法律主体概念的基础性分析兼论法律的主体预定理论龙卫球Word文档下载推荐.docx
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我提出的这个观点,可以称为实证法的主体预定观点。
其二,本文在对法律的主体性进行历史分析的同时,试图就它的实际历史面貌进行观念透视,以期就该主体制度的核心原则和立法思想作出一种历史的实证解释。
根据研究,我认为罗马法以来的权利法模式是个人主体性在法律发展的结果,而个人主体性的立法条件,与历史上协议性立法的出现和发展有直接联系。
我还力图进一步讨论法律主体性的立法合理性问题,通过一般性评论,我批评了单向式强制立法的在历史学和哲学上的机械武断性,并提出协议性立法是一种可行的合理化立法程序。
二、法律的二重性:
规范性和概念性
现有关于法律的定义大多数都是从法律的规范性特点着手的或者说是技术性的。
例如,早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已”[1];
纯粹法学的创始人凯尔森说“法律就是规定制裁的主要规范”[2];
美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言”[3];
另一位著名的现实主义法学家卢埃林认为“官员们关于争端所作的……即是法律本身”[4]。
这些定义的给出者,都承认法律是强制性规范,他们所争论的是:
法律是由谁规定的,即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的?
当我们接近这些关于法律的定义时,我们很可能陷入一种纯技术的思维,认为法律不过是一种具有最终强制性的规范形式。
至于法律中被规范的是什么,是不问利益取向的一堆事件或者事实的变动秩序,还是有主体利益取向或者说有受利益归属者的主体性秩序?
如果是一种主体性秩序,又是什么样的主体秩序?
这些追问,从停留在技术性的法律概念来思考,还不能被回答。
由于技术性定义的特点,法学家们的关于法律的一般理论首先必须阐释法律是规范性的(Normative),即必须建立一套有关规范形式的分析工具,考察法律的规范性质。
法学理论关于法律规范性的这一部分,展开来说,一般必须回答立法、司法和守法问题。
其中,立法理论解决规范性的具备条件和程序,即什么样立法的规范才是合法性规范;
司法理论解决怎样适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构;
守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。
所以德沃金说:
“它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。
它必须具有立法、司法和守法的理论;
这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。
立法理论必须包括有关合法性的理论,说明在什么条件下,特定的个人或团体有权制定法律……司法的理论也是很复杂的:
它必须包括关于争议的理论,这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。
它还必须包括关于司法管辖的理论,这一理论说明为什么以及在什么时候,由法官而不是其他团体或机构,依据关于争议的理论作出裁决。
守法的理论必须比较并讨论两项任务,它必须包括关于服从的理论,讨论在不同的国家形式下,在不同的环境中,公民守法义务的性质与限度。
它还必须包括关于实施法律的理论,确认法律实施与刑罚的目标,说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失作出反应。
”[5]
法学家们从法律的技术性质上定义法律,其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别,并不是有意回避法律的内容及其价值取向。
采取从规范的技术角度去确定什么是法律和什么不是法律,还有一个优点是可以避免随意根据某种正义标准或意识形态标准,就轻率判断某些其规范体系不符合某特定价值标准但仍然具有国家强制力后盾的国家根本没有法律秩序。
恶法非法的观点只适合于作为政治哲学的标语,不适合于对实际存在的法律进行叙述。
实际法律和实际法律中的思想是地域的也是历史的,因为我们的地球分割成不同的国家或地区,并且在历史中变动不已。
坚持从某一时期某个地域法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具,并用这种法律内容性的分析工具去分析其他时期或地区的法律,很可能会发生否定其他时间或地域也存在法律的结果。
用今天的某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系,去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法,其结论很可能是下结论说,这些历史中的法或者这些不同地区的“法”不能被认为是法。
所以这种法律在时间和空间上不具统一的事实,使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。
凯尔森说,如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律,那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。
“即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后,人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’……采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果,就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序,尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。
”[6]
但是,为了避免将法律与政治哲学或意识形态混同,就要使法律的定义甚至所有的法律分析只局限在“纯粹”技术方面,则也会带来一个违反实际的问题。
因为法律的确不是为规范技术而规范的,而是为确定的内容而规范的。
强制规范性不是法律的目的而是法律的手段或技术特性,在强制性规范技术的背后,被规范的内容才是法律的目的。
法律为什么是有目的的内容,法律的内容是如何被立法者的意志所设定的,这是一个非常复杂的法理学课题,许多法学家已经作出了深刻的回答。
限于篇幅,这里不复展开,我们仅仅需要阅读拉德布鲁赫的一段话,便可窥见法律具有的内容特性的概貌:
