跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究Word格式.docx
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1、横向(水平)并购。
是指同一类生产部门或同一类产品经营部门之间的公司发生的并购行为,也就是处于同一经营环节上的相关企业的并购。
过度的横向并购将会引起经济的集中,少数大企业间会就市场行为方面达成限制竞争的协议,还可能导致垄断。
2、纵向(垂直)并购。
是指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间,或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。
纵向并购可能将某些企业置于不利的竞争境地、还会给企业进入市场设置障碍,造成价格歧视。
3、混合并购。
指生产经营上无任何联系或联系很少的不同行业之间的企业的合并,是横向并购与纵向并购相结合的企业并购。
混合并购可能会使潜在的竞争者受到“恐吓”,而自愿放弃进入市场。
(二)反垄断法域外效力的理论基础和价值取向
正如德国联邦卡特尔局局长沃尔夫指出:
“一部现代竞争法的基础支柱一般包括规范合同性的限制竞争即卡特尔、对占市场支配地位企业的滥用监督以及企业合并控制的规范。
”从2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》可以看出我国除了在上述传统的反垄断法领域有所涉及外还规定了对行政性垄断的规制。
进行跨国并购的企业,面临包括国内法律和国外法律的双重规制。
国内法律规制主要涉及项目审批及外汇来源。
国外法律的规制主要涉及反垄断法、反不正当竞争法和海外投资政策等的限制。
作为国家干预市场竞争行为的产物,反垄断法是以公法性质为主,兼有私法性质的法律部门。
自由竞争的秩序作为一种公共利益已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度,在国家干预市场的大趋势下,有“经济宪法”之称的反垄断法,在维护公平和自由的市场竞争秩序,维护经营者和消费者合法权益,引导和限制国家和各类市场参与者方面发挥着举足轻重的作用。
作为一种“经济行政法”反垄断法兼具干预性,社会本位性和经济政策性。
竞争法不再是仅规制国内市场垄断行为的严格的国内法,两个不同国籍公司的跨国并购常常受到第三国的反垄断调查。
当一国的反垄断机构评估一个跨境行为是否反竞争的时候,有关的“市场”概念一般超过国家地理上的边缘。
跨国意义上的“有关的市场”反映出竞争法时常与国际贸易有着紧密的联系。
因此,国际经济机构,比如经济合作与发展组织(OECD)已经讨论竞争法律和政策与国际贸易法律和政策的互动。
根据美国学者肯尼迪的分析,竞争政策的贸易影响之所以在20世纪90年代凸现其重要性和严重性,有多方面的原因,其中,90年代加快发展的全球经济一体化和区域经济一体化、东欧的资本主义化改革、拉美的经济改革、WTO的诞生、跨国界的竞争案件的突然增多等都是重要原因。
发展中国家可以以透明的和有效的竞争政策来吸引外国直接投资。
在这方面,竞争政策实际上可能增加吸引力,因为它对一个经济体系为解决涉及投资的纠纷提供了一个透明的和有原则的机制,这是被广为接受并且符合国际规范的。
竞争政策,确实会导致市场充满活力和帮助外国直接投资利益最大化。
德国反垄断法专家麦斯麦克教授指出:
正是坚持市场开放,防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力,这种效力不取决于立法者对之期望或不期望,规定或不规定。
放弃域外适用,国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。
可见反垄断法的域外适用有其内在的必然性。
竞争法的域外适用初衷正是为了阻止源自本国领域外的反竞争行为给本国经济带来的伤害。
传统的国际私法理论认为,公法因其具有强烈的国家意志,仅具有域内效力,即“属地管辖原则”。
只有“私法”才会发生域外适用问题。
但是,在国际经贸行为日益多元化的今日,有些行为介于公法和私法的调整范围之间,成为一种法律真空中的灰色行为,如果还是固守传统的属地原则,极可能使这种灰色行为逃避国家法律的调整范围,给国家的经济秩序、安全和利益带来危害。
比如:
本国居民在境外设立公司,规避本国法律的监管,操纵国内市场价格。
并且,随着国际司法实践的发展,传统的严格的属地原则的外延被延伸,在本国完成或对本国有直接影响,以此为依据对在本国领域外发生的行为行使管辖权(又称主观属地原则),与传统的仅仅对行为和结果都在本国领域发生的行为行使管辖权(客观地域原则)相比,有了很大的突破。
二、几种有关反垄断法域外效力的代表性立法
