日知社陈少文老师微博解读新刑诉法Word文件下载.docx

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将回避申请主体的范围和申请复议的主体范围从“当事人及其法定代理人”，扩展到“辩护人和诉讼代理人”。

回避近年来往往以单选题的形式考察，但难度很大，每个选项涉及一个回避的知识点。

今年仍会如此，并且重点考察回避申请和复议主体的范围。

例：

被告人张某19岁，其父亲由于是近亲属而非法定代理人，没有申请回避权；

但如其父亲担任辩护人，则具有申请回避权。

【刑诉解读3-委托辩护人的时间】

原法第33条1款：

“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

新法第33条1款：

“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；

在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

被告人有权随时委托辩护人。

将犯罪嫌疑人委托辩护人的时间从移送审查起诉之日起提前到了侦查阶段“第一次讯问或者采取强制措施之日起”；

将侦查阶段律师的身份从法律帮助者改为辩护人。

之前，侦查阶段律师的辩护人身份不被承认，调查取证权、阅卷权等辩护活动无从谈起，身份极为尴尬，此次将侦查阶段的律师定位为辩护人，为扩展侦查阶段辩护律师的诉讼权利扫清了立法上的障碍。

另，第一次讯问可聘请辩护律师，也为讯问时律师在场制度埋下了伏笔。

会就有关侦查阶段律师诉讼权利的说法进行正误判断，如侦查阶段聘请律师的时间起点是第一次讯问后（错误，应为第一次讯问），侦查阶段，非律师也可以接受委托成为辩护人（错误，只有律师可以接受委托成为辩护人）……

【刑诉解读4-委托辩护人的主体】

原法第33条：

”按照此规定，旧法有权委托辩护人的主体范围为“犯罪嫌疑人和被告人。

新法第33条增加第3款：

“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

在犯罪嫌疑人、被告人在押时，有权委托辩护人的主体范围可以拓展到监护人和近亲属。

实践中，一旦犯罪嫌疑人或被告人处于被羁押的状态，其委托辩护人的权利往往无法行使，因此，常常由其家属代为委托，然后得到被告人同意和确认即可，但法律本身并未明确近亲属的委托权，此次明确规定，犯罪嫌疑人被告人在押的，监护人和近亲属可以委托辩护人。

仅会作为一个选项出现，同学们需要注意，必须在犯罪嫌疑人、被告人“在押时”，其监护人和近亲属才有委托权，其他情况仍然不可独立委托。

【刑诉解读5-指定辩护】

原规定：

《高法解释》第36条“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：

（一）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；

（二）开庭审理时不满十八周岁的未成年人；

（三）可能被判处死刑的人。

新法第34条：

“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，……犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，法院、检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

1、将应当指定辩护的情形扩展到了无期徒刑；

2、将指定辩护的义务主体从法院扩展到了公安机关和检察院。

当前我国刑事案件辩护率不到30%。

很多被追诉人在没有律师帮助的情况下接受起诉和审判，其合法权益难以得到有效保护，因此必须扩大指定辩护的范围。

同时，将指定辩护的诉讼阶段延伸到侦查、起诉阶段，不仅有利于尽早保护被追诉人权益，也可以为律师开拓更大的业务空间。

指定辩护历来是司法考试的重要考察对象，尤其是应当指定辩护的情形，今年仍不例外，很可能是一道多选题。

记忆口诀可以更改为“盲聋哑变成半疯傻，未成年永远（无期）拿枪打（死刑）”。

补充：

有同学发现新法没有“未成年”这一应当指定辩护的情形了，其实这是一种误读，在新法第267条中这样规定：

“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，法院、检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

”因此，未成年人仍然是应当指定辩护的对象。

【刑诉解读6-律师会见权】

原法第96条：

“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。

新法第37条：

“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，……危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

