人们只好说“直接推定亦非真正的推定”。

（三）英语和汉语中“推定”的不同

1在英文中，presumption的大体含义是“预先假定”；

而在中文中，推定的大体含义是“推断认定”。

因此，英文中一些相关范围用在presumption上并无不妥，可是照搬到中文的“推定”上就不太严谨。

譬如，presumptionofinnocence（无罪推定）在英语中的表达顺理成章，因为其含义确实是“预先假定被指控者无罪”；

可是，那个术语放在中文中就显得有些不妥，因为咱们不能说“无罪推定”是“经推断认定被指控者无罪”。

2推定和假定

A推定和假定具有相似的地方，它们都不是严格意义上的事实认定，换言之，推定的事实和假定的事实都不必然是客观发生或存在的事实，都具有“可假性”。

B推定和假定又有明显区别，前者属于证明方式的范围，后者不属于证明方式的范围；

前者能够成为论证的结论，后者只能作为论证的前提；

前者必需以必然事实为基础，后者那么不必然以事实为基础；

前者必需考虑结论的真实性，后者那么不必然考虑，有时乃至能够故意违抗客观事实。

例如，咱们能够说，假定人类能活到500岁，那咱们自己就能够有机遇在数百年以后加倍客观全面地评判中国今天的“改革开放”政策。

C无罪推定仍是无罪假定？

咱们把presumptionofinnocence翻译为“无罪假定”更为适合。

其实，中国学者过去也曾经在翻译介绍“无罪推定”原那么时利用“假定”一词，例如，把法国1789年《人权宣言》中的表述翻译为“任何人在其未被宣告为犯法以前，应当被假定为无罪”；