(一)美国
1、概况
作为现代反垄断法的摇篮,从1890年的谢尔曼反托拉斯法算起,美国的反垄断法历经一个多世纪的生发完善,已成为现代国家反垄断立法的典范。
例如,德国、日本、澳大利亚、欧共体的反垄断法或者是在美国的督促下制定的(如日本),或者以美国法为蓝本(如澳大利亚),或者深受美国法的影响(如欧共体)。
反垄断法的域外适用最初源于美国反托拉斯法的域外适用。
美国行使域外管辖权的理论经历了最初的严格的属地管辖原则到“效果原则”以及后期的“利益平衡原则”的发展历程。
谢尔曼法初期并没有得到积极的贯彻执行,美国最高法院在1909年的美国香蕉公司诉美国水果有限公司案中开始涉及关于法律域外效力问题,对于在哥斯达黎加发生的没收、毁坏香蕉种植园的行为,最高法院采取了严格属地主义路径,即“既得权”理论。
认为谢尔曼法无法规范哥斯达黎加有管辖权的涉嫌垄断的合谋和美国管辖权范围外的损害。
法官霍姆斯认为:
“行为是合法或非法,必须由行为地法律支配,这是一条一般的准则。
”
但这种严格属地主义的做法并没有持续很久,发生在国外的反竞争行为给美国国内市场带来了影响,这导致了管辖理论的发展。
汉德法官,认为美国香蕉案中的传统的属地主义的做法是基于该行为在美国没有产生影响,他声明“这是既定的法律……,任何国家都可以对不在其境内的人施加义务,只要该境外行为的后果在其境内有影响,该影响是其他国家不予追究而该国认为应当追究的。
”从这一结论出发,汉德法官发展出效果学说。
它认为,美国的法院可以对任何外国公司行使管辖权,只要这些公司其活动是旨在影响,并且事实上也影响了美国的国内市场。
在1945年美国诉美国铝业公司案中,效果原则被采用。
在该案中,法院认为:
“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时,本国正当追究其法律责任是可以确立的法律观点”,“限制商品供应的后果波及到美国市场,并且,其后果也在它的意料之中,纵然是外国人在国外缔结的国际卡特尔所为,也必须考虑纳入适用《谢尔曼法》范围之内”。
从20世纪80年代以来,在美国政府反垄断立法中起重要作用的芝加哥学派代表人物之一——波斯纳法官认为,主要的反托拉斯成文法有六条:
《谢尔曼法》第一条和第二条,《克莱顿法》第二条,第三条和第七条,以及《联邦贸易委员会法》第五条。
关于企业合并这一竞争法的主要禁止对象而言,《谢尔曼法》第一条和第二条对任何会削弱或取消竞争的合并行为予以严格禁止,但规定过于原则,这也是谢尔曼法初期并没有得到积极地贯彻执行的主要原因之一;
《克莱顿法》第七条则是对企业合并进行反垄断规制的最重要的法律,它的核心规范是合并所产生的竞争效果是美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据。
该条款经多次修正,最新的文本于1996年2月8日生效。
该条款禁止任何人以取得他人财产或股份的方式进行合并,如果这种取得的效果可以在某一产品和某一领域的市场实质性地(substantially)减少竞争或导致垄断的形成。
据此得知,美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据主要是效果原则。
但这种单边主义的做法遭到了很多国家的反对,例如,在1980年Uranium案件中,法院主张按照对美国市场的影响来行使管辖权,由此引发了英国政府的强烈反应,直接导致其制定1980年保护贸易利益法。
随后,美国为了缓和与其他国家在域外管辖权方面的冲突,通过1982年对外贸易反托拉斯改进法,规定了衡平标准,即主张管辖权的最低标准是对美国的国内贸易或者进出口贸易产生直接的,实质性的和合理预见的影响。
同时,在决定行使管辖权时考虑国家之间的礼让。
与WTO或联合国等多边渠道相比,美国一直相信单边和双边的渠道比多边渠道能更切实有效地解决与竞争政策有关的贸易问题。
这些工具包括美国反托拉斯法的域外适用,1974年贸易法301条款,WTO争端解决程序和积极礼让(positivecomity)
2、评价
在当今市场开放,跨国资金流动加剧的情况下,反垄断法出现域外适用的情况并不是偶然的。
由于在多边贸易体制下欠缺对私人反竞争行为的多边协调,若放弃反垄断法的域外效力,国家对经济的控制,规则的有效执行就会大打折扣。
但是,在美国单边主义方式主导下的实践不仅不利于缓解发生贸易摩擦的国家之间的矛盾,也与WTO所倡导的多边主义原则相左。
一方面,这种单边主义的做法容易引起国家间关系的紧张,经常遭到美国主要贸易伙伴的指责和抵制,其解决反竞争行为所导致的贸易扭曲问题的效果时好时坏,不能作为确定性依靠;
另一方面,单边主义也易助长竞争法领域自私自利、忽略甚至放弃合作、青睐强权政治的不良风气。
美国反垄断法域外适用的效果原则虽然被许多国家指责为霸权条款,但另一方面,这一做法却被很多国家的反垄断立法借鉴。
