试论我国刑法第三百三十八条环境污染罪Word文档格式.docx

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壹、前言

環境保護在中國大陸已經成為一個越來越受關注的議題，尤其是十二月一日首都北京的pm2.5超過1000，霧霾效果堪比沙塵暴，引起來各界的熱議，提升空氣品質，保障人民健康生活權利勢在必行，刑法作為我國法律體系中的重要一環，作為兜底法，在面臨重大法益侵害的危險時，勢必要發揮它應有的作用。

臺灣地區環境刑法多年的實施經驗對於我國尚屬起步階段的環境刑法，無論在立法技術還是司法經驗上都大有裨益。

本文將著重點放在介紹我國刑法第三百三十八條污染環境罪的歷史沿革，犯罪主觀（罪過形式），犯罪客體（保護法益），犯罪類型等方面，以及存在的問題，並利用筆者有限的知識，嘗試著與臺灣地區刑法第190-1條及相關環境法規的刑法部分做比較，做出立法建議。

貳、我國環境刑法歷史沿革

根據修法的次數，可大致分為三個階段：

1979年至1997年（第一階段），1997年至2011年（第二階段），2011年至今（第三階段）。

一、第一階段

這一時期，我國經濟正處在起步期，環境犯罪的現象並不突出。

我國1979年刑法中無重大環境污染事故犯罪的規定，也沒有單獨設立關於污染環境犯罪的章節。

這一階段的對於污染環境行為的處罰主要以環境行政立法為依據，立法狀況基本如下：

1.《中華人民共和國海洋環境保護法》（1982年）

第四十四條規定：

凡違反本法，污染損害海洋環境，造成公私財產重大損失或者致人傷亡的，對直接責任人員可以由司法機關依法追究刑事責任。

2.《中華人民共和國環境保護法》（1989年）

第四十三條規定：

違反本法規定，造成重大環境污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，對直接責任人員依法追究刑事責任。

3．《中華人民共和國水污染防治法》（1984年）

第五十七條規定：

違反本法規定，造成重大水污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，對有關責任人員可以比照刑法第一百一十五條或者第一百八十七條的規定，追究刑事責任。

4.《中華人民共和國大氣污染防治法》（1987年）

第三十八條規定：

造成重大大氣污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，對有關責任人員可以比照《中華人民共和國刑法》第一百一十五條或者第一百八十七條的規定，追究刑事責任。

5.《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》（1995年）

第七十二條規定：

違反本法規定，收集、貯存、處置危險廢物，造成重大環境污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，比照刑法第一百一十五條或者第一百八十七條的規定追究刑事責任。

單位犯本罪的，處以罰金，並對直接責任的主管人員和其他直接責任人員依照前款規定追究刑事責任。

可見，這一階段我國的環境法律規範主要依靠環境行政法規，並且這一時期的環境行政法規具有一定的環境附屬刑法的色彩，《固體廢物污染環境防治法》為典型。

尚無專門的環境刑法予以規制，針對嚴重的環境污染案件只能擴張適用79刑法危害公共安全犯罪章中的一百一十五條或者瀆職罪章中的一百八十七條。

2、第二階段

隨著1997年新刑法的頒佈，全國人大常委會也對一批環境行政法律法進行了修訂，從修訂的內容可看出，修訂方向是減少環境刑法的色彩，試圖將環境的刑法保護全面移轉至新刑法。

1.《中華人民共和國海洋環境保護法》（1999年）

第九十一條規定：

對造成重大海洋環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡嚴重後果的，依法追究刑事責任。

第九十四條規定：

海洋環境監督管理人員濫用職權、怠忽職守、徇私舞弊，造成海洋環境污染損害的，依法給予行政處分；

構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2.《中華人民共和國大氣污染防治法》（2000年）

第六十一條規定：

對違反本法規定，造成大氣污染事故的企業事業單位，由所在地縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門根據所造成的危害後果處直接經濟損失百分之五十以下罰款，但最高不超過五十萬元；

情節較重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由所在單位或者上級主管機關依法給予行政處分或者紀律處分；

造成重大大氣污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

3.《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》（2004年）

第八十三條規定：

違反本法規定，收集、貯存、利用、處置危險廢物，造成重大環境污染事故，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

