淄博卫生监督案例点评第二期Word文件下载.docx

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【点评人】淄博市卫生局卫生监督所曲文轩

【案情简介】淄川区卫生局卫生监督所于2007年5月29日在日常性卫生监督检查中发现周某未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业。

主要证据是简单的现场检查笔录和相关影像资料，并对其诊疗场所、诊疗器械、药品进行了先行登记保存。

经合议，认为周某之行为违反了《医疗机构管理条例》第24条，依据《医疗机构管理条例》第44条、《医疗机构管理条例实施细则》第77条，决定对其实施停止执业活动、没收诊疗器械、罚款2000元的行政处罚。

在法定期间内，当事人放弃陈述和申辩，也未申请行政复议和提起行政诉讼，以自动履行结案。

【点评】周某未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案，案情虽然简单，但是在证据调取、法律适用以及文书书写等环节存在诸多问题。

一、案情不明，违法行为的危害性后果不清。

证据调取不全面，影响了对案情及违法行为的危害性后果的判断。

卫生监督员在调查案件调取证据时，力求全面、客观，既要调取对相对人不利的证据，又要调取对相对人有利的证据，只要对查明案件事实有证明作用的证据都要调取。

此案例调取的证据有下列不足：

1、周某是否取得医生执业资格？

该机构共有多少人从事诊疗活动？

取得医生执业资格的多少人？

这些证据，不仅决定对周某的处罚是适用《医疗机构管理条例》还是适用《执业医师法》，而且还能证明该机构的规模，进而证明该机构违法行为的危害性大小。

2、该机构执业多长时间？

营业收入多少？

这些证据不仅能证明该机构违法行为的情节，而且直接影响对其处罚的决定，如，是否实施“没收违法所得”的行政处罚。

3、只所以强调要全面、客观地收集证据，以证明违法行为的情节，主要是因为违法情节对我们判断周某的行为是行政违法还是刑事犯罪至关重要。

刑法336条第一款规定：

未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。

虽然刑法及相关配套法规没有规定非法行医情节严重到什么程度才构成非法行医罪，但学术界一般认为非法行医情节严重主要是指：

（1）非法行医时间较长的（例如可确定为一个月以上）；

（2）非法行医获利较多的；

（3）经行政处罚后不思悔改，仍从事诊疗活动的；

（4）在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的；

（5）使用假药、劣药蒙骗患者的；

（6）从事危害性较大的诊疗活动的;

（7）非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，致人死亡或者身体严重残疾的。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：

行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

同时该规定第十一条指出，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。

因此，卫生监督员必须全面、客观地收集证据，以判断周某的行为是否涉嫌非法行医罪，进而决定对周某的行为是行政处罚还是向公安机关移送。

二、适用法律不当，导致过责失当。

行政机关对违法行为实施行政处罚，必须坚持的原则之一就是保持过责相当，即相对人的违法行为应和其接受的行政处罚相当。

实践中，导致过责失当的原因很多，其最重要是适用法律不当。

其中既包括本应适用某法律的甲条文，却适用了该法律的乙条文，也包括本应适用甲法律，却使用了乙法律。

针对本案，单纯从证据看，周某的违法行为是未经批准开办医疗机构或者是未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，这种行为既违反了《医疗机构管理条例》，也违反了《执业医师法》，那么，该适用哪个法律规范作出行政处罚呢？

我认为应该适用《执业医师法》，原因如下：

1、法律的效力高于行政法规。

当法律和行政法规对同一事项规定不一致时，适用法律。

因此，对周某的违法行为应该适用《执业医师法》作出行政处罚。

2、对未经批准开办医疗机构的行为，《执业医师法》规定的行政处罚更为严重（处罚额度高）。

虽然没有证据证明周某的违法行为严重到什么程度，但我市打击非法行医活动已有3年，期间各种媒体也积极响应，周某应该知道非法行医的社会危害性，但其明知故犯，性质应属比较严重，应该重罚。

三、文书书写不规范

1、被处罚主体表述不完备。

正确的表述应为：

周某（×

×

诊所业主）。

2、《送达回执》未有收件人签名。

3、《现场检查笔录》中违法事实使用判断性语言。

应是对检查现场的客观性描述。

4、对《证据先行登记保存决定书》就地封存的“从事诊疗活动的房屋”，未在7日内作出处理决定。

5、《行政处罚决定书》设置的诉讼和复议期限不正确。

《医疗机构管理条例》第51条规定：

当事人对行政处罚不服的，可以依照国家法律、法规的规定申请行政复议或提起行政诉讼。

不能依据《医疗机构管理条例实施细则》设置时限，而应根据《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定时限分别为60日和3个月。