“[法律]则表明了一个较好世界的建设方案……法律规定的最初表现,不过是作为超越实际的习惯规则……然而除了习惯之外,这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源,此即法律。
它并不表明传统。
于是,在法律法则中,应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。
自此以后,立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。
”[7]
所以,完整的法律分析,不能只逗留在规范技术上,而必须深入到规范内容中。
我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论,但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律,我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中,去理解它的实际结构和动机。
我们注意到,包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止,但是他们对法律的分析并没有到此为止,而是向法律的内容作了深入。
法学家们都坚持法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面,更要探求法律内容的另一面。
法学家们将法律规范的内容部分,称为“概念性的”(Conceptual)部分。
德沃金说:
“法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。
”[8]
法律分析不能到规范性为止,必须到法律内容或法律概念性深度,为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路,也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。
不过,我们必须将叙述实在法和评价批判实在法的分析方法区别开来。
作为评价批判实在法的方法,可以是任何一种深思熟虑的法律思想或观念,它是要论证法律应该如何如何。
例如,边沁开创性地提出了一种实用的功利主义思想体系,它在立法中确定一个以个人主义为基础的所谓根本或一般福利目标,作为批判和建设实在法体系的分析工具。
[9]而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法,按照孟德斯鸠的理解,法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系,应该从所有这些观点考察法律。
[10]
不过,用来准确叙述实在法的法律工具,却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。
无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等,还是功利主义、社会学方法,或者其他非叙述性主导理论(rulingtheory),都是对观念中的法律的期望工具,是提出法律意向或理想的方法。
已经存在的实在法,作为人类特定时期的特定社会经验规范,其内容只在该特定的规范体系中,是由存于其中的实际法律思想决定的。
要叙述分析实际的法律,其分析工具,应当是从要被分析的实在法律本身抽取出来的实在概念工具,唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。
换言之,对现实中的法律,由于它具有的确定性或实在性,我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用,对现实法律,我们只能就它本身的确定范围去解释和适用。
这种就实际而实际的叙述方法,可被尊为法律科学的方法。
分析法学家和概念法学家的相当一部分是抱定达成法律科学的信念来考察法律的,他们一般宣示要将法律通过实证地确定,化解少数人控制法律的可能性,从而达成法律的中立立场。
凯尔森这样说出了他的法学理想:
“我们称这一学说为‘纯粹法理论’时,意思是说,凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾,而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。
一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述,而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。
后者是一个政治上的问题,而作为政治上的问题,它和治理的艺术有关,是一个针对价值的活动,而不是一个针对现实的科学对象……纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。
它并不试图将法律了解为正义的产物,了解为出自上帝的人类产儿。
纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去,而坚持区别经验的法和先验的正义……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向,这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论,或伪装为自然法学说。
它把有关法律实质的问题,即法律实际上是什么的问题,同它应该是什么的问题混淆起来……”[11]
“[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现,而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术,纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学,因而它并不从形而上学法律原则中,而是从法的假设中,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础,即它的效力的理由。
”[12]
法律的二重性,其完整地被理解,在今天的法律研究尤其是实证法的研究中,是非常关键的方法论前提。
法律的规范性,要求我们分析法律时,首先必须完成法律规范性分析。
否则,如果不能分析法律规范性的技术特征,我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限,从而引发泛法律论或者反过来的法律缩解论;
而且,最为关键的是,不能回答合法性问题,即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管辖和司法、什么是合法的守法?