4.《中華人民共和國水污染防治法》（2008年）

第九十條規定：

違反本法規定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；

5.《中華人民共和國刑法》（1997年）

第三百三十八條規定：

違反國家規定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物，造成重大環境污染事故，致使公私財物遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；

後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

3、第三階段

1.《中華人民共和國刑法》（2011）

2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《修正案（八）》，其中通過了關於重大環境污染事故罪的修改意見，最終將刑法第三百三十八條修改為：

“違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；

”

2.《中華人民共和國環境保護法》（2015年）

第六十九條：

違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

3.《中華人民共和國大氣污染防治法》（2015）

第一百二十七條：

違反本法規定的，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

綜上，我們大概可以看出我國環境刑法修訂的脈絡，主要為兩點：

一是環境行政法規跟隨刑法典修訂方向，逐漸擺脫環境附屬刑法色彩，不再規定或指向規定刑事責任部分；

二是刑法典確定專門的環境污染罪。

三、圍繞刑法第三百三十八條的幾個問題

1、法益保護內容

在對刑法第三百三十八條修正之前，關於重大環境污染事故罪的法益究竟是什麼，尚未形成一致的看法。

其中，主要有兩種不同的觀點：

一種觀點認為，刑法第三百三十八條規定的保護法益是國家的環境保護制度、公私財產權與公民健康、生命安全。

另一種觀點則主張，刑法第三百三十八條規定的保護法益是國家對環境保護和污染防治的管理制度或者國家對環境保護和污染防治的管理秩序。

在2011年刑法修正案（八）出臺後，污染環境罪的保護法益有無變化？

仍有數種不同看法：

（一）以傳統個人專屬法益為基礎的人本主義法益觀。

有論者認為，經過修正之後的刑法第三百三十八條在刑法分則體系中所處的位置並未發生絲毫的改變，其保護法益（客體）當然應該仍是國家環境保護制度、公私財產權與公民健康、生命安全。

（二）以環境本身為內容的生態法益觀。

另有學者認為，污染環境罪的保護法益應當是國家和公民的環境權以及生態環境本身。

（三）複合法益觀。

有觀點認為污染環境罪保護的主要法益應當是環境權，次要法益應當是國家關於環境污染防治的管理制度。

筆者認為，修改後的本罪的保護法益是單獨法益而非複合法益，內容是國家對環境保護和污染防治的管理制度，而非是不特定人之生命健康權或財產權亦或所謂的環境權，同陳興良教授觀點一致。

理由主要是如下幾點：

一是刑法法第三百三十八條中“違反國家規定”的描述性規定，說明本罪具有行政從屬性。

即使造成了污染，但符合國家規定，也不構成本罪；

只有違反國家規定，才可能成立本罪。

這顯然是以違反國家規定為前提的。

因此，污染環境罪的法益理應是國家有關環境污染的管理制度。

二是本罪所處章節。

刑法第三百三十八條環境污染罪規定在我國刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”第六節“破壞環境資源保護罪”，本章所保護的法益或者主要法益應當是社會管理秩序或者是與之相關的制度，映射在本罪中，即應是國家對環境保護和污染防治的管理制度。

三是類比本節其他犯罪。

如擅自進口固體廢物罪、非法佔用農用地罪，並不需要以危害他人生命健康權或者造成重大財產損害為既遂條件，甚至並未要求達到抽象的破壞環境，可見，國家在環境資源方面管理保護的制度是本節犯罪的設立的目的所在。

四是比較本罪的法定刑。

本罪的法定刑為兩檔，基本刑是三年以下有期徒刑，後果特別嚴重的才處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

如果在未修法之前，以過失犯的角度看待本罪，本法定刑屬於過失犯的典型幅度，與過失致人死亡罪法定刑幅度相同，重於過失致人重傷罪，但是在修法之後，作為一款故意犯罪，本罪的法定刑相對較輕，遠輕於故意殺人罪，甚至輕於故意致人重傷罪的法定刑，更無法與危害公共安全犯罪中的故意犯罪相比，難以想像以如此之輕的法定刑去保護特定公民乃至不特定人的生命健康權。