☆以案说法☆

【案由】淄博某大酒店有限公司生产经营禁止生产经营食品及食品生产经营过程不符合卫生要求案

【承办人】淄博市卫生局卫生监督所

【点评人】淄博市卫生局卫生监督所陈恒杰

【案情简介】2006年5月15日淄博市卫生局卫生监督员在对淄博某大酒店有限公司进行卫生监督检查时，发现该酒店仓库内香油、韭花酱等一宗定型包装食品标识不全，食品制作间无防鼠设施。

检查人员对上述情况制作了现场检查笔录和询问笔录，并让该酒店负责人确认后签字，同时向该酒店下发了卫生监督意见书。

5月22日予以立案，6月5日案件调查终结，认为该酒店违反了《中华人民共和国食品卫生法》第八条第一款第三项及第二十一条第一款的规定，依据《中华人民共和国食品卫生法》第四十一条、四十六条的规定，对该酒店予以警告、罚款人民币4000元，并责令立即改正违法行为。

经合议、维持了承办人员的建议。

2006年8月8日行政处罚事先告知后、当事人了放弃了陈述申辩，淄博市卫生局于2006年8月17日按告知的处罚内容对当事人下达了行政处罚决定书。

8月22日当事人自觉履行了处罚决定。

【点评】

一、违法事实清楚，证据确凿，程序合法。

该案当事人违反《中华人民共和国食品卫生法》第二十一条第一款、第八条第一款第三项的规定，其违法事实经当事人签字确认或签收的《现场检查笔录》、《询问笔录》、《卫生监督意见书》等证明，违法事实清楚，证据确凿。

而对该案进行的受理、立案、调查取证、合议、行政处罚事先告知书到行政处罚决定书送达程序较为规范。

二、本案存在的不足之处

（一）、文书制作不完整。

案件受理记录中的案发单位一栏未写明法定代表人性别、职务；

缺少负责人意见。

（二）、文书书写的内容不准确。

1、立案报告中违反法律条款应为《中华人民共和国食品卫生法》第二十一条第一款。

2、现场检查笔录中检查机关“市卫生局”应写为“淄博市卫生局”，“市卫生局卫生监督所卫生监督员”应写为“淄博市卫生局卫生监督员”。

3、合议记录中案由仅写“淄博某大酒店有限公司”显然不全，应写“淄博某大酒店有限公司生产经营禁止生产经营食品及食品生产经营过程不符合卫生要求案”。

4、合议记录中未具体记录每位参加合议人员的意见和建议也未注明有无争议。

☆一家之言☆

【案由】姚某某（某某社区小铃铛幼儿园）违反食品生产经营人员健康管理规定案

【承办人】张店区卫生局卫生监督所

【点评人】淄博市卫生局卫生监督所李亮

【案情简介】2007年5月9日,张店区卫生局卫生监督所卫生监督人员在对某某社区小铃铛幼儿园食堂进行检查时发现该幼儿园食堂工作人员姚某某未取得健康证明从事食品加工经营活动，监督员当场制作了现场检查笔录和询问笔录。

行政处罚事先告知后，当事人放弃了陈述申辩。

经合议，张店区卫生局以当事人违反了《中华人民共和国食品卫生法》第二十六第一款的规定，依据《中华人民共和国食品卫生法》第四十七条的规定，于2007年5月21日下达行政处罚决定书，给予当事人罚款人民币480元的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。

当事人对处罚无异议，自觉、完全履行了行政处罚。

【点评】

一、肯定的方面

1、本案中食堂工作人员姚某某未取得健康证明从事食品加工经营活动的事实清楚，证据确凿，无异议。

2、本案履行了案件受理、立案、调查取证、合议、行政处罚事先告知、行政处罚等程序，符合法律规定，程序合法。

3、本案的违法事实认定为违反了《中华人民共和国食品卫生法》第二十六第一款的规定，并依据《中华人民共和国食品卫生法》第四十七条的规定给予行政处罚，适用法律正确。

4、本案给予当事人480元的罚款符合法律规定。

二、存在的不足

1、违法主体：

本案的违法主体从文书（现场检查笔录）制作的形式来看应是一个体工商户，但案件中无任何资料与文字说明该违法主体的性质，故对违法主体的性质难以作出准确判断。

2、罚款数额：

本案给予当事人480元的罚款是符合法律规定的，但按照淄博市卫生局制定下发的“淄博市卫生行政处罚自由裁量标准”的规定，本案应给予200元的罚款，故480元的罚款显然与淄博市卫生行政处罚自由裁量标准的规定不一致。