例如,波兰1990年颁布的反垄断法第一条指出,“该法是规范与由企业及其协会实施的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序。
......”。
但是这种一意孤行的执行方式会被很多国家指责,其执行效果会大打折扣。
(二)德国
德国于1957年制定《反限制竞争法》,该法于1958年实施。
德国反限制竞争法迄今已经过6次修改。
每一次修改没有实质性变化。
该法制定之时,因政治上的压力而没有规定控制合并的条款,只有禁止卡特尔的规定。
在这样的立法建构下,一面禁止卡特尔而另一面不禁止企业合并,很多企业自然会选择通过合并的方式来规避禁止卡特尔的规定。
因此,德国立法者1973年第二次修订反限制竞争法,增加了合并控制等规定。
其中,第130条规定了该法的适用范围,第
(2)项规定:
“本法适用于在本法适用范围内具有影响的所有限制竞争行为,由于本法适用范围以外的原因引起的限制竞争行为亦同。
”表面看来,德国的反垄断法关于域外效力的规定与美国的“效果原则”大体相同,但是在具体的执法上,德国显现出了自己的特点。
1982年,德国联邦卡特尔局认为美国菲利普.莫里斯公司取得南非罗斯曼公司50%的股份会恶化德国烟草市场的竞争条件,因此,禁止了两公司的合并。
两公司对裁决不服,向柏林上诉法院提出申诉。
1983年,柏林上诉法院基本维持了联邦卡特尔局的禁令,但是,更多地考虑了国际法上的国家主权这一基本原则,决定禁令仅是限于美国菲利普.莫里斯公司和南非罗斯曼公司在德国子公司的合并。
法院指出,根据德国《反限制竞争法》的规定,禁止合并的禁令的做出是正确的。
但是若禁止整个合并,会违反了国际法中不干预他国内部事务的基本原则,从而也违反了德国的《基本法》第25条。
根据《基本法》第25条,国际法的基本原则不仅是德国联邦法的一部分,而且还优先于德国法,可以对德国境内的所有公民直接产生权利和义务。
德国反垄断当局在本国竞争法域外适用上的灵活做法值得我国借鉴。
在不违反国际法这一国际社会基本准则的前提下保持国内法的适度收缩,既兼顾了国内竞争秩序的维持又不违反国际法原则。
一个国家虽然有权根据本国竞争法禁止一个在国外实施的但是对本国市场竞争有不利影响的限制竞争行为,但是若只考虑本国利益,而置他国的属地管辖权和国际法原则不顾,势必导致各国法律的竞相适用,除了导致更多法律适用的积极冲突外,无助于问题的解决。
更有甚者,会被他国指责为霸权主义。
(三)超国家组织——欧盟
1.概况
欧盟反垄断法(即《罗马条约》第85。
86条)同样具有域内域外双重的效力。
20世纪50年代,欧盟的多数会员国几乎没有任何竞争政策。
当今,即使是规模较小的欧盟成员国也有竞争法。
但是,欧盟会员国之间没有必要相互调和竞争法。
这是因为:
首先,欧盟委员会作为地区反垄断权威机构直接执行反垄断法;
其次,各国国内法院直接适用共同体竞争法作为其法律制度一个组成部分。
欧盟竞争法适用于整个共同市场并具有高于成员国国内法的效力,这是根据“约定必须遵守”这一古老的国际法原则和1964年欧洲法院受理的一起由意大利米兰法院向其提出的,请求其作出预裁的案件而予以初步确立。
由于欧盟竞争法和其成员竞争法的关系不是本文讨论的话题,故在此不予赘述。
欧盟竞争法的域外效力主要指该法在规制反竞争行为时不仅适用于欧盟内企业,同时也适用于在欧盟之外建立的,其行为对欧盟竞争秩序有影响的企业;
可能对共同市场产生影响的反竞争行为,即使双方非欧盟境内的企业,但是其行为仍然应当受欧盟法律支配。
其域外效力的确立是欧共体委员会的决定和欧洲法院的判例共同作用的结果。
目前已经形成经济实体原则、后果地原则和履行地原则三大原则。
经济实体原则。
是指设在欧共体领域内的子公司与其领域外的控制其活动的母公司在竞争法上不被视为两个独立的经济组织,而是一个经济实体,当在欧共体领域内的子公司存在反竞争行为时,欧共体竞争法可以同时适用于境内的子公司和境外的母公司。
履行地原则。
是指虽然反竞争的协议达成地点在欧共体领域外,但是只要其履行地点在欧共体领域内,欧共体竞争法就对其发生规制效力。
欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中,首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。
法院在判决中写道:
“根据本案的事实,虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业,但并不能阻却(欧共体)条约第85条的适用,因为这个协议是在共同体市场内履行的。
后果地原则。
是指只要反竞争行为在欧共体境内发生了可能影响成员国之间贸易的后果,即使行为人在欧共体境外也可以适用欧共体竞争法。
这个规定,相当于美国竞争法上的效果原则。
