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(2)—次性。
每个工程项目都有确定的起点和终点,所有工程项目的实施都将达到其终点,而不是持续不断的工作。
从这个意义来讲,项目都是一次性的。
当一个工程项目的目标已经实现,或者已经明确知道该工程项目的目标不再需要或不可能实现时,该工程项目即达到了它的终点。
一次性并不意味着时间短,实际上许多工程项目要经历若干年。
“独特性”和“一次性”有时也分别被称为“唯一性”和“临时性”,这两点是工程项目和非工程项目共有的特征。
(3)固定性。
工程项目都含有建筑安装工程,并固定在一定的地点,是不可移动的。
工程项目都受所在地点资源、气候、地质等条件的制约,这是工程项目区别于非工程项目的最主要的特征。
(4)整体性。
一个工程项目往往由多个单项工程和多个单位工程组成,彼此之间紧密相关,结合到一起才能发挥工程项目产品的整体功能和效益。
(5)不可逆转性。
工程项目实施完成后,在其寿命期内一般不会推倒重来,那将造成很大的损失。
因此,工程项目具有不可逆转性。
(6)不确定性大。
一个工程项目从策划到建设完成往往需要几年时间,有的甚至更长,建设过程中涉及面广,各种情况复杂多变,不确定性大。
不确定性会给既定的建设目标带来风险。
2.工程项目目的复杂性
工程项目特别是大型工程项目,投资建设周期长,影响因素多,有些因素具有不确定性和突发性,后果严重,从而导致工程项目的复杂性。
工程项目的复杂性主要表现为:
(1)工程项目交易及生产过程的复杂性
工程项目交易不同于一般商品的交易,具有先交易、后生产的典型特征。
由于工程项目各参与方沟通中存在“信息孤岛”等问题,相关因素的不确定性和风险,业主期望的不明确性、工程设计的局限性、工程技术的复杂程度不断增大造成的施工过程的难度等原因,导致工程项目交易及生产过程的复杂性。
(2)工程项目组织的复杂性
由于工程项目的目标多,涉及面广,群体作业,因而参与项目工作的组织和人员也多。
直接参与管理者除了项目建设单位的人员外,还有咨询单位的咨询工程师,设计机构的设计人员,勘察单位的勘察人员,设备制造商相关人员,施工承包和分包单位的人员,工程监理单位的人员,而且各方可能来自不同的国家或地区,存在一定的文化差异。
此外,还涉及政府、金融、保险等机构,以及项目所在地的社会组织和相关群体等。
这些都是项目的利益相关方,对项目的成效关系重大,也增加了项目管理的难度和复杂性。
(3)工程项目环境的复杂性
工程项目的建设周期长,其间国际国内政治局势、社会、经济、法律、文化方面可能发生变化。
另外,工程项目团队的上级组织和合作伙伴的组织也有可能发生变化,项目的建设条件和自然条件也可能发生变化,如地震、灾害等。
所有这些环境的变化,都会增加项目管理的复杂性。
二、工程项目的分类
依据不同的标准,工程项目有着不同的分类方式。
按投资来源,分为政府投资项目、企业投资项目、利用外资项目及其他投资项目;
按建设性质,分为新建项目、改建项目、扩建项目和更新改造项目;
按项目用途,分为生产性项目和非生产性项目;
按产业领域,分为工业项目、交通运输项目、农林水利项目和社会事业项目等;
按照项目经济特征,分为经营性项目、公益项目和其他项目。
政府主管部门根据市场监管的需要,依据一定标准将工程项目分为大型、中型和小型项目。
不同类别的工程项目,在管理上既有共性要求,又存在一些差别。
国际上对项目分类主要以项目的产出物性质、服务对象、主要效益特点、对社会的贡献、资金来源等几个方面为依据。
(1)生产类项目(ProductiveSectorProjects):
包括工业和农业类。
这类项目的主要特点有:
项目直接为社会生产物质产品;
在为社会提供产品的同时,为社会提供财政税收和直接积累;
此类项目可以完全市场化运作;
项目财务效益明显;
投资资金来源可以完全由资本市场筹集,一般无需动用政府预算或财政资金,主要依靠资本市场融资。
但是,农业项目则比较特殊,产品对社会十分重要,但往往财务效益较差,加之农业的从业人员多,社会影响大,许多国家都对本国农业采取特殊的资助政策。
(2)基础设施类项目(InfrastructureSectorProjects):
包括交通、通信、供电、供气、供排水设施等项目。
此类项目的特点是:
项目为生产类行业和人民生活提供服务,一般没有直接的物质产品产出;
此类项目垄断性较强,只能在特定条件下参照市场模式运作;
这类项目财务效益不明显,但社会效益显著;
项目的资金来源主要是政府预算和其他资金。