3、调查取证：

本案证据稍显不足，缺少对违法主体认定的相关证据。

4、文书：

文书制作有待进一步规范。

一是本案的现场检查笔录在记录检查情况完毕后，因其下方仍有书写空间，故应另行注明“以下空白”的字样，或在空白处画斜曲线，以显示该空白处无记录内容，增强该文书的规范性和可信性；

二是本案“案由”的书写不尽完美，按照卫生部《卫生行政执法文书规范》第九条的要求，若本案“案由”改为“姚某某（某某社区小铃铛幼儿园）违反食品生产经营人员健康管理规定案”则更加准确；

此外，案件受理纪录的处理意见、负责人意见和立案报告的负责人审批意见等，应按照卫生部《卫生行政执法文书规范》第二十二、二十三条的要求，进一步详细、完善、规范。

☆实话实说☆

【案由】闫某某（张店草原巴特风情园饭店业主）违反食品生产经营人员健康管理案

【承办人】淄博市卫生局卫生监督所

【点评人】淄博市卫生局卫生监督所杨金妹

【案情简介】2006年9月14日上午，淄博市卫生局卫生监督员在对闫某某经营的张店草原巴特风情园饭店日常卫生监督检查中发现，有十名食品生产经营人员，未取得健康证明，在岗从事食品生产经营，监督员当场制作了现场监督笔录和讯问笔录，固定了证据。

根据其违法事实对其进行立案，根据法律程序进行了合议，并进行了行政处罚听证告知，当事人逾期未提出申请听证，淄博市卫生局对当事人下达了行政处罚决定书，罚款人民币2000元，当事人自觉、完全履行了行政处罚。

【点评】该案违法事实清楚，证据确凿，办案程序较为规范，从受理、取证、听证到处罚各程序较为规范，法律条款适应较为准确。

但仍然有不足之处，主要有以下几个问题：

一、通过其营业执照可知，被检查人是个体工商户，因此“张店草原巴特风情园饭店”是个体工商户闫某某的字号。

最高人民法院司法解释中规定，个体工商户在民事诉讼中营业执照上登记的业主为当事人参加诉讼活动。

这就规定了个体工商户的字号仅作为业主对外的一种称谓，字号不是当事人。

在行政处罚中，对个体工商户以营业执照上登记的业主为行政相对人，有字号的在法律文书上附注登记字号。

因此本案中被检查人、当事人、被处罚人都用的是其字号，是不恰当的，应为闫某某（张店草原巴特风情园饭店业主）。

二、案卷中现场监督笔录提到的“食品生产经营人员无有效健康证明，从事食品生产经营”。

是不是正在从事食品经营活动的岗位上，每个从业人员所在的具体的食品经营的岗位，现场检查笔录中注明，询问笔录中再加以固定比较妥当。

三、案卷中“检查地点，询问地点”为“草原巴特风情园大餐厅”，应写被检查现场所所在地的地址，还包括被检查现场的具体位置。

本案写为“张店区柳泉路16号草原巴特风情园大餐厅”更具体一些。

四、被检查人的营业执照的复印件上被检查人应签上“与原件相同”并签上签字人姓名。

☆文书评议☆

【上期反馈】

本月收到周村、张店、桓台等区县卫生监督机构及我所各科室共10份对上期两份执法文书的讨论反馈意见，在此对积极参与的单位表示感谢。

请未提供讨论反馈意见的单位和科室积极参与。

希望各单位对本栏目继续给予关心和支持。

一、对2007216号文书的讨论意见

总体评价：

评“优”的有3家；

评“良”的有7家。

主要优点：

1、文书项目填写齐全，语言规范严谨，比较清楚地写出了每一部分的必备要素。

2、适用法律正确，符合简易程序案件的要求。

3、在当事人签收栏当事人写明了放弃陈述申辩。

主要缺点：

当场行政处罚处以警告不必要再写缴纳罚款的单位和地址。

责令改正期限应客观恰当，如3日内。

二、对2007100号文书的讨论意见

评“优”的有2家；

评“良”的8家。

在当事人签收栏当事人未写明放弃陈述申辩，应制作陈述申辩记录。

本期《点评》选登两份执法文书复制件，并附讨论意见反馈表一份。

9月15日前将反馈单传真到我所（传真电话;

3182505），反馈情况将随下一期《点评》刊登。

淄博卫生监督案例点评之文书评议意见反馈表

文书一（2007003号）

优良中

文书二（2007004号）

评议人（单位）：

年月日