一个不能回答合法性的国家,是没有资格谈法治的,因为法治必须建立在合法性之上。
但是仅仅回答了合法性,并不等于完整地分析了法律,在合法性之下,法律的概念性,要求我们必须同时回答法律的内容是什么,即不得不回答:
我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢?
我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们?
这一体现法律内容的概念体系中,是不是有某种最一般的概念或法律思想呢?
如果有,这个最一般法律概念是什么呢?
由于法律最丰富最活跃的部分,不是它的规范形式,而是它的内容,所以,法律概念分析也最为复杂和灵活。
到今天为止,我们的法学库有关这方面的回答可谓堆积如山,而且,其中称得上远见卓识者不计其数,为我们今天认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的实证法律概念群,也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。
不过,由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念各种影响力量的作用,对其概念体系的分析的确不易作出众所满意的清晰结论,即使在杰出的概念分析学者那里,认识分歧仍然是相当明显的,对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。
三、关于法律基础概念的传统理论分歧:
权利概念理论与义务概念理论
1、法律分析对象的一元化现象
法律分析的一个引人注目的现象是,许多学者在对法律做分析时,往往以整个西方的法律作为范本,而并不费神深入某一具体国家或地区的法律。
这里有一个在其他领域作比较研究所不具有的认识前提,这就是在对法律作比较的考察时,多数法学家们一致认为,西方各国法律自罗马法产生以来,其内容体系基本上是一元的。
尽管目前对法律一元化的消极性的抨击越来越激烈[13],但是许多法学家在对现有西方传统的实在法作概念分析和叙述时,仍然采取了尊重法律一元化的实际态度。
“西方法律传统基本上是一元的,几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中:
罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。
”[14]表面上看,大陆法系国家,例如法国、德国、瑞士、意大利等,以法典法的模式,与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势,但是它们在内容上也仍然具有一致性。
“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认,但它们却共存于一个一元化的文化传统之中,这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成,不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、经济、文化基础。
”[15]西方法律的这种内容上的一元化,与罗马法文化的传播有密切关系,其形成历史条件非常特殊和复杂,许多优秀的著作已经作了研究,这里不拟多论。
学者们甚至认为,尽管早期世界范围内法律有极大的差别,但是到了近代以后,由于西方法律的强势地位,还导致了世界性的法律一元化的趋势,这种趋势,开始是由殖民文化发动的,后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及追求变法维新的活动进一步发展深入。
以亚洲为例,日本在明治维新时期起开始模仿大陆法系的法律进行变法,其法律结构和概念体系基本上全部沿袭了西方国家。
中国自晚清以来也开始变法维新,清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的,这些概念体系一直延续发展至今。
可以说,到今天为止,几乎所有的国家都使用了相同的法律概念体系,而这一套概念体系都是与罗马法以来的传统一致的。
[16]即便是被认为保留了相当自身历史和宗教传统的伊斯兰教国家,研究者们也发现,“[阿拉伯国家的民法典]的法律结构通常都遵循罗马法中所承认的系统的分类标准,即分为债法和物权法,它们的法律结构因此几乎和罗马法是一致的。
”[17]
目前比较有影响的法律分析成果,主要都是西方国家的学者完成的。
法律概念分析的问题中,最有影响的,是法律体系中的基本概念问题。
学者们对于罗马法以来的西方法律中最一般的法律概念问题试图作出回答:
实在法律是一个概念体系,在这个概念体系中,是否存在一个作为其他概念基础的概念,即存在一个预定实在法律的内容基础、浓缩实际法律思想的中心概念;
如果存在,实在法上这个最一般的概念会是什么?