(3)社会发展和人力资源开发类项目(SocialDevelopmentandHumanResourcesDevelopmentSectorProjects):
包括社会公共设施、环境保护、文化体育、教育培训、医疗卫生、社会福利等行业项目。
这类项目主要特点是:
项目直接为改善和提高人民生活质量的公共事业服务;
一般无财务效益,属于非盈利性行业,不能提供财政税收和社会积累;
此类项目的运营在政府直接监管下运作,不能完全市场化;
项目的产出主要是社会效益;
项目资金来源一般全部来自政府预算资金和公共资金。
此类项目是政府关注、投入和监管的重中之重。
第三章工程项目周期
一、工程项目周期及阶段划分
工程项目周期也称投资建设周期,是指从提出投资设想,经过前期论证、投资决策、建设准备、建设实施、竣工验收直至投产运营所经历的全过程。
为了顺利完成工程项目的投资建设,通常要把一个工程项目划分成若干个工作阶段,以便更好地进行管理。
阶段划分的数量和必要性及每个阶段所需的控制程度,取决于项目的规模、复杂程度和潜在影响。
可交付成果是指在某一过程、阶段或项目完成时,必须产出的任何独特并可核实的产品、成果或服务能力。
项目阶段通常都与特定的主要可交付成果的形成相关。
通常,工程项目周期可划分为四个阶段:
前期阶段、准备阶段、实施阶段和投产运营阶段。
第四章工程项目合同管理概述
一、工程项目合同管理的基本原则
符合法律法规的原则
订立合同的主体、内容、形式、程序等都要符合法律法规规定。
合同当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,订立合同唯有遵守法律和行政法规,合同才受国家法律的保护,当事人预期的经济利益目的才有保障。
平等自愿的原则
平等是指合同当事人享有平等的权利和义务;
自愿是指合同当事人在法律、法规允许范围内,根据自己的意愿签订合同,即有权选择订立合同的对象,合同的条款内容,合同订立时间以及依法变更和解除合同,任何单位和个人不得非法干预。
贯彻平等自愿的原则,必须体现签约各方在法律地位上的完全平等。
合同要在双方友好协商的基础上订立,签约双方都是平等的,任何一方都不得把自己的意志(例如单方提出的不平等条款)强加于另一方,更不得强迫对方同自己签订合同。
公平原则
公平原则是民法的基本原则之一。
合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
根据公平原则,民事主体必须按照公平的观念设立、变更或者取消民事法律关系。
在订立工程项目合同中贯彻公平原则,反映了商品交换等价有偿的客观规律和要求。
贯彻该原则的最基本要求即是签约各方的合同权利、义务要对等而不能失去公平,要合理分担责任。
诚实信用原则
合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
诚实信用原则实质上是社会良好道德、伦理观念上升为国家意志的体现。
在订立合同中贯彻诚实信用原则,要求当事人应当诚实,实事求是向对方介绍自己订立合同的条件、要求和履约能力,充分表达自己的真实意愿,不得有隐瞒、欺诈的成分,在拟定合同条款时,要充分考虑对方的合法权益和实际困难,以善意的方式设定合同权利和义务。
等价有偿的原则
等价有偿原则是开展民事活动的一项原则,也是订立合同的一项基本原则。
不得损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序原则
合同当事人订立、履行合同,应当尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
二、工程项目合同管理的法律依据
规范工程项目合同管理,不但需要规范与合同管理直接相关的法律法规,也需要完善相关法律体系。
目前,我国这方面的立法体系已基本完善。
与工程项目合同有直接关系的法律包括《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)和《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》)。
《民法通则》
《民法通则》是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的基本法律。
合同关系也是一种财产(债)关系,因此,《民法通则》对规范合同关系作出了原则性的规定。
《合同法》
《合同法》是规范我国市场经济财产流转关系的基本法,工程项目合同的订立和履行也要遵守其基本规定,工程项目实施过程中,会涉及大量的合同,均需遵守《合同法》的规定。
《招标投标法》
《招标投标法》是规范工程建设市场竞争的主要法律,也是规范合同管理行为的法律,能够有效地实现公开、公平、公正的竞争。