把1976年生效的联合国《公民权利和政治权利公约》第14条的规定翻译为“被告人未经依法确信有罪以前，应假定其无罪”。

（巫宇甦主编：

《证据学》，群众出版社1983年版，第98页）

（四）推定与相近语词的关系

1相近语词包括推言（推断论说）、推明（说明查明）、推知（推想而知）、推理（从已知推导未知）、推测（据已知测度未知）、推断（推理判定）、推论（用语言表述推理）等。

2要紧应该明确推定与推理、推断、推论的关系，它们都属于从已知事实推导出未知事实的逻辑思维范围，可是它们的语义重心有所不同。

3语义重心的不同

A就司法证明活动而言，推理的语义重心是查明事实的思维进程；

推断的语义重心是查明事实的思维结果；

推论的语义重心是对证明事实的思维进程的语言论证；

推定的语义重心是对事实的认定。

B就思维活动而言，推理是这些范围的基础，推断、推论、推定都是推理的结果或表现形式。

推断是依照推理来进行判定或做出的判定；

推论是依照推理进行的论证或论说，或用语言形式表达出来的推理；

推定是依照推理而做出的判定或认定。

（推断和推定最接近）

推理是推定的基础

“理”：

两个事实之间的伴生关系或常态联系，因此当一个事实存在时即能够认定另外一个事实的存在。

例如，失踪人死亡推定中的推理：

大前提：

连年消息杳然下落不明的人一样已经死亡；

小前提：

那个人连年消息杳然下落不明；

结论：

那个人已经死亡。

推理是推定的基础，可是并非所有推理都能够转化为推定。

（五）界定推定概念的“三层递进”标准

目前存在两种不适当扩大推定概念外延的情形：

A把推定扩大到法官在具体案件中所有运用推理认定案件事实的思维活动，乃至包括法官依照具体证据对案件事实的间接认定，例如在李四梅案中关于“刘锋车速”等问题的认定；

B把推定扩大到所有包括着虚拟成份或具有或然性质的法律规定，例如把“无罪推定”混淆为司法证明中的推定。

1、推定是对未知案件事实或争议事实的认定

推定属于司法活动中事实认定的范围。

推定的大体功能是给司法人员提供一种简捷的认定未知案件事实或争议事实的方式。

若是某项法律规定并非涉及事实认定问题，而只涉及法律如何看待或规定的问题，那就不属于推定的范围。

推定与拟制的区别

拟制指法律在特定情形下把某事实视为另一事实并发生相同的法律成效。

例如，《中华人民共和国劳动合同法》第14条第3款规定：

“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固按期限劳动合同。

拟制与推定都能够表现为两个事实（A和B）之间的关系，可是拟制的含义是明知A不是B，把A视为B；

推定的含义是不知是不是为B，依照A推定为B。

在拟制的情形下，事实A和事实B都是明确的，是不需要认定的；

可是在推定的情形下，事实A是明确的，但事实B是不明确的，需要依照事实A去认定。

2、推定是以推理为桥梁的对未知事实的间接认定

推定不是对未知事实的直接认定，而是间接认定。

对未知事实的直接认定不属于推定的范围。

例如，与“死亡推定”不同，法院直接依照某人的尸身或有关机构开具的死亡证明书来直接认定其已经死亡，就不属于推定的范围。

这种间接认定是以推理为桥梁的，即以必然的事实为基础，然后依照客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。

3、推定是关于这种事实认定的法律规定

作为一个法律术语，推定和推理、推断、推论等概念的重要区别就在于它是一种法律规定；

法官在没有法律规定的情形下依照体会法那么对未知事实做出的推断不属于推定。

将推定界定在法律规定范围内的必要性：

一方面，这能够有效地幸免推定概念的利用混乱，专门是与推断等概念的混用。

另一方面，这能够提高推定设立的合理性和推定运用的标准性。

那个地址讲的“法律”不仅包括立法机关制定的法律和公布的立法说明，也包括司法机关制定的规那么和公布的司法说明。

法律什么缘故要把某些推断转化为推定？

标准司法人员运用推定认定案件事实的行为。

标准推定行为的目的是保证司法裁判的正确性、公正性、经济性。

在审查某类推断可否上升为推按时，还应该考虑该类推断的事项在司法活动中是不是具有普遍性。

三推定的界说

1推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。

2推定的大体功能：

减少没必要要的重复性证明活动，降低司法的本钱；

幸免个别难以证明的事实问题成为认定整个案件事实或争议事实的阻碍或拖累，提高司法的效率。

3推定的直接后果是证明责任的免去或转移（倒置）。

4推定的形式：

只要有事实A存在，就应该推定事实B存在

推定必需以必然的事实为基础，然后依照客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。

前一个事实称为“基础事实”或“前提事实”；

后一个事实称为“推定事实”或“结果事实”。

案例陕西丹凤县高中生突然死亡案

2020年2月10日凌晨，一个名叫彭莉娜的女高中生在丹凤县城丹江边上被杀害，经公安机关侦查，徐梗荣有重大犯法嫌疑。

2月28日晚11时，丹凤县公安机关传唤徐梗荣。

3月1日早7时许，徐梗荣向警方供述了作案通过。

当天，徐梗荣被刑事拘留。

3月8日上午10时30分，在审讯进程中，徐梗荣突然显现“状况”，审讯人员当即将徐送往丹凤县医院抢救；

11时，徐经抢救无效死亡。

3月9日下午，省检察院和商洛市检察院的两位法医对徐梗荣进行了尸检。

一名目击尸检进程的死者亲属说：

徐梗荣身上有多处伤痕；

头脑显现水肿，可能是因为抱病或受到外力；

肠子里是空的，说明死者很长时刻没有进食。

如何遏制刑讯逼供？

“刑讯逼供行为的养成与矫正——丛两起刑讯逼供案谈起”《证据学论坛》（第14卷）

途径：

提高行为本钱，降低行为收益。

窘境：

人员查处难；

证据排除难。

可否在认定刑讯逼供时适用推定？

你以为在哪些情形下能够推定有刑讯逼供？

5推定的种类

在证据法学中，法律推定和事实推定、能够反对的推定和不可反对的推定等范围的利用相当混乱。

A英美证据法学中的推定范围

事实推定（presumptionoffactorfactualpresumption）和法律推定（presumptionoflaworlegalpresumption）；

