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商法是调整商事关系的法律。
商事关系包括商事组织关系和商事行为关系,商事关系是市场交换关系的主要部分。
如果说宪法是政治国家的基本法,民法是市民社会的基本法.商法则是市场经济的基本法。
(2)商法是市场主体法定化的标准。
市场主体法定化,是指参与市场交换的当事人资格应当由法律界定;
消费者是为了生活消费需要购买商品和接受服务的自然人,消费者资格通过消费者权益保护法对消费事实确认而具备。
经营者是从事商事经营活动的主体,其资格需要通过商事登记才能取得,其范围和类型是由商法中的公司法、企业法等法律加以规范。
经营者资格法定化的意义在于经营者资格的取得与丧失都置于法律的调整控制中,从而减少因资格虚假带来的交易风险,最大限度地保障消费者和其他经营者的利益。
(3)商法是市场行为规范化的尺度。
市场行为,是指市场交换行为,主要包括消费行为和经营行为。
消费行为是非营利行为,经营行为是商事行为。
市场行为规范化主要是指商事行为规范化。
4、商法的价值取向
商法的价值取向是在具有冲突性的价值矛盾中进行倾向性选择和协调性兼顾。
(一)保障私利,协调公益
商事利益,就本质来说,属于私人利益。
商事活动的基本性质是私人(法人、自然人)之间的活动。
一般来说,在私人之间利益不发生冲突的情况下,商事活动的开展会增进私人利益。
但是,商事活动又是一种具有社会性的活动。
商事活动必然与其他不特定商事主体以及非商事主体发生关系并且可能发生利益冲突。
在此状态下,商法的基本态度是划出公共利益的范围,并确定商事活动不得损害公共利益。
在不损害公共利益条件下的空间,是商事活动的空间,也是追求私利的空间。
商法对私利的保障,不是通过列举私利的种类和范围,而是通过划定公共利益的范围以及列举商事禁止性或者命令性行为规范来实现。
因此,私利的主张,可以不需要有具体对应的法律依据;
而是考量其是否违反了强制性(命令性、禁止性)法律规范。
商法的基本属性是私法,故在私利与公益的关系处理上,采用的是私法价值取向和方法。
换言之,商法不负有维护社会公共利益的重任。
(二)保障安全,协调自由
一般来说,最大自由的商事活动空间是获得最大商事利益的必要条件。
然而k本身就包含着风险。
在商事活动中,自由与安全都不是目的,获利才是目的。
商事活动需要自由,但是商法不是对商事活动自由的直接满足,而是对商事活动目的的保障。
所以,在自由与安全的价值协调中,商法是通过对安全的保障来满足自由。
在商事活动中,自由是个体性的选择,安全除了具有个体性商事利益安全之外,还包括相对人和利害关系人的利益安全。
就个体性商事活动自由与商事利益安全的关系来看,商法的价值选择是以自由为优先。
如果个体性商事活动自由涉及相对人或者利害关系人利益的安全问题时,商法是以安全价值优先来协调自由。
(三)保障效率,协调公平
如果说,经济学以效率为核心价值,那么法律学则是以公平为核心价值。
而在法律学中,民法的最基本价值取向是公平至上,商法的最基本价值追求是效益至上。
值得注意的是,法律学上的公平有形式公平和实质公平之分,效率也有个体效率和社会效率之别。
商法注重个体效率,当同时也强调形式公平。
商法对效率价值追求在商法制度中表现为:
交易定型化、权利证券化、程序简易化、行为外观化、责任严格化、时效短期化等。
同时商法又强调交易公平,倡导诚实信用、公平竞争。
不过商法上的公平主要是形式意义——程序性与普适性上的要求。
5、商法的基本原则。
商法的基本原则是指体现商法价值,调整商事关系应当遵守的基本准则。
商法基本原则是制定商法的出发点,也是适用商法的指导。
由于商法是民法的特别法,故而民法基本原则对商法有指导意义。
(1)商事主体法定原则。
该原则包含两方面含义:
第一,商事主体形态法定,即商事主体的类型和结构符合法律规定。
第二,商事主体公示法定,是指商事主体成立或终止之时应当按照法定程序和方式予以公示,未经公示,不得对抗善意第三人。