国家对工程项目招标的范围和规模有明确的规定,必须通过招标投标确定承包人,发包人和承包人的合同行为也必须遵守《招标投标法》的规定。
《建筑法》
《建筑法》是规范建筑活动的基本法律,工程项目合同的订立和履行就是一种建筑活动,合同的内容也必须遵守《建筑法》的规定。
其他法律
工程项目合同的订立和履行还涉及其他一些法律关系,则需要遵守相应的法律规定。
在工程项目合同的订立和履行中需要提供担保的,则应当遵守《中华人民共和国担保法》的规定。
在工程项目合同的订立和履行中需要投保的,则应当遵守《中华人民共和国保险法》的规定。
在工程项目合同的订立和履行中需要建立劳动关系的,则应当遵守《中华人民共和国劳动法》的规定。
在合同的订立和履行过程中如果要涉及合同的公证、鉴证等活动,则应当遵守国家对公证、鉴证等的规定。
如果合同在履行过程中发生了争议,双方订有仲裁协议(或者争议发生后双方达成仲裁协议的),则应按照《中华人民共和国仲裁法》的规定进行仲裁;
如果双方没有仲裁协议(争议发生后双方也没有达成仲裁协议的),则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》将诉讼作为争议的最终解决方式。
第五章工程项目施工合同管理
一、施工合同订立
(一)施工合同的组成
根据国家发展改革委等九部委《标准施工招标文件》(2007年版),合同由《合同协议书》《通用合同条款》《专用合同条款》3部分组成,并附有履约担保格式、预付款担保格式等合同附件。
《合同协议书》
是施工合同的总纲性法律文件,经过双方当事人签字盖章后合同即成立。
共计10条,主要包括:
合同文件构成及优先顺序、签约合同价、项目经理、合同工期、质量标准、合同价格形式、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的权利义务。
《通用合同条款》
是合同当事人根据《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。
共计24条,具体条款分别为:
一般约定、发包人义务、监理人、承包人、材料和工程设备、施工设备和临时设施、交通运输、测量放线、施工安全、治安保卫和环境保护、进度计划、开工和竣工、暂停施工、工程质量、试验和检验、变更、价格调整、计量与支付、竣工验收、缺陷责任与保修责任、保险、不可抗力、违约、.索赔和争议的解决。
前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求,也考虑了建设工程施工管理的特殊需要,对于依法必须招标的工程建设项目,招标人在编写项目招标文件时,应不加修改地直接引用《标准施工招标文件》(2007年版)的“通用合同条款”。
《辛用合同条款》
是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。
合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。
在使用专用合同条款时应注意,专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致,合同当事人可以通过对专用合同条款的修改,满足具体建设工程的特殊要求。
(二)合同文件的组成及解释顺序
合同文件的组成
构成工程施工合同的文件包括:
合同协议书;
中标通知书;
投标函及投标函附录;
专用合同条款;
通用合同条款;
技术标准和要求;
图纸;
已标价工程量清单;
其他合同文件。
合同文件的解释顺序
上述合同文件应能够互相解释、互相说明。
当合同文件中出现不一致时,上面的顺序就是合同的优先解释顺序。
当合同文件出现含糊不清或者当事人有不同理解时,按照合同争议的解决方式处理。
(三)合同涉及的有关各方
合同当事人。
指发包人和承包人。
1)发包人。
指与承包人在合同协议书中签字的当事人。
2)承包人。
指与发包人签订合同协议书承担工程施工的当事人。
3)合同相关方。
包括监理人、分包人等。
4)监理人。
指受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织,监理人委派总监理工程师常驻施工场地。
分包人。
指从承包人处分包合同中某一部分工程,并与其签订分包合同的分包人。
5)有关各方代表。
包括发包人代表、项目经理、总监理工程师等。
发包人代表。
指由发包人任命并派驻施工现场,在发包人授权范围内行使发包人权利的人。
项目经理。