可反对的推定（rebuttablepresumption）和不可反对的推定（irrebuttablepresumption）；

强制性推定（mandatorypresumption）和许可性推定（permissivepresumption）；

绝对性推定（absolutepresumption）和条件性推定（conditionalpresumption）；

结论性推定（conclusivepresumption）和程序性推定（proceduralpresumption）；

强力推定（strongpresumption）和弱力推定（slightpresumption）

争议性推定（disputablepresumption）和表见性推定（premafaciepresumption）；

冲突性推定（conflictingpresumption）和矛盾性推定（inconsistentpresumption）；

普适性推定（presumptionofgeneralapplication）和制定法推定（statutorypresumption）；

自然推定（naturalpresumption）和人造推定（artificialpresumption）；

塞耶推定（Thayerpresumption，只转移先行举证责任可是不转移证明责任的推定）和摩根推定（Morganpresumption，转移证明责任的推定）。

B法律推定和事实推定

华尔兹教授（《刑事证据大全》）：

法律推定即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证明时就必需做出的推断，固然其前提是没有关于该特定事项的直接证据。

事实推定产生于下面这种思维进程，即依照已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和体会说明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。

法律推定：

严格责任犯法

在一般法中，传统的严格责任犯法只有两种，一种是公害罪，如出售危害公众健康的食物；

一种是诽谤罪，如报纸所有人对未经其授权或同意而由其雇员发表的诽谤性文章负有责任。

目前，在英美国家的制定法中，严格责任犯法主若是涉及食物销售、衡宇记录、利用假的或易混淆的商业说明书等问题，和道路交通法规和财政金融法规中的某些犯法。

严格责任犯法中的推定

在严格责任犯法中，公诉方对被告人的主观罪过或犯意不承担举证责任；

被告方能够举出证据证明自己没有主观罪过或不该承担刑事责任，可是，只要被告方没有证明，法庭就能够够判其有罪。

推定：

凡是实施了严格责任犯法行为的人就推定其具有主观的罪过，除非其能够用证据证明其没有主观罪过。

事实推定：

“持有最近被窃财物”

在一般法中，若是被告人被发觉持有最近被窃的财物，而他又不能用证据证明自己持有该财物的合法性或合理性，那么法官就能够够推定他是盗窃该财物的人或明知那些财物是赃物，并判其有罪。

判例：

巴恩斯诉合众国案（1973）Barnesv.UnitedStates

巴恩斯因持有两张被从邮件中盗窃的联邦财政支票被起诉，他宣称该支票是从上门推销家具的人手中取得的，但无法证明。

该案审判法官对陪审团指示道：

“若是（被告人）不能给出令人中意的说明，持有最近被窃财物通常确实是一种旁证，你们能够合理地依照它做出推断并依据本案中证听说明的环境情形认定该持有人明白那些财物是赃物。

”陪审团依照被告人无法说明地持有最近被窃财物而判其有罪。

联邦最高法院维持原判。

C中国学者的观点

江伟教授（《证据法学》）：

所谓法律上的推定，确实是通过法律明文确立下来的推定；

所谓事实上的推定……是指法律规定法院有权依据已知事实，依照体会法那么，进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实存否真伪的结论。