因为效果原则有其主观判断的缺陷,也容易使他国采取对抗措施。
正因为如此,欧洲法院不愿意公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力,而是运用其他原则解释。
在上述1971年Beguilin一案中的判决写道:
“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果,并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果,才构成与共同体市场不相容,并为《罗马条约》第85条所禁止。
欧盟竞争法直接影响了其成员国的竞争立法。
近年来德国、法国、英国、意大利、比利时、荷兰等成员国要么按照欧盟竞争法修订自己的竞争法,要么按照欧盟竞争法制定自己的竞争法,因而其成员国之间竞争法规范逐渐趋于一致。
因此,研究欧盟竞争法的域外效力的规定对于研究其成员的相关立法具有相当的意义。
2.评价
与具有强权性质的美国竞争法不同,欧盟竞争法行使域外效力是有限制条件的,即当竞争法适用到欧盟之外的公司时的条件之一为该公司必须有母公司或子公司在欧盟内。
经济实体原则是欧盟竞争法的创新之处,值得我国借鉴。
这种规定既考虑到了反竞争行为对欧盟内部竞争秩序的影响又考虑到了和欧盟存在联系的事实。
在反垄断调查取证、执行方面更有保证。
比较美国做法而言,更具有可行性和现实意义,有利于竞争法域外效力的实现。
但是这一原则也有明显的不足,主要体现在适用的不确定上,因为该原则的运用,一来与法院地国家“揭开法人面纱”上的立法与实践联系密切,若是相关法制并不完善,则易增加适用的不确定性;
再则,判断垄断行为和跨国公司内部控制关系由于法律上无法做明确的表述因而也取决于法官的自由裁量;
事实上,在实践中很难否认跨国公司各自成员的独立人格和法律地位。
从国际私法的角度分析,履行地原则有一定的合理性。
因为垄断行为一般以协议的形式出现,这就意味着这种反竞争行为是契约式的,支配契约的法律,一般是缔约地法和履行地法。
履行地法正是国际私法中合同法律适用最重要的准据法。
(四)双边协调机制
目前各国很难妥协达成相对一致的国际反垄断法。
因此,较为可行的协调方式就是通过双边或区域性条约。
经济合作与发展组织(OECD)1967年提出的《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》,很大程度上推进了西方国家间在竞争政策领域的双边合作。
例如,美国根据《推荐意见》分别在1977年、1982年和1984年与德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。
美国与欧共体1991年订立又在1995年重新修订的《执行反垄断法的合作协定》,是这个领域目前最有影响的双边合作协定。
1998年4月,双方又签订了《美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》,该协定是对1995年协定的补充说明。
美欧协定类似于其他反托拉斯协定,基本目标是合作执行和避免冲突,其主要机制是通知和协商。
但是与以前的协定相比有一大亮点:
它规定在双方都认为某一协议或行为有害时,双方可进行联合调查。
这种方式运用了“积极礼让”来解决双方在法律利益上的矛盾。
根据以上两个协定,美欧双方认为:
“各方应在竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时,应向另一方通报(第二条第五款)”;
“各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤,对他方的竞争法主管机关提供协助(第四条至第六条)以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。
”在1995年《执行反垄断法的合作协定》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”,其中,包括“消极礼让”和“积极礼让”两个概念。
第六条规定的“消极礼让”原则指出,各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益,甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理。
第五条规定的“积极礼让”原则指出,:
“如果一方认为在另一方境内发生的反竞争行为对其重要利益(importantinterests)有不利(Adversely)影响;
前者可以通知另一方并可以请求对方的竞争当局采取适当的执法行动”。