明确辩护律师持三证（委托辩护为律师执业证书、律师事务所证明和委托书，指定辩护为律师执业证书、律师事务所证明和法律援助公函）可以无障碍会见，而无需经过批准。

但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪案件，仍然需要经过侦查机关许可。

1、尽管原法规定只有涉及国家秘密的案件才需经过侦查机关批准，但实践中，侦查机关往往因侦查过程中的有关材料和处理意见需保密而作为涉及国家秘密的案件，不予批准会见。

08年律师法规定辩护律师只要持有三证即可会见，不再需要经过批准，本次修改吸收了这一规定。

2、危害国家安全的犯罪，恐怖主义犯罪和特别重大的贿赂案件，仍然需要经过侦查机关的批准。

即使是在西方，对于这些犯罪，也同样会规定权利的例外，卡多佐就认为，如果保护这类罪犯的所有基本人权，权利法案就会成为美国的自杀协议。

可以说，这一例外规定是比较合理的。

律师法自实施以来，从未在卷二考察过，因此今年与律师法一致的改动之处会是重要考点。

同学们应注意两点：

第一，三证范围（证明自己资格的执业证书，证明所在单位的事务所证明，证明与本案关系的委托书或法律援助公函），第二，应经侦查机关批准会见的三类罪名。

【刑诉解读7-会见时间】

《六机关规定》：

“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，……应当在五日内安排会见。

《人民检察院刑事诉讼规则》第151条：

“对于不涉及国家秘密的案件，律师提出会见在押的犯罪嫌疑人的，人民检察院应当在四十八小时以内安排会见的具体时间。

新法第37条第2款：

“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

1、删除了5日内安排会见的情形，一律统一为48小时内安排会见；

2、将《高检规则》中“在48小时内安排会见的具体时间”的表述改为“在48小时内安排会见”。

1、不论案件情形，一律统一为48小时内安排会见；

2、《高检规则》“在48小时内安排会见的具体时间”将《六机关规定》中“48小时内必须见上面”的立法原意，篡改成“48小时内安排会见的时间”（按此规定，安排律师和嫌疑人几个月后见面也不违法），此次修改重申了立法原意。

此处只会作为一个选项出现，较为简单，同学们记住48小时内（不是两天，因为两者期限的起算时间不同）必须见上面即可。

【刑诉解读8-会见监督】

“……律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

……”

“……辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

从辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时侦查机关有权派员在场监督，改为不得监听（意即不得在场监督）。

根据旧法，侦查机关可以派员在场监督，实践中则演变成应当派员在场监督，当事人无法畅所欲言，更无法反映程序违法，新法规定不得监听（这是国际公约普遍遵循的最低程序正义标准，侦查人员只能在看得见但听不见的范围内进行监督），以保障律师和当事人的自由交流。

只会作为一个选项出现。

较为简单。

【刑诉解读9-阅卷范围】

原法第36条：

“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

新法第38条：

“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

将阅卷范围从诉讼文书和技术性鉴定材料拓展到案卷材料（包括证人证言、被害人陈述、视听资料等其他证据种类）

根据以往的阅卷范围，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与辩解等证据材料都不在阅卷范围，辩护律师既不敢主动调查取证，也无法通过阅卷获取信息，极大的影响了辩护效果。

这次修改将阅卷范围拓展到了案卷材料，律师阅卷权至少在立法上取得了巨大的进步。

律师法将阅卷范围拓展到案卷材料，但由于是全国人大常委会通过的法律，因此在实践中总是被拒绝适用，司法部08年至今，从未在卷二中考察过律师法对阅卷权问题的新规，此次律师法的规定被刑诉法确认，因此考察的可能性很大。

【刑诉解读10-被告人阅卷权】

原法没有明确规定被告人是否有权阅卷。

“……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

解读

1、辩护律师是否可以将卷宗交由嫌疑人、被告人阅览，赞同者认为：

这是其知情权的体现，也是辩护律师与被告人通信权的应有之义，反对者认为，被告人阅卷会为其翻供提供便利，本次修订明确辩护律师可以向嫌疑人、被告人核实证据，在一定程度上确立了其阅卷权。

