争端解决机制间的管辖权冲突及协调以NAFTA为例Word下载.docx

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在国际民商事诉讼领域中，管辖权冲突包括积极冲突与消极冲突，是指各国根据其国际民事管辖权制度中所确立的原则或规则对同一涉外民商事案件均主张管辖或均拒绝管辖的现象。

[1]类似地，在区域与WTO法领域也存在管辖权冲突情形，目前的案例均表现为管辖权积极冲突的情形，即对同一案件区域和WTO两个机制都享有并行使管辖权。

如“加拿大软木案”“墨西哥高果糖玉米糖桨反倾销案”等。

争端方之所以能够频繁地向区域与WTO争端解决机提出平行诉讼，进而导致区域与WTO争端解决机制管辖权的积极冲突，原因是多方面的：

首先，区域协定与WTO协定对人、对事管辖范围的重叠性是导致两者管辖权冲突的内生原因。

具体而言，在对人管辖方面，NAFTA与WTO争端解决机制对作为成员方的美国、加拿大和墨西哥员方均享有管辖权。

在对事管辖方面，虽然NAFTA与WTO两个协定在调整的范围上并不相同，但在规范内容上有很多重叠之处，比如两者均包括规范农产品贸易、

保障措施、卫生和植物检疫措施、技术性贸易壁垒、纺织品和服装贸易、服务贸易、投资措施的条款。

而且NAFTA纳入了WTO的许多规定，从而使WTO的某些条款成为NAFTA的组成部分。

具体包括：

NAFTA第802.1条规定：

“每一缔约方保有GATT第19条以及GATT后签署的任何保障措施协定中规定的权利和义务，但那些关于补偿或者报复以及豁免保障措施的权利义务除外，因为这些权利和义务与本条规定不符。

”NAFTA第301条规定：

“每一缔约方应该根据《关税与贸易总协定》第3条及其注释的规定给予另一缔约方的货物以国民待遇。

GATT第3条及其注释或者NAFTA所有成员作为缔约方的后续协定的任何同等条款，均纳入本协定并成为本协定的一部分。

”NAFTA第309.1条规定：

“除非本协定另有规定，任何缔约方均不能对另一缔约方任何货物的进口或者对向另一缔约方领土任何货物的出口销售采取或者维持任何禁止或者限制，但根据GATT第11条及其注释实施的除外。

GATT第11条及其注释或者所有NAFTA成员作为缔约方的后续协定中的同等条款纳入本协定并成为本协定的一部分。

”NAFTA还将GATT第20条例外纳入其中。

NAFTA规定：

“对于（a）第二部分（货物贸易），该部分中适用于服务或者投资的条款除外；

以及（b）第三部分（贸易的技术性壁垒），该部分中适用服务的条款除外，GATT第20条及其注释或者NAFTA所有成员作为其缔约方的后续协定中的任何同等规定，纳入本协定并构成本协定的一部分。

”正是由于NAFTA协定与WTO的部分内容的“重叠性”，导致当事方不履行义务的行为往往同时违反区域协定和WTO的规定。

这就不难理解，为什么NAFTA成员会将某些案件提交WTO争端解决机制，或者同时提交NAFTA和WTO争端解决机制。

从当事人角度分析，他们在NAFTA和WTO发动平行诉讼可能基于以下动机：

①争议在某一争端解决机制下长时间得不到解决，当事方希望寻求另一机制以更有效率地解决争端；

②通过重复诉讼弥补正在进行的第一诉讼的不利，以获得对自己有更为利的裁决。

③当两个争端解决机制的裁决不一致时，为争端方提供了不执行对自己不利裁决的辩解理由；

④增加对方的诉讼负担，以期达成有利于己方的和解方案。

其次，区域与WTO争端解决机制管辖权模式的差异性是引发两者管辖权冲突的根本原因。

在管辖权制度的规定上，区域与WTO争端解决机制的管辖权有很大的区别，主要体现在他们的排他管辖权上。

DSU第23条第1款规定：

“各成员方在寻求纠正违反涵盖协议规定的义务或抵消或损伤规定的利益时，或阻碍涵盖协议任何目标的实现时，他们应求助于并遵守本谅解的规则与程序。

”第23条第2款第1项进一步规定了排他性管辖:

（l）各成员在处理争端的过程中，除按本谅解的规则与程序诉诸争端解决外，不得另行通过其他争端解决程序作出诸如己发生违法、利益受抵消或损伤、涵盖协议目的受到妨碍等认定，也不得另行通过其他争端解决程序作出与已获WTODSB通过的专家组或上诉机构报告或按DSU作出的仲裁裁决相背离的任何认定……”。

这两款规定意味着，“与实施WTO协议有关的争端，既不能诉诸国际法院或其它任何国际法庭，也不能任意实施单边报复，而只能通过WTO争端解决程序解决。

”［2］换言之，WTO规则在要求成员方放弃通过自身的单边努力来解决乌拉圭回合下有关协定下的争端的权力的同时赋予了WTO争端解决机制对乌拉圭回合有关协定下的争端的排他性的管辖权［3］如在“美国对欧共体产品进口措施案”中，WTO上诉机构认为，DSU第23条第1款的规定，要求所有WTO成员对于违反义务或者抵消或者损害WTO涵盖项下的利益争议只能诉诸于DSU规则与程序，而不能采取其他单边措施。

相比而言，目前大多数区域贸易协定在处理区域内与区域外可能相互冲突的管辖权时都采用了管辖权选择模式，有的只是在某些特定事项上规定了排他管辖权。

在此模式下，区域贸易协定往往赋予争端当事方选择争端解决场所的权利，但如果争端当事方选择了其中一个争端解决机制，那么就不能再将同一争议提交到另一争端解决机制管辖。

NAFTA即采用此模式。

NAFTA第2005条对NAFTA争端解决机制与GATT及后续协定争端解决机制的关系作了前瞻性规定：

“1、对于既涉及本协定，也涉及GATT和后续谈判形成达成之任何协定或者任何后来签署之协定的任何争端，原告缔约方有权选择二者中的任何一个争端解决机构解决争端，但必须遵守下列第2段、第3段和第4段的规定。

2、对于根据本协定也可以解决的争端，一缔约方针对另一方在提起GATT争端解决程序之前，应该通知任何第三方。

如果某一第三方意图采用本协定下的争端解决程序解决争端，应该立即告知给予通知的缔约方。

这些缔约方应该就争端解决场所问题进行磋商以达成一致。

如果这些缔约方没有达成一致，应根据本协定规定的争端解决机制解决争端。

3、对于第1段所述任何争端，如果被诉国认为其行为是根据第104条实施，并以书面形式要求根据本协定规定的争端程序解决，原告只能援引本协定规定的解决争端程序。

4、在第1段所述并且与第7章第B部分或者第9章有关的争端中，如果争端事项属于：

（a）一缔约方为保护人类、动物或者植物的生命或者健康，或者保护环境而采取或者维持某些措施;

（b）引起环境、健康、安全或者储备问题，包括与科技有直接关系的事项，那么，当被诉国以书面形式要求根据本协定规定的争端解决程序解决时，原告只能援引本协定下的争端解决方式。

5、被诉国应该根据第3或者第4段规定，向其它缔约方及其秘书处分处提交书面请求副本。

如果原告就第3段和第4段规范的任何事项提起争端解决程序，被诉国应该在15天内提交其请求。

一旦收到该请求，原告应该立即撤回正在进行的争端解决案件，改依本协定第2007条的规定提起争端解决程序。

6、一旦根据2007条或者根据GATT提起争端解决，所选定的争端解决程序排除其它争端解决程序，除非一缔约方根据第3段或者第4段提出请求。

7、当一缔约方根据GATT第23.2条提出设立专家组的请求，或者根据《海关估价协定》第20.1条提出由某一委员会进行调查的请求时，即视为启动了GATT争端解决程序。

”

依据上述管辖权规则，如果争端方将可同时归入WTO与NAFTA的争议首先提交WTO专家组，后又提交NAFTA，则NAFTA会根据其第2005条排除自身的管辖权，从而阻止平行诉讼的发生；

但是，如果争端方首先将争议提交NAFTA，后又在WTO框架下寻求解决，WTO专家将会依据WTO的现行规定并行行使管辖权，那么，WTO与区域机制间管辖权冲突在所难免。