另，對於生態法益的觀點，筆者認為生態法益最大的價值在於可以弱化因果關係的證明責任，但是在行為犯或者抽象危險犯理論可以解決這個問題的情況下，實無必要創設新的概念。

2、罪過形式

在修正之前，就重大環境污染事故罪的主觀要件，學理上的分歧不可避免地對司法實踐造成了一些困擾。

其中，有三種觀點：

有的學者認為，將重大環境污染事故罪的罪過形式界定為過失，較為符合立法原意。

有的學者主張，重大環境污染事故罪的主觀方面既可以是故意，也可以是過失。

而有的學者則堅持，重大環境污染事故罪的主觀方面只能表現為故意，即行為人明知其行為是違反國家環境保護法規規定的行為，仍然實施。

在這三種觀點中，“過失說”是通說見解。

其主要理由有兩點：

一是基於“造成重大環境污染事故”的規定，認為“事故”即“意外的變故或災禍”，符合過失的心理特徵；

二是考慮該罪的法定刑較輕，若故意犯罪也可構成本罪，則有輕縱罪犯之嫌，有悖罪刑相適應原則。

修法之後，仍有相當觀點堅持主觀罪過為過失，例如周光全與張軍教授認為行為人只是明知違反國家規定，但對於嚴重污染環境的後果是不希望的。

理由是主要理由是：

該罪的最高法定刑僅為七年有期徒刑，與刑法中其他過失犯罪的法定刑一致，若該罪為故意犯罪，則罪刑不相協調。

實質的理由是認為污染環境的行為對環境和人身、財產的侵害十分嚴重，必須擴大處罰範圍、打擊過失犯罪。

筆者認為，修法之後，過失說已經失去了存在的根基了，理由如下：

1.如若認為本罪的罪過形式是過失，有違反罪行法定原則之嫌疑，我國刑法第十五條第二款明確規定：

過失犯罪的，法律有規定的才負刑事責任，而本罪的罪狀描述中無“事故”、“疏忽大意”、“過於自信”等描述。

2.過失說中的重要理由是本罪法定刑與絕大多數過失犯罪法定刑幅度相同，此觀點有刻舟求劍之嫌，過失犯罪的法定刑幅度並非是其特有的，眾多輕罪的法定刑幅度也與過失犯罪的法定刑幅度相同，法定刑高低不僅與罪過形式相關，主要的決定因素是刑法分則的具體保護法益，同時會考慮刑事政策的因素，經上文論述可知，本罪的保護法益是一種無形法益，即國家對環境保護和污染防治的管理制度上，類比本節其他相似犯罪，可知本法定刑幅度的合理之處。

3.如若堅持過失說，則出現一種悖論，由於刑法沒有規定故意犯罪，所以刑法只處罰過失行為而不處罰故意行為。

支持過失說的學者可能運用故意和過失是位階關係的理論進行辯解，認為故意的污染環境行為仍然可以成立過失的污染環境罪，從而不至於產生處罰漏洞。

筆者認為，這種辯解不能成立，因為它可能誤用了故意與過失的位階關係理論。

有學者認為，故意和過失是位階關係，其中，過失的“因疏忽大意而沒有預見”和“輕信能夠避免”是一種表面的責任要素，只是區分故意與過失的要素，而不是為過失犯提供處罰根據。

在案件事實不清，無法證明行為人是故意，但至少有過失時，可以以過失犯論。

在此，我們可以清楚地看到，該理論運用的前提是：

存在兩個關聯的故意犯罪和過失犯罪，而且事實無法查明、主觀責任無法認定，為了填補可能產生的漏洞運用表面的責任要素理論。

而本文討論的污染環境罪的罪過形式問題，原本就不存在故意污染環境罪和過失污染環境罪；

採用過失說所產生的故意污染環境行為無法處理的問題，是因為其曲解法條產生的漏洞，不是因為案件事實不清產生的。

所以，該辯解不能成立。

4.將污染環境罪理解為過失犯罪無法處理共同犯罪問題。

刑法第二十五條規定：

“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；

應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

”當多人共同過失並共同實行犯罪的情況下，可以用單獨的過失犯進行處罰。

但是，在有狹義共犯的情況下，僅僅實行了教唆、

幫助行為的犯罪人無法作為單獨的過失犯處罰，從而縮小了刑罰的處罰範圍。

綜上所述，筆者認為本罪的罪過形式應為故意。

本罪經過修訂，刪除了“造成重大環境污染事故，致使公私財物遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的”等構成要件，而將“嚴重污染環境的”作為既遂條件，並將“後果特別嚴重的”作為加重結果。