1998年的补充说明中,又重点阐释了“积极礼让”,即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方,可以要求该一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚,这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。
欧共体与美国的双边合作只是以主权原则和国家的自愿为条件。
并且以上协定的内容多是程序性的规定,以国内法优先和竞争管理机构的合作为基本原则,缺少实体性事项的规定和强制性条款。
合作机制只是提供了谈判、协商的渠道,是程序性协商体系,具体的权利义务和纠纷的解决在谈判和协商中确定。
这和竞争法具有强烈的公法性质有关,因为它体现了各自国家的经济秩序。
因此,双边条约的签订在实质协调各国冲突法方面毋宁说更具有象征意义。
在竞争法领域,各国大都从保护本国利益出发适用本国竞争法对某一外国限制竞争行为提起诉讼。
所谓“积极礼让”原则,实质上是要求一国单方面做出自我牺牲,或者它有充分的理由来期许对方将来能做出大致相当的利益割舍,否则这一原则陷入一纸空文境地。
另一方面,作些程序和体制设置以及一些实质性的义务的统一,以使相关案件得到有效解决的做法看起来更加可取。
建议采取下列做法:
将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来,比如规定垄断的定义;
在各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准;
将透明度、非歧视、国民待遇、最惠国待遇等普遍接受的国际经济法规则纳入条约等。
目前为止,在反垄断法域外适用上的双边合作仍是一种较为有效的方式。
有助于各国在国际反垄断领域形成共同的实践,从而产生统一的程序、实体规则。
(五)多边协调机制——WTO与联合国
多边协调机制如,联合国贸发会议《联合国一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》(1980年),经合组织理事会《关于影响国际贸易的限制性商业惯例的建议》(1978年),《北美自由贸易协定》(1992年)等。
这些国际条约中大多属于建议或框架原则,没有法律约束力。
作为有“经济联合国”之称的WTO,不仅就减让关税和废除非关税壁垒达成了重要的协议,而且还对采用其他形式的保护主义措施进行了限制。
竞争政策也成为WTO关注的焦点之一。
但是将竞争政策分散规定在众多的协定当中,作为贸易问题的一个部分而不是竞争问题整体发生效力。
(1)WTO
经济合作与发展组织,简称经合组织(OECD),是由30个市场经济国家组成的政府间国际经济组织,在20世纪80年代开始讨论贸易和竞争法律政策的相互关系.最初的议题就集中在竞争法域外适用的双边合作上。
作为政府间的国际组织,GATT和WTO在减少和消除国际贸易壁垒方面取得的成就举世瞩目。
经合组织和WTO的专门工作组,它们对贸易与竞争政策之关联关系的研究结论都是一致的,即:
仅有倡导和规制贸易自由的规则,没有自由和有序的竞争政策,WTO倡导的确保贸易领域的市场有效开放和有序竞争的目的是难以实现的。
可以说,在消除阻碍竞争的人为障碍方面,竞争政策和贸易规则是一个铜板的两面,传统的贸易规则着力解决的是贸易所面临的政府障碍,而竞争政策可以对付贸易所面临的私人障碍。
在乌拉圭回合中,欧共体第一次正式提出在多边贸易体制下进行与竞争相关事务的磋商是十分必要的,并强调反竞争行为会成为一种与“私人”有关的贸易壁垒。
同时,一个被称为“慕尼黑集团”的学术团体向乌拉圭回合递交了国际反托拉斯法典草案但是这个草案从来没有被正式讨论过。
在1996年12月WTO新加坡部长会议上,各成员方讨论了贸易和竞争政策的互动关系。
并且设立了WTO竞争工作委员会(WTOCompetitionWorkingGroup),但其工作仅是在理论层面上讨论竞争政策,并不产生有拘束力的协议。
这一局面在2001年多哈举行的部长会议上打破,这次会议为进行贸易和竞争政策互动谈判奠定了法律基础。
多哈部长会议宣言第23段授权(authorized)WTO成员进行多边谈判,但是2003年的坎昆会议并没有就这种多边谈判的形式达成一致。
因此,尽管WTO竞争工作委员会被授权对诸如透明、非歧视、程序公正等核心原则(coreprinciples)做出澄清,并对此取得了实质性的成就,但是,在多边框架下就贸易和竞争政策关系的谈判被拖延。
(2)联合国
《联合国一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》是联合国通过的有关竞争的主要国际公约,是世界上第一个关于竞争问题的国际性文件,该规则于1980年12月5日在第35届联合国大会上获得
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