第三，国际法的不成体系性及WTO协调机制的缺位是导致两者管辖权冲突的深层次原因。

一方面，从条约效力看，WTO不是超越各国主权之上的“世界国家”，而是多边贸易合作达成的协议，区域性贸易协定也是参与国协商一致达成的协议，两者均对缔约国具有普遍的拘束力，具有等同的效力，并没有上下位阶之分。

然而，迄今为止，国际社会尚不存在任何国际条约和机构能够对WTO与区域之间的“条约冲突”做出统一性协调，这使得两者管辖权冲突既不可避免又难以解决。

另一方面，就WTO本身而言，虽然在多哈回合第四次部长级会议上，WTO成员承认区域贸易协定在促进贸易自由化和经济发展中的重要作用，同时也强调协调区域贸易协定和多边贸易体制之间关系的重要性。

但是，从制度层面对于两者之间关系，特别是其与区域争端解决机制之间管辖权重叠与冲突问题的协调，WTO协定本身没有做出规定，这个法律上的空缺，导致WTO争端解决机构在面对平行诉讼或重复诉讼的时显得无所适从或缩手缩脚，难以做出具有稳定性和可预见性的决定。

二、区域协定中“管辖权选择条款”：

实践与效力

（一）“管辖权选择条款”的相关实践

在协调区域与WTO管辖权冲突的制度建构中，区域协定显然走在了前面。

目前包括NAFTA在内的绝大多数区域贸易协定中都包括“管辖权选择条款”，或称“场所选择条款”（choiceofforum），旨在避免不同机制间管辖权冲突的产生。

但从NAFTA的已有实践看，“管辖权选择条款”并未能够阻止当事方发动平行诉讼，作为NAFTA与WTO的成员国，美、加、墨常常基于不同的诉讼策略“挑选法院”，有的择一申诉，有的则重复申诉，不论何种情形，这些案件都丰富了区域与WTO争端解决机制并存下的实践，并从多角度呈现出其中的问题，因而为下一步制度完善提供了经验和范例。

1、争端方在GATT/WTO或NAFTA择一申诉

（1）“加拿大进口牛奶和乳制品案”。

本案是由美国及新西兰对加拿大提出，澳大利亚及日本作为第三方参与，起诉的理由是加拿大政府对于其国内特殊牛奶类别做出补贴违反《农业协定》。

当事方在这个可以选择WTO或NAFTA法庭的案件上，仅仅选择了以WTO争端解决机制作为其争端解决场所，并没有向NAFTA提出申诉。

从诉讼策略看，美国选择WTO争端解决机制的用意非常明显，即是在多边贸易体制内创造先例。

美国是奶制品的大国，对于全球多处皆有输出奶制品，如在WTO胜诉，对于多边体制下的其他成员方都有宣示及示范的效用。

此外澳大利亚及日本均为乳制品输出大国，在多边争端解决机制下作为第三方的参与，除了可以造成较大的政治压力外，也可以突显出被诉方加拿大国内制度不符合义务的事实，对于本案而言更容易得到胜诉的裁定。