2、为了防止被追诉人阅卷后翻供，或者与同案犯订立攻守同盟，影响控方证据体系，立法将向其核实证据的时间起点限定为“移送审查起诉之日”，在侦查阶段不可向其核实证据。

另外，立法并未明确是向其展示原卷，还是提供摘要或是口述，“核实”二字需要进一步解释。

本知识点不会专门考察，只会作为一个选项出现。

1、只能向犯罪嫌疑人、被告人核实，而不能向其家属核实；

2、只能在移送审查起诉之日起向其核实，在侦查阶段则不可以。

【刑诉解读11-辩方证据开示】

新法第40条：

“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

”解读：

随着律师阅卷范围的扩大，其所承担的义务也随之增加。

由于律师可以在移送审查起诉之日起看到控方的案卷材料，一定程度上避免了突袭控诉，辩方将其所掌握的无罪和不负刑事责任的证据提前告知控方，也是避免突袭辩护的需要。

这可以看做是我国证据开示制度的萌芽。

考试可能会涉及哪三类证据要告知控方，同学们可以这样记忆：

无罪（不在犯罪现场）和不负刑事责任（未达到刑事责任年龄和精神病人）的证据。

【刑诉解读12-辩护人的诉讼义务】

原法第38条：

辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

新法第42条：

辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

1、将义务主体从辩护人改为“辩护人或者其他任何人”；

2、删除改变证言的提法。

1、原法第38条与刑法第306条遥相呼应，共同构成对辩护人群体的职业歧视。

刑法专门设置以辩护人为主体的伪证罪，这在全世界也非常罕见，而更有可能制造伪证的警察和检察官却没有相应的罪名。

废除刑法306的呼声一直都不绝于耳。

2、此次修改将义务主体扩展为辩护人及其他任何人，具有很强的针对性，表明立法者已开始意识到306条的不合理之处，是最终废除306条的阶段性成果。

其次，删除“改变证言”的表述，是因为并非所有“改变证言”的行为都应禁止，只有违背事实改变证言（伪证）才应禁止。

本处修改考察可能不大。

【刑诉解读13-追究辩护人刑事责任的回避】

新法第42条新增一款：

“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。

辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。

以往实践中，侦查机关往往主动追究自己承办案件中辩护人的刑事责任，由于立场的对立，其总是带有强烈的报复心理，律师往往因此遭受无端的追究。

为了解决这一问题，此次规定必须由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理辩护人涉嫌的犯罪。

本法条可能会作为一个选项出现，如果要用口语来表述法律修改前后的变化的话，之前侦查机关常对律师说“我来办你”，而现在则只能说：

“你等着，我找我兄弟去！

”此外，如果辩护人是律师，必须要通知其所在律师事务所或者律师协会。

【刑诉解读14-证据种类】

新法第48条：

“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括：

（一）物证；

（二）书证；

（三）证人证言；

（四）被害人陈述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

（六）鉴定意见；

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；

（八）视听资料、电子数据。

1、将鉴定结论改为鉴定意见；

2、增加辨认、侦查实验笔录等笔录类证据；

3、增加电子数据。

1、鉴定结果只能作为法官定案的参考，而绝不能左右法官的裁判，称之为鉴定意见更为科学，避免鉴定人成为事实上的法官；

2、以往的种类无法涵盖辨认、侦查实验等侦查活动所形成的笔录类证据；

3、电子邮件、聊天记录、微博等电子信息按照已有种类无法归类，故增设电子数据。

每年都会有一道证据种类的题目（多为单选），一道证据分类的题目（多选），今年应该也不例外，考察电子数据的可能极大。

考生需要注意和视听资料（多为动态展现）的区别。

如果无法区分，直接选择电子数据，正确概率较高。

【刑诉解读15-行政执法中收集证据的效力】

新法第52条第2款新增规定：

“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

证据合法性要求证据收集的主体必须合法（侦查人员），因此，行政执法人员收集的证据往往无法直接作为刑诉证据加以使用，而必须经过证据转化，重新收集固定。

言词证据尚可重新收集，但物证、书证等实物证据往往难以达到这一要求，因此增加此规定。

只会是一个选项，考察角度有二：

一是判断“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的……不能直接作为刑诉证据加以使用”的说法是否正确？

二是考察可以直接使用的证据种类（物证、书证、视听资料、电子数据，一般认为，言辞类证据不可直接使用）。

【刑诉解读16-证明标准】

原法仅规定刑事案件的有罪证明标准为“案件事实清楚，证据确实充分。

”

新法第53条第2款：

“证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

1、近两三年，刑事诉讼对证明标准的考试力度明显加大，甚至2010年的卷四大题就是考察在具体案例中如何运用证明标准的理论来裁判案件。

对于这类试题，同学们不用担心，只需要把握一个原则——根据以有的证据定案，会不会冤枉被告，如果会，则不能定罪。

2、例1-某受贿案，证人证明被告受贿，被告否认，可否定案？

不可以，因为一对一的证据无法排除证人做伪证的可能，可能冤枉被告。

例2-甲乙两人没有相约，各自埋伏，朝张三射击，张身中一弹，无法查明是谁的子弹致死，能否定罪？

可以，因为两人至少是未遂，不会冤枉他们。

【刑诉解读17-非法取证的手段】

《高法解释》第61条（原规定）：

“严禁以非法的方法收集证据。

凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

新法第54条第1款：

“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

1、在对犯罪嫌疑人、被告人的取证手段中去除了威胁、引诱和欺骗；

2、在对证人、被害人的取证手段中去除了引诱和欺骗。

立法者认为，引诱和欺骗，甚至某种程度的威胁是讯问的必要手段，如果一概加以禁止，则无法完成讯问任务，因此以“等”字模糊处理，其本意是：

一般的威胁、引诱和欺骗为立法所允许，但与刑讯逼供相当的类似手段（如寒冷逼供，饥饿逼供，亲情逼供等）也应禁止。

1、由于“等”字含义模糊，司法解释又未出台，实践中何种手段属于应当排除证据效力的非法取证交由法官裁量认定，因此考察可能不大。

本人认为，在考试中，应理解为：

威胁、引诱和欺骗手段达到了与刑讯逼供相当的程度，仍然可以成为排除的对象；

2、从立法明文禁止“威胁、引诱、欺骗”，到删除这些手段，而以“等”字这样的模糊字眼代替，实际上传递了一个错误的信号，如果没有明确的司法解释加以界定，或最高人民法院迟迟不出台有关排除范围的指导性案例，我对实践中变相刑讯逼供现象的进一步扩大表示深切的担忧…