指由承包人任命并派驻施工现场,在承包人授权范围内负责合同履行,且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。
总监理工程师。
指由监理人任命并派驻施工现场进行工程监理的总负责人。
(四)合同的标的
标的是合同当事人的权利义务指向的对象。
工程施工合同的标的是工程,包括永久工程和临时工程,即发包人在合同文件中明确规定由承包人承担施工任务的具体工作范围和内容。
(五)合同工期、质量、价款
合同工期、质量、价款是协议书中最为重要的内容,也是合同的实质性条款。
按照《招标投标法》规定,实行招标投标的工程,招标人和中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
合同工期
合同工期指承包人在投标函中承诺的完成合同工程所需的期限。
由于发包人原因造成工期延误或者出现异常恶劣气候条件导致工期延误的,承包人有权要求发包人延长工期。
质量标准
质量标准是合同协议书中的核心内容,由发包人在招标文件中予以约定。
质量标准的评定一般以国家或者专业的质量检验评定标准为准。
发包人不得以任何理由,要求承包人在施工中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全标准,降低工程质量。
合同价款
合同价款包括签约合同价和合同价格。
签约合同价指签定合同时合同协议书中写明的,包括了暂列金额、暂估价的合同总金额。
合同价格指承包人按合同约定完成了包括缺陷责任期内的全部承包工作后,发包人应付给承包人的金额,包括在履行合同过程中按合同约定进行的变更和调整。
因此,发包人和承包人最终结算的合同价款是合同价格,而不是最初招标确定的合同签约价。
(六)合同生效
《合同法》第四十四条规定:
依法成立的合同,自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
对于施工合同,《建筑法》及其他法律、行政法规并未规定需要办理批准、登记手续才能生效。
同时,按照《合同法》第三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
《建筑法》和《合同法》都要求采用书面形式订立施工合同,因此,施工合同自双方当事人签字或者盖章时生效。
另外,《合同法》第四十五条还规定,当事人对合同的效力可以约定附条件。
附生效条件的合同,自条件成就时生效。
因此,发包人和承包人可以在协议书中约定合同生效的条件。
如合同经公证或鉴证后生效。
合同订立时间指合同双方签字盖章的时间。
双方如不约定合同生效条件,则合同订立时间就是合同生效时间。
合同订立地点指合同双方签字盖章的地点。
(七)施工合同的主要条款
工程施工合同双方的权利义务,主要体现在合同条款中。
合同条款除明确规定了有关施工合同的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任等内容外,还阐明了施工过程中的工程进度管理、质量管理、费用管理、安全管理、环保管理、索赔程序、合同争议管理等内容。
由于篇幅所限,不能一一诠释,主要条款内容将在后文详细阐述。
(八)签订合同应注意的关键问题和环节
(合同形式选择
《合同法》第十条规定:
当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
第二百七十条又规定:
建设工程合同应当采用书面形式。
书面形式是指合同书、信件和数据电文,具体包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。
对于因时间紧迫,合同双方达成的口头协议,应在事后补签书面合同或协议,避免出现合同纠纷。
合同文本起草
工程项目合同签订之前,需要由一方负责起草拟签订合同的文本。
一般来讲,合同文本由谁起草,谁就能掌握主动,所以,应重视合同文本的起草。
如果是通过招标投标形成的合同,则一般由招标人事先按照《招标投标法》第十九条的规定,在编制招标文件时就包括了拟签订合同的主要条款。
尤其是国家发展改革委等九部委联合起草《标准施工招标文件》也已经包括了施工合同的主要条款,这些都为工程项目合同起草工作奠定了基础。
合同主体资格审查
工程项目合同的主体只能为法人,公民个人不能成为建设工程合同的当事人。
资格审查是审查合同相对方的民事权利能力和民事行为能力。
《合同法》第九条规定:
当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
也就是说,工程项目合同双方应审查对方是否有从事相关经营的资格(含资质)、履约能力以及对合同标的处分权等。