（2）“美国纯镁及镁合金案”。

本案最初在GATT补贴与反补贴委员会提出申诉，其后由加拿大提出撤销该案后在NAFTA第19章下的争端解决机制提出，诉求是反倾销及反补贴。

即针对加拿大政府支持魁北克工业发展公司给予纯镁及镁合金生产厂商NORSK的补贴是否存在的申诉。

本案争端时间很长，自1992年提出申诉一直到2000年6月专家小组报告才不再发回重审，仅在CUFTA/NAFTA就争讼了8年。

此案突显了第19章双边专家小组的特性，也就是在认为行政机关用法不恰当时，只能发回原行政机关做出复审，再由该双边专家小组判断其是否符合其国内法之规范。

如此周而复始，所需花费的时间可能较在WTO下申诉时间更久。

而且，即使专家小组肯定了行政机关的决定，也不能阻止私有利益者针对原事实理由再度提起新的申诉，而再度展开一场旷日持久的诉讼。

（3）“墨西哥牛肉和米案”。

本案是由美国向WTO提出申诉，土耳其、中国以及欧共体参加作为第三方，起诉的理由是墨西哥对于美国进口的长粒白米课征反倾销及反补贴税违反《反倾销协定》。

美国与墨西哥虽同为NAFTA成员国家，但是美国选择在WTO多边协定下提出申诉，同样是基于获得多边先例的策略性的考虑。

本案中专家组决定认定墨西哥的措施不符合WTO义务，美国在胜诉的同时也得到了其他主要白米输出国家的支持，更为重要的是，其后任何一个WTO成员方与美国之间产生了与本案相类似的诉讼时，作为一个先前案例，专家组仍会存在一定程度上将本案作为参考。

2、争端方在GATT/WTO及NAFTA重复申诉

（1）“美国牛猪谷物案”。

这是一件由加拿大提出并在WTO以及NAFIA都提出申诉的案件。

乌拉圭回合谈判的重要成就之一是将农业项目纳入，完成《农业协定》的签署。

在本案中，加拿大政府明确提出希望与美国在WTO及NAFTA第20章争端解决机制下展开磋商，期望能达成满意的结果。

经多次协商后双方签订了解决争端的备忘录，并成立了农业咨询委员会，而本案在未成立专家组的情况下圆满落幕。

“美国牛猪谷物案”根据NAFTA是应该在第20章的争端解决机制下申诉，而且是涉及NAFTA第2005条第3款第4项的规定。

NAFTA第2005条第6款说明，如果依据第2007条申诉，无论其是在WTO或是NAFTA所提出，都将排斥另一个机制下的提出；

其例外条款就是NAFTA第2005条第3款第4项的规定，也就是本案的诉求点。

而加拿大同时在WTO和NAFTA都提出申诉，虽然本案未成立专家组，但也构成WTO与NAFTA并存的一种实践。

（2）“美国灰色波特兰水泥案”。

此案也是在GATT及NAFTA下都提出申诉的案例，但是GATT专家组报告因为美国的阻挠并没有通过。

其后墨西哥厂商再向NAFTA提出申诉，请求撤销美国商务部在1990年对墨西哥课征反倾销税的命令。

在本案中，墨西哥首先在GATT申诉，并得到专家组报告的认定。

墨西哥原本期望在再向NAFTA的申诉时，GATT专家组报告也会得到双边专家小组的认同，但是双边专家小组却认为已通过的GATT专家组报告未必拘束后案，更何况本案之专家组报告并未被通过，以此理由拒绝依据GATT报告做出判决。

此案说明了GATT/WTO及NAFTA在实践上并没有相互拘束的效果；

换言之，即使针对同一个事实争议点，这两个争端解决机构做出的决定也未必相同，这无疑对裁决的顺利执行带来了许多的不确定性。

（3）“加拿大软木案”。

这是一个在WTO与NAFTA不断地交互申诉的非常著名的案例。

加拿大先后在NAFTA与WTO对美国提起诉讼，其中提起相同诉讼请求的案件有三个：

加拿大诉美国对软木材的最终反补贴税的纠纷、加拿大诉美国对软木材最终倾销裁定的纠纷及加拿大诉美国国际贸易委员会对软木材调查的纠纷。

在上述平行诉讼中，美国及加拿大双方都投入了大量的人力物力，常常为了一个相同的争点需要在两个机制不同专家小组面前做出不同书状以及说明，资源耗费巨大，甚至在一定程度上可以说WTO及NAFTA已经沦为了胁迫工具，加拿大成功地运用了包括美国国际贸易法庭在内的各种方式，最后与美国达成软木协定。

（二）“管辖权选择条款”的效力

依据一般法理，“管辖权选择条款”作为区域贸易协定中的条款对该区域自身的争端解决机构具有毋庸置疑的法律拘束力，但是这一条款能否将其法律效力当然地延伸至WTO体制从而产生域外效力则是一个值得的探究的问题。