【刑诉解读18-非法证据排除的范围】

《高法解释》第61条：

新法第54条：

“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

将排除的非法证据范围从言词证据（犯罪嫌疑人被告人供述、被害人陈述和证人证言）拓展到了物证、书证。

1、我国之所以之前规定只排除非法言辞证据，是因为只有言辞证据才可能因为非法取证而影响其真实性，实物证据即使取证程序违法，其真实性一般也不会受到影响。

但这种范围大大限制了非法证据排除规则对刑讯逼供等非法取证行为的威慑作用。

故而此次扩大了排除范围。

2、但毕竟非法取证对言辞证据和实物证据的影响的确存在不同，考虑到查明真相和打击犯罪的需要，因此立法对物证和书证的排除作了严格的限定，必须要达到严重影响司法公正的程度，且无法作出补正或合理解释。

如无意外，此规定今年一定会有至少一道多选题。

同学们需要记住三点：

1、物证、书证可排除；

2、不是一律排除（必须达到严重影响司法公正的程度）；

3、不是直接排除（必须先给机会补正或进行合理解释）。

注：

所谓补正，如补充签名。

【刑诉解读19-非法证据排除的阶段】

新法第54条第2款：

“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第一次在刑事诉讼法中明确规定在诉讼的各个阶段都可以排除非法证据，公安机关、人民检察院和人民法院均可成为排除非法证据的主体。

只会作为一个选项出现：

1、非法证据排除的阶段包括侦查、审查起诉和审判阶段；

2、非法证据排除的主体包括公安机关、检察院和法院。

【刑诉解读20-非法取证行为的法庭调查】

原法没有相应规定，实践中，被告方提出遭受刑讯逼供等非法取证行为，法庭往往不予调查。

新法第56条：

“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

《非法证据排除规则》第5条：

“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

新法和司法解释增加规定，只要提出非法取证行为，必须调查，而不能不予调查。

如果不明确要求法庭必须调查非法取证行为，则刑讯逼供就无法被发现和确认，无法得到应有的程序和实体制裁，因而更加难以得到遏制，此次明确要求必须在实体审判之前进行程序审判，先确认刑讯逼供问题，在排除相关证据后再对被告人的犯罪行为进行审理。

（重要）

1、对非法取证，现在是“应当”调查，而非不予或可以调查。

2、如果在审理的早期（开庭审理前或者庭审中）提出，则是“先行”“当庭”调查；

而如果在审理的结束前提出（法庭辩论结束前），则只要求应当调查，而没有“当庭”的要求。

【刑诉解读21-非法证据排除的证明责任】

新法第56条第2款：

“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。

申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

此条规定当事人及其辩护人、诉讼代理人必须就非法取证行为提供相关线索或材料，是为了避免没有任何依据的诬告，防止恶意拖延诉讼进程，浪费司法资源。

因此，仅仅主张自己受到了刑讯逼供而不提供证据加以证明，其主张是无法得到支持的。

在非法证据排除程序中，被告方并非不承担任何证明责任，也不是承担全部证明责任，而是承担“初步的证明责任”，使法官相信的确可能存在刑讯逼供。

【刑诉解读22-非法证据排除的证明责任】

新法第57条规定：

“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

在被告方承担初步的证明责任之后，证明责任开始转移给控方承担。

之所以如此规定，因为控方承担证明责任更为合理，它可以通过对讯问过程全程录音录像的方式来证明不存在非法取证的行为，而被告方要证明存在刑讯逼供则非常困难。

在非法证据排除程序中，由被告方承担初步的证明责任，然后证明责任转移给控方，由其证明证据收集的合法性。

【刑诉解读23-非法证据排除】

新法第57条：

“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

本条的亮点在于——不能排除非法取证可能的，应推定非法取证行为存在，该证据不应采纳。

这就等于在行为责任（由控方证明取证行为合法）和结果责任（证明不了则推定为非法）两个方面确定了控方的证明责任，疑点利益尽归被告。

同学们需要注意无法确定非法取证是否存在时，也应排除该证据。

【刑诉解读24-证人保护】

原法第49条：

“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报