那麼何為“嚴重污染環境”呢？

2013年出臺的《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第一條規定：

實施刑法第三百三十八條規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“嚴重污染環境”：

（一）在飲用水水源一級保護區、自然保護區核心區排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的；

（二）非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的；

　　（三）非法排放含重金屬、持久性有機污染物等嚴重危害環境、損害人體健康的污染物超過國家污染物排放標準或者省、自治區、直轄市人民政府根據法律授權制定的污染物排放標準三倍以上的；

　　（四）私設暗管或者利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞等排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的；

　　（五）兩年內曾因違反國家規定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質受過兩次以上行政處罰，又實施前列行為的；

　　（六）致使鄉鎮以上集中式飲用水水源取水中斷十二小時以上的；

　　（七）致使基本農田、防護林地、特種用途林地五畝以上，其他農用地十畝以上，其他土地二十畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的；

　　（八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼樹死亡二千五百株以上的；

　　（九）致使公私財產損失三十萬元以上的；

　　（十）致使疏散、轉移群眾五千人以上的；

　　（十一）致使三十人以上中毒的；

　　（十二）致使三人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；

　　（十三）致使一人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；

　　（十四）其他嚴重污染環境的情形。

由本條文可知，前五項規定均未要求具體實害結果，而僅要求行為人為一定行為，即可構成“嚴重污染環境”，成立本罪，不要求存在確實的侵害法益危險，亦不需要證明因果關係。

有觀點認為本罪應屬於行為犯，但事實上，行為犯的存在是否有必要尚有爭議，趙秉志教授指出“我國的行為犯與國外的抽象危險犯近似，因為刑法處罰行為犯注業務探討重的是犯罪行為，刑法禁止的行為一旦出現，必然會產生一定的危害後果以及危險的狀態，所以這些內容暫可忽略不計，至於犯罪行為造成的嚴重後果以及危險狀態，都屬於從重處罰的情節”，付力慶教授認為：

“行為犯有時被稱為單純行為犯，但完全不應該承認單純行為犯的概念。

所有的犯罪都應該理解為結果犯（分為實害犯與危險犯），這種觀點對於刑法總論研究來說意義重大，其可以獲得對於狹義共犯、未遂犯、純正不作為犯和持有型犯罪的新的認識，會指引對這些犯罪類型做實質性的理解。

通常的所謂行為犯，除少數應直接理解為實害犯外，多數應理解為抽象危險犯。

”

筆者也認同此種觀點，將本罪視為抽象危險犯更為恰當。

在行為犯概念應否存在上有疑問的前提下，抽象危險犯,僅以行為具有一般的侵害法益的抽象危險為已足,這種危險是立法者對於某些行為或狀態具有危險性的預先假定,在規範上並不要求具體地達到現實化的程度,而兩高出臺的司法解釋中將“污染環境的”解釋為特定行為可以看作是產生危險的預先假定。

有上文論述可知，本罪的保護法益是國家管理秩序的無形法益，而解釋中第一條規定的前五種行為可以看作是對國家環境行政法規或者管理秩序的事實上的破壞狀態，如若以此種角度看，那麼本罪屬於行為犯將更加缺少依據。

肆、與臺灣地區環境刑法之比較探討

1、兩岸法制模式不同，臺灣的環境刑法主要以附屬刑法的形式存在於環境法律規範中，與行政法規共存，許多罪狀直接借用行政法規的規定，可操作性、專業性更強。

2、條文明確性更強，具體危險犯和抽象危險犯界限明確，各種犯罪構成要件清晰。

3、法定刑種類靈活，幅度較大，應用面廣。

伍、結語

綜上所述，將我國刑法第三百三十八條環境污染罪的保護法益解釋為國家對環境保護和污染防治的管理制度，是周延的，與相關的司法解釋相契合，但與之相關的問題在於如何本罪如何危害公共安全的環境污染行為，無論是保護法益的範圍，還是法定刑幅度，均達不到要求，也許與危害公共安全犯罪章中的相關犯罪想像競合可以暫時做到罪刑相適應，但是隨著環境保護領域面臨問題的日趨嚴峻，沒有一條專門的保障公共安全的環境犯罪進行法律保障，終究是現代法治社會的制度缺失。