实在法律不仅应该体系化,而且实际上就是体系化了的,法律在其中贯彻着某种统一性。
这一点,学理认为我们可以简单地从大陆法系各部法典的精心的体系编纂特点加以验证,例如D·
M·
特鲁伯克所说:
“[欧洲的]法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;
其逻辑性也达到这么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里--那种法学思维富于极高的逻辑系统性。
”[18]凯尔森也认为,法律具有统一性,意味着法律在性质上是内部连接的结构,并存在于一定基础之上。
“法并不是象有时所说的一个规则,它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。
如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则,那就不可能了解法的性质。
将法律秩序的各个特殊规则连接起来的那些关系,对法律的性质来说,也是必不可少的。
只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上,才能充分了解法的性质。
”[19]
法律统一性的基础不是由法律自身生成的,而是由制定法律者有意地决定的,这就是说就是法律抱有一定目的。
耶林说:
“目的是全部法律的创造者”[20]。
所有法律的概念中,表现根本目的或者概念统一性的基础概念具有优先地位。
这种基础概念也就是法律上的最一般概念。
2、对法律最一般概念的认识分歧
法律的最一般概念是什么,实证法学家面对相同素材,却并没有对此得出同一的结论。
其中,较具有代表性的回答是权利概念理论和义务概念理论。
权利概念理论认为法律的最一般概念是权利,权利本位是法律结构的基本原则。
义务概念理论认为法律的最一般概念是法定义务,所有的法律概念体系是以命令或制裁为起点展开的。
义务概念理论曾在很长一个时期里成为分析法学的主导理论。
大陆法系的主流学术传统尊崇权利概念。
大陆法系的多数学者,尤其是近代以来的学者,认为权利概念是实在法律的最一般概念,即在法律结构中,权利概念占据最根本的初始的位置,其他一切法律概念都是从权利概念这里出发的,整个法律概念体系因此建立在权利概念之上。
拉德布鲁赫的以下的看法代表了欧洲大陆主流学说尤其是德国学说对于权利概念享有最基础地位的看法:
“对于法律上的义务人来说,却始终强制地存在一个权利人……只有在法律领域中,人们才能谈论‘义务和责任’。
在法律领域中,一个人的义务总是以他人的权利为缘由。
权利概念,而不是义务概念,是法律思想的起点。
”[21]
权利概念理论对理解法律的规则提供了一个着眼点,这就是法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则,而是正面的赋权规则,赋权规则通过制裁规则的辅助,达成调整一定实体的基础生活关系。
传统法学依其认识整理出正统权利类型,如物权、债权、人格权、身份权、知识产权等。
对权利概念作为一般概念的认识,是否是从罗马法时代开始的,我们还没有发现罗马法时期的学者回答这个问题的直接资料。
但是德国近代法学家耶林就罗马法以来法律和权利概念用语混合的事实说明,暗示了罗马法的学者们是以权利概念作为法律的基础概念的。
“众所周知,法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。
所谓客观意义的法,是指由国家适用的法原则的总称、生活的法秩序。
所谓主观意义上的法即上文所言的对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。
”[22]研究罗马法学的现代学者发现,罗马法和罗马法学上,法(ius)这一用语的确存在着法律和权利两种意义[23]。
这确实使我们极有理由相信,罗马法学者已经开辟了以权利概念为基础来叙述和认识罗马法的传统。
与权利概念理论相对立的,是义务概念理论。
法定义务概念理论,最成熟的时期,是从奥斯丁到凯尔森的正统分析法学繁荣发展时期。
正统分析法学在那个时期严格坚持法律的所谓非价值叙述特性。
他们在分析实在法时,为了避免分析中受到意识形态影响,有意淡化实在法律与社会、政治的联系,认为法律和政治道德联系是有限的,法律也不是什么正义的原则或者一般意志的产物,它仅仅是由明确的社会实践或制度化的决定所组成的。