WTO专家组在2004年美国诉墨西哥饮料税收案中（以下简称“墨西哥软饮料案”）第一次遭遇这一具有挑战性的问题。

在该案的审理过程中，墨西哥请求WTO专家组拒绝对该案行使管辖权，并建议争端方将各自的诉求提交NAFTA第20章仲裁小组，因为NAFTA第20章仲裁小组可以全面解决墨西哥根据NAFTA规定向美国出口墨西哥蔗糖的问题以及墨西哥对美国的税收措施问题。

墨西哥指出：

其已详细说明墨西哥税收措施以及美国诉讼请求与美墨之间一个范围更广的糖纠纷有关，尽管承认WTO专家组对本案具有初步管辖权，鉴于墨西哥已经在NAFTA项下启动关于美墨食糖争议的争端程序，墨西哥请求专家组在本案中拒绝行使管辖权，以利于NAFTA项下争端解决。

对于墨西哥请求，专家组援引DSU第3条第2款和第19条第2款的规定，认为专家组不能增加或减损WTO成员方所涉相关协定下的义务。

若专家组在具体个案中不行使管辖权，则必减损申诉成员方WTO协定下的权利。

另外，根据DSU第23条的规定，当成员方寻求纠正违反义务，或寻求纠正其他造成所涉相关协定项下利益丧失或减损，或寻求纠正妨碍所涉相关协定任何目标的实现，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。

专家组认为，据此规定一旦成员方由于另一成员方所采取的措施导致相关协定下的利益丧失或减损，该成员方就有权在WTO争端解决机制下提起诉讼。

墨西哥在上诉中对专家组的管辖权裁断提出异议。

对于墨西哥的异议，上诉机构作了如下认定：

上诉机构认为专家组作为国际裁判机构具有特定的默示管辖权力。

该固有的权力包含了决定是否在特定案件中行使管辖权和决定管辖权范围。

这一观点其实在以前的上诉机构裁断中己经有体现，即国际裁判机构可以“自裁管辖权”。

但上诉机构认为WTO争端解决机构的该固有权力不能逾越DSU的条文规定，不能被用来作为更改DSU实体条款的借口，专家组无权在管辖权确定后放弃。

在本案中，专家组和上诉机构对管辖权的问题进行了比较透彻的分析。

主要结论有两点：

一是承认WTO专家组有权决定自己对某一案件有无管辖权，WTO专家组与其他的国际法庭一样，有能力、甚至有义务来裁定自己管辖权的问题，这是所有国际法庭附属管辖权的一部分，并且无须由DSU明示地将它赋予专家组。

而且认为，任何一个国际法院或法庭都具有主动审理自己管辖权的权利，从而判定对于提交到自己面前的案件是否具有实质的管辖权。

二是认为依据DSU的规定，专家组和上诉机构不能裁定“非WTO的争端”。

“非WTO争端”是指非WTO适用协议下发生的争端。

由此可知，专家组对其审查的事项只能依据WTO项下的协议进行，除非其另有规定，否则不能依据任何WTO范围之外的协议来确定争端方的权利和义务。

这是由DSU第3条第2款“DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务”之规定所决定的。

从美国诉墨西哥饮料税收案中，我们可以清楚地观察到WTO在面临管辖权冲突时的一般做法：

首先，在双方无异议时，专家组不会主动审查管辖权的有无问题，而是直接行使管辖权；

其次，对于管辖权有争议的，WTO不会理会区域贸易协定对争端解决管辖权的规定进而约束自身的管辖权，WTO在争端解决中不会适用区域贸易协定，因为它们是“非WTO协议”。

根据现有规则，WTO专家组不会依据非WTO协议来拒绝行使管辖权，否则将损害WTO成员通过诉讼获得救济的权利。

由此我们可以得出如下结论，WTO争端解决机制并不承认区域贸易协定中的“管辖权选择条款”的法律效力。

无论从法理上还是WTO争端解决的实践中，目前区域贸易协定中的“管辖权选择条款”不可能在WTO争端解决机制中得到适用。

区域贸易协定中的“管辖权选择条款”名义上具有双方排除效果，实际上却仅仅能够排除区域争端解决机制自身的管辖权，对WTO争端解决机制的管辖权行使及排除不能产生任何拘束力，换言之，区域“管辖权选择条款”在协调WTO与区域争端解决机制管辖权冲突方面的效果仅仅是单向性的，因而其作用是有限的。

