商业贿赂论文Word下载.docx

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接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

”该规定分为两款，可以划分出三层含义：

第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；

第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；

对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；

第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。

　　由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。

（二）商业贿赂的相关法律特征

　　1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。

　　2．商业贿赂行为具有违法性。

该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。

它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。

　　3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。

　　二、商业贿赂行为的构成要件

　　在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。

从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：

（一）商业贿赂的主体方面

　　行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。

《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。

　　1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。

而该法第2条第3款规定：

“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。

”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。

　　2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：

“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。

”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。

我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。

由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。

（二）商业贿赂的主观方面

　　商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。

受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；

行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。

行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。

　　（三）商业贿赂的客体方面

　　商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。

商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。

商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。

经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；

有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。

或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。

　　（四）商业贿赂的客观方面

　　受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。

行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。

另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

　　三、商业贿赂长期存在的原因

　　商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；

另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。

　　在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。

这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；

*对商业贿赂行为也并未加以制止。

故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。

　　我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。

流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。

由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自*，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。

计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。

　　但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。

我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。

仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。

商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。

商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：

（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。

企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。

（二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。

新旧体制转轨的时期，由于管理经验不足，行政干预经济的现象依然存在，原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。

商业贿赂是商品经济发展中市场不成熟，物资不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。

　　（三）我国多种经济成分并存，大量乡镇企业、私营企业和个体工商户，他们没有较固定的供销渠道，在原料供不应求的条件下，他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为；

他们没有稳定的销售对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。

另外，私营企业，乡镇企业的帐目管理制度不严，也为商业贿赂开了方便之门。

　　四、商业贿赂行为的危害

　　在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。

回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。

在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以赌博输钱代贿的……。

总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。

回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。

　　《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：

（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。

它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。

（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。

使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。

据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。

　　（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。

现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。

　　（四）破坏了资源的合理分配。

合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。

企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。

但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。

资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。

这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。

商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。

现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。

　　（五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。

由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及*官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。

　　五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为

（一）回扣

　　回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。

我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：

“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；

对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

”

　　回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。

回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。

从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。

经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。

在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。

单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。

这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。

从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。

这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

　　《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。

这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。

　　回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。

从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。

以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；

对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。

因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。

因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。

（二）折扣

　　《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：

“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；

经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。

”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。

　　在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；

有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；

也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。

因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。

折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。

反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。

　　有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：

“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。

”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。

　　折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：

　　1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。

按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。

折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；

回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。

由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。

　　2．当事人上的差别。

折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；

回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

　　（三）佣金

　　佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。

它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。

　　为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：

“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：

　　1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。

与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。

佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。

中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。

不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。

　　2．经营者给予佣金必须以明示的方式。

给予和接收佣金的都必须如实入帐。

这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。

对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。

　　《反不正当竞争法》第8条第2款规定：

“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。

经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。

”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。

　　《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：

“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。

经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；

中间人接受佣金的，必须如实入帐。

”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。

　　佣金主要是由民法和经纪人法调整。

民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。

既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？

原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。

在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。

为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。

　　六、禁止商业贿赂行为的立法概况

　　鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；

不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；

有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。

如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。

香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于18年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。

　　我国在建国后，党和*一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。

（一）禁止商业贿赂行为的经济立法

　　在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。

早在改革开放之初，国务院就于18年10发布了《关于开展和保护*竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。

”18年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：

“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。

”18年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：

“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。

”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。

　　我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：

在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；

”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。

”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：

一是“帐外”，不入正规的帐目；

二是“暗中”，不在发票，合同中注明。

与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：

其一是“入帐”，要依法纳税；

其二是“明示”，要在合同、发票中明示。

许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。

（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。

（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。

（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。

（二）禁止商业行为的行政立法

　　在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。

如18年9月国务院发布施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。

　　《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；

构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。

国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。

　　（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法

　　在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。

建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为