所以,法律的目的或基本概念,不是某种臆想专断或者理想的化身,而是由它特殊的社会技术所体现的内在的力量。
在他们看来,法律内容最核心的问题是威胁的命令或者制裁,因为既然命令或“强制”是法律的规范性要素,所以组成法律秩序的规范就一定是规定强制行为,即命令或制裁的规范。
奥斯丁由此将他的分析结论中的基础概念,归结为“义务”(obligation)概念:
被命令者根据一项规则负有一项义务。
他认为法律的规则每一项都是一个一般的命令,而一项命令是要求他人依一种特定方式行为的愿望的表示,它以权力和意志为后盾,如有不服从的情况,则以强制力来实现这一愿望表示。
从这里,奥斯丁推导出法律义务概念。
他认为,如果一个人是主权者发出的某些一般命令的对象之一,他就负有法律上的义务。
除非他服从这一命令,否则他就面临着遭受制裁的危险。
[24]
凯尔森在关于法律的基本概念问题上,继承了奥斯丁的法律义务式的叙述原则,他也坚持“一般规范一定是依靠一定条件而成的某种制裁规范。
”[25]他相信法律材料通过法律科学的陈述均可以转成制裁规范,制裁的规范是对某些条件赋予某些后果的假设性判断,两项因素之间的联系的意义是应当。
条件均为不法行为,后果均为制裁。
[26]“法律科学的任务就是以这些陈述的形式,即‘如果如此这般条件具备时,如此这般的制裁就应随之而来’,来表达一个共同体的法律,也即法律权威在创建法律程序中所产生的材料。
”[27]
凯尔森进一步分析认为,由于对不法行为赋予一个制裁,法律规范就创造了一个应当避免为导致制裁的不法行为的拘束,这就是义务。
[28]基于法律是制裁性规范的这一认识,他认为“义务概念是法律规范的一个复本”,法律的真正起点是义务。
法律的起点中没有权利,权利只是推动义务实现的技术,所谓权利“就必然是对某个别人行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利”,它是推动制裁的法律上的可能性,是特定的法律技术,作为“法律所承认的意志或法律所授予的权力”,“权利是法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系”[29]
德沃金将法律实证主义的这一义务概念理论称为英美法理学传统中关于法律是什么这一论题的“占支配地位的理论”,认为它的资历比权利理论要老得多。
“它比产生权利理论的英美的政治文化还要古老,由占支配地位的理论所代表的法律的特定观念在柏拉图和孔子的著作中都有讨论。
”[30]根据这个占支配地位的理论,法律的焦点只限于规则本身,它可以不考虑那个规则中隐含的任何正义的观念,“占支配地位的法律理论把法律看作是规则的一个集合体,就像游戏规则一样。
一条规则就是一个命令,在一个特定场景出现的时候,这个命令要求我们以一种特定的方式作出反应。
”[31]
3、权利概念的法律史简略实证考察
法律毫无疑问是带着价值的,因为无论法律表述为应当这样(法定义务概念理论)或可以怎样(权利概念理论),都意味着是要在有思想或有意愿的人之间实现特定的目标。
不过这种目标是一种强制的控制秩序还是一种强制的社会协和关系的秩序,正是我们现在遇到的重大实证争论。
权利概念理论以预定权利作为法律的起点,把法律权利看作法律的基本价值体系,即权利是法律根据立法时的法律思想所预定的法律道德原则,是法律的根本理由,因此不是或有或无的技术。
根据法律,人们首先有明确的权利,其他法律概念不过是为权利的取得、变动、消灭和保护而设定而已。
法定义务概念理论或制裁概念理论,认识迥然不同,它虽然不否认权利概念在法律上存在,但是将之视作为辅助法定义务实现的工具,视为我们为达到法律秩序目的而创造出来的技术性工具,本身并不具有基础价值。
因此,它否认真实的非策略性的权利的存在。
换言之,根据义务概念理论,法律并不预定什么权利,它的统一性建立在实在法自身所体现的一种控制秩序中。
按照奥斯丁的信条,法律是一套特别选择出来以管理公共秩序的规则—即主权者作了什么命令[32]。
对上述两个对立的理论再考察是有必要的,因为它们涉及到我们对现实法律达成真正认识的第一步:
法律是有权利的法律还是没有权利的法律?
或者说,法律上的权利概念,相对义务概念来说,到底是作为一种基本价值观式的基础概
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