三、协调区域与WTO争端解决机制管辖权冲突的可能路径

以上分析表明，在区域与WTO争端解决机制之间管辖权的冲突在所难免，而WTO在面对与区域管辖权冲突问题上的态度与实践，使区域“管辖权选择条款”难以充分发挥其冲突解决之效力，在此情形下，建立一种协调区域与WTO管辖权的统一标准从理论上讲或许是一种一劳永逸的最优选择，但是从现实层面看却面临重重障碍，因为确立新规则要么牵涉WTO协定的修订，要么依赖其他协定的达成，从条约修改或形成的一般经验来看，这在短时间内几乎是不可能的。

因此，在现行法律框架下，寻求一种区域与WTO的双向协调机制或者能够在实践层面将管辖权冲突及其负面影响降至最小的路径，无疑具有十分重要的现实意义的。

笔者认为，区域与WTO之间的管辖权冲突可以通过以下路径进行协调或缓和。

（一）借鉴国际民商事案件管辖权冲突处理原则自限管辖权

自限管辖权是国际民商事诉讼领域确立的解决管辖权冲突的通常做法，如一事不再理原则、先受理法院原则、不方便法院原则、禁止反言原则等，这些方法在实践中被不同的国家采用并产生了理想的效果。

虽然争端解决机制间的管辖权冲突与传统国际私法领域管辖权冲突的原因有所不同，前者基于“条约冲突”，后者则基于“主权冲突”，但作为解决管辖权冲突一般方法具有一定的相通性，因此，无论是区域还是WTO的争端解决机制，如果本着互相尊重成员国在不同条约中所认可的义务，可以借鉴国际私法领域在解决管辖权冲突中所确立的行之有效的方法来协调争端解决机制间管辖权的积极冲突。

事实上，这些方法在WTO的相关实践中也有所涉及。

1、一事不再理原则。

现代民事诉讼理论认为“一事不再理”包括两层含义：

一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起，同一诉讼案件禁止重复起诉。

二是指既判力的消极效力。

即对一诉已经做出了终局判决，不得再次提起或重新审判。

也就是说，在同一争端方就同一事件和同一法律请求，不能提起两次诉讼。

该原则是当事人提出管辖权异议的一个重要依据，它有效限制了重复诉讼，维护了诉讼经济原则，在各国诉讼法律体系中占有重要地位。

从WTO的已有实践看，目前DSB对由于区域贸易协定的规定而导致的应否适用“一事不再理”原则和由于WTO裁决而导致的应否适用“一事不再理”原则是区别对待的。

对前者DSB采取或拒绝或有意回避的态度，如“阿根廷家禽反倾销措施案”。

而对后者则采取肯定态度，如“印度汽车工业措施案”这种区别对待的态度虽然在条约法层面有其合理性，因为区域贸易协定的规定不能约束WTO专家组，但是从实践效果来看却明显有损司法效益原则。

2、先受理法院管辖原则。

先受案法院管辖原则系指相同当事人就同一涉外民商事争议基于相同事实和相同目的分别于不同国家起诉时，原则上应由最先受理案件的国家的法院行使管辖权。

先受案法院管辖原则的理论基础，最早可追溯至荷兰法学家胡伯全面奠定的“国际礼让说”以及当代国际社会普遍公认的“国际协调原则”。

这一原则的确立有效解决了重复诉讼所导致的各国司法资源浪费，当事人沉重诉讼负担，争议无法得到公平、合理、及时、有效解决等问题。

[4]由上文可知，NAFTA第2005条规定的管辖权排除规则，仅适用于先在WTO投诉，WTO受理后排除NAFTA自身的管辖权的情况；

若针对同一诉讼，NAFTA争端解决机构已先行使管辖权时，由于WTO对此问题没有明文规定，NAFTA的“管辖权选择条款”又不会对其产生任何约束力，WTO将会并行使管辖权。

可见，目前这一原则只在区域层面得到承认和适用，在WTO层面尚不存在适用的先例。

如果从WTO对于区域安排的态度及WTO的整体目标看，WTO对区域管辖权的排拒似乎有些不和谐，因为WTO的现行规定不仅承认