合同一方可要求对方提供相应的证明文件,并在所提供的文件上签名盖章确保真实有效。
合同谈判
《招标投标法》第四十六条规定:
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
中标通知书发出之日起30日,就是合同双方主体进行合同谈判的时间。
进行合同谈判,应针对《通用合同条款》内容,对合同文本中双方各自的工作内容、完成时限等在《专用合同条款》内进行细化,对《通用合同条款》未涉及事宜签订补充条款。
但对质量、工期、价格等合同实质性内容不得谈判,必须按照招标形成的中标结果签订合同。
合同签订
工程项目合同签订时应首先检查相对方签字人的身份,如果签字人是企业法定代表人的,应具有相关证明材料。
如果是法定代表人授权委托人的,一定要有法定代表人的授权委托书,授权委托书上应载明授权范围、权限、时限并有授权人的签名、盖章。
合同文本中具体内容如果有修改的,应在修改处盖章注明,并保持双方存留合同文字内容的一致性。
二、施工合同履行
工程项目的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。
不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。
下面以《标准施工招标文件》(2007年版)“通用合同条款”为例,具体阐述合同履行管理。
(一)发包人的义务
发包人在履行合同过程中应遵守法律,并保证承包人免于承担因发包人违反法律而引起的任何责任。
发包人应委托监理人向承包人发出开工通知。
发包人应按合同约定向承包人提供施工场地,以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料,并保证资料的真实、准确、完整。
发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。
发包人应根据合同进度计划,组织设计单位向承包人进行设计交底。
发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。
发包人应按合同约定及时组织竣工验收。
发包人应履行合同约定的其他义务。
(二)承包人的义务
承包人的一般义务
承包人在履行合同过程中应遵守法律,并保证发包人免于承担因承包人违反法律而引起的任何责任。
承包人应按有关法律规定纳税,应缴纳的税金包括在合同价格内。
承包人应按合同约定以及监理人作出的指示,实施、完成全部工程,并修补工程中的任何缺陷。
除专用合同条款另有约定外,承包人应提供为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品,并按合同约定负责临时设施的设计、建造、运行、维护、管理和拆除。
承包人应按合同约定的工作内容和施工进度要求,编制施工组织设计和施工措施计划,并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责。
承包人应按合同约定采取施工安全措施,确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全,防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。
承包人应按照合同约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作。
承包人在进行合同约定的各项工作时,不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利,避免对邻近的公共设施产生干扰。
承包人占用或使用他人的施工场地,影响他人作业或生活的,应承担相应责任。
承包人应按监理人的指示为他人在施工场地或附近实施与工程有关的其他各项工作提供可能的条件。
除合同另有约定外,提供有关条件的内容和可能发生的费用,由监理人另行商定或确定。
工程接收证书颁发前,承包人应负责照管和维护工程。
工程接收证书颁发
时尚有部分未竣工工程的,承包人还应负责该未竣工工程的照管和维护工作,直至竣工后移交给发包人为止。
(承包人应履行合同约定的其他义务。
承包人规场查勘
发包人应将其持有的现场地质勘探资料、水文气象资料提供给承包人,并对其准确性负责。
但承包人应对其阅读上述有关资料后所作出的解释和推断负责。
承包人应对施工场地和周围环境进行查勘,并收集有关地质、水文、气象条件、
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