从演变进程来看，事实推定在先，法律推定在后。

据此能够以为，法律推定是事实推定的法律化、定型化，事实推定是法律推定的低级时期，有待于上升为法律推定。

英美学者的反对

威格摩尔教授明确指出：

“法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大陆法的词语。

事实上只有一种推定，而‘事实推定’一词应看成为无用和引发混乱的东西予以废弃。

《牛津现代法律用语词典》的作者承认，法律推定和事实推定“这种划分愈来愈受到反对”。

中国学者的质疑

陈一云教授不同意利用“事实推定”的说法，以为所有推定都是法律上的推定。

龙宗智教授也反对利用“事实推定”的概念，而且给出了两个理由：

其一是会混淆推定机制与证明机制的界限；

其二是会与国家的法制原那么发生冲突。

对这种分类的评判：

在英美法系国家做出如此的划分具有必然的合理性。

第一，法官享有“造法权”，能够在法律没有明确规定的情形下依照案件的具体情形进行推定并制造判例法。

第二，这种划分能够使法官知晓哪些推定的依据是法律认可的，哪些是法官必需酌情考量的。

可是，法律推定和事实推定都是关于事实的推定，而且都是有法律依据的，因此，在中文中不宜利用这种分类。

D能够反对的推定和不可反对的推定

能够反对的推定：

依照必然事实做出的组成表见证明的推断，能够通过提出相反证据来推翻。

例如，一封以适当方式通过邮局寄出的信件在通过一按时刻以后能够推定已经被收信人收到了。

不可反对的推定：

一种不能用其他证据或论据来推翻的推定。

例如，七岁以下的儿童不具有实施重罪的能力就属于不可反对的推定；

（《布莱克法律词典》）

两个困惑的问题：

咱们能说法律推定都是不可反对的推定而事实推定都是能够反对的推定吗？

不可反对的推定是法律推定与事实推定之外的范围吗？

难以说明的自相矛盾：

《元照英美法词典》：

事实推定是“指从其他已知的确信的事实推定某一事实成立。

……事实推定并非必然成立，许诺通过反证予以推翻”；

法律推定是“指当特定的事实已经证明，且无相反的证据提出时，要求法庭作出的法律上的假定，即裁决推定的事实成立。

法律推定许诺反对。

可见，事实推定和法律推定都是能够反对的。

若是法律推定和事实推定是对推定概念的划的推定和能够反对的推定也是对推定概念的划分，那么上述词典对法律推定和事实推定的说明确实是不严谨的。

推定都是能够反对的

推定是以推断为桥梁的间接事实认定，其熟悉结论具有或然性和可假性，推定的事实不必然等同于客观发生的事实。

因此，推定都应该是能够反对的。

陈一云教授就反对利用“能够反对的推定和不可反对的推定”的划分，以为“推定的事实都能够反对”。

《布莱克法律词典》中所说的“七岁以下的儿童不具有实施重罪的能力”的推定，是一种“事前假定”，不属于“推断认定”，“事实上确实是法律规那么”。

在不同的推定中，基础事实和推定事实之间的联系并非完全相同，有些盖然性很高，有些那么较低，因此推定结论的确信性或效劳应该有所区别。

于是，学者就创设了这对范围。

可是，这对范围有语义瑕疵，学者便试图用其他语词来描述不同推定在效劳上的不同，于是就显现了一系列相近的范围，如强制性推定和许可性推定；

绝对性推定和条件性推定；

强力推定和弱力推定等。

这种语词混乱的现象应该引发中国学者的警戒，不可盲目移植，不然就会因为法律制度和语言环境的不同而致使加倍复杂的混乱。

E自然推定和人造推定

自然推定：

依照事物的自然规律所做出的推定；

人造推定：

人为制造出来的推定，人造的形式是法律。

自然推定近似于事实推定；

人造推定近似于法律推定。

二者的区别

自然推定强调的是依据事物自身的规律进行推定，而不是依据人为制定的标准进行推定。

人造推定强调的是在事实熟悉的模糊状态下，人为地确立一种能够作为裁判标准的规那么，以避免显现无法裁判的僵局。

二者的联系

人造推定是从自然推定进展而来的，人造推定中包括着自然推定的内容，因此，推定是人造的，又不完满是人造的。

在法律上制定推定规那么不是一种纯粹的制造活动，不是人们的凭空想象，也不能完全由人们依照自身意愿去设计；

它应该是一种发觉活动，是人类在发觉推定的客