(2)商事行为规范原则。
该原则包括两方面含义:
第一,商事行为不违反法律和行政法规的强制性规范。
第二,在定型化交易中的商事行为符合标准。
(3)商事责任严格原则。
在商事责任确定过程中主要采用严格责任归责原则。
商事责任,是在商事活动中由于商事主体没有履行约定或者法定的义务而应当承担的法律责任。
责任严格,是指为救济受害人利益而对商事违约或者侵权当事人追究责任时,更注重违约或者加害行为的客观性,减少责任承担对行为人主观方面的依赖。
换言之,商事责任严格是在商事责任确定过程中主要采用严格责任归责原则。
该原则的意义在于:
通过对行为客观性的认定,有利于快捷处理商事活动冲突和对受损方给予合理救济,最大限度减少因考虑行为主观因素而导致的归责周期延长和归责费用增加。
(4)维护交易公平原则。
交易公平是商事交易得以持续进行的外在条件。
维护交易公平原则包括三方面含义:
第一,商事交易主体法律地位平等,任何一方不能享有特权和将自己的意志强加于对方;
第二,商事交易行为应当诚信,反欺诈、虚假和不正当竞争;
第三,商事交易当事人应当获得自己应得的合法利益。
(5)保障交易安全原则。
交易安全是商事交易得以持续进行的基本保障。
保障交易安全原则包括三方面含义:
第一,在商事交易中双方有相互说明、协助、通知、保护的义务,以减少或者避免交易风险;
第二,涉及第三人或者公众的交易,交易方负有信息披露或者交易揭示义务,使第三方或公众知情而对风险合理选择;
第三,通过制定强制性规范,禁止不正当竞争,采取行为外观主义、公示主义,实行严格责任甚至追究行政责任以及刑事责任,将交易风险限制在最小范围。
(6)提高交易效率原则。
交易效率是交易成本与交易效果之间的比率。
提高交易效率原则包括三方面内容:
第一,采取定型化交易方,减少合意成本,简便交易程序;
第二,采用短期时效,促使当事人及时行使权利,保证交易快捷;
第三,采取行为外观主义,通过客观行为进行法律效果判断,减少探求交易主体真意的时间和成本。
6、商事行为的特征。
(1)商事行为主观上以营利为目的。
商事行为是商事主体所为,具有营利目的,至
于是否实现了营利目的,不是判断商事行为的标准。
从理论上讲,营利目的是一种推
定,而非实证。
故此,商事行为具有期待性和风险性。
所谓期待性,是指商事行为的营
利目的是商事主体的追求;
所谓风险性,是指营利目的与营利实现之间有不确定因素,
具有或然性。
(2)商事行为客观上是营业行为。
所为营业行为,是指以经营活动为职业的行为。
营业行为是一种持续性、经常性、重复性的活动。
营业行为需要经过商事登记才能从
事。
民事主体偶然从事营利活动,不属于商事行为。
商事行为是一种职业性营利行为。
(3)商事行为性质上具有竞争性。
商事行为既然是职业性营利行为,就具有特定性
和专业性。
现代市场经济中的商事活动是一种竞争活动,商事活动通常在同业之间发生
竞争,因此商事行为具有竞争性,对于具有竞争性的商事行为,需要法律规制。
这是商
事行为与民事行为的重要区别。
(4)商事行为表现上具有外观性。
在频繁的商事交易中,对商事行为内容和效力的
确定,主要通过行为的外观表现来认定。
在民事行为中,意思表示真实是重要因素,并
通常要追求行为人表意的主观真实性。
在商事行为中,意思表示真实不是追求主观真
实,而是通过行为外观推定意思真实。
行为外观是指行为的可感知和可确定的外在表
现。
以此来判断行为内容和行为效力,对于防范、避免商事交易风险,具有重要意义。
比如,票据文义性规则、表见代理规则、信息披露规则等都体现了商事行为的外观性特
定。
第二章企业法
第一节重难点知识讲解:
企业法律人格企业与商事主体企业法调整的对象企业法规范性质
企业法律人格:
企业在法律上有公司企业、合伙企业和独资企业之分,不同的企业形式,其法律人格各有不同。
公司是法人企业,具有独立法律人格,其表现为公司的财产与股东的个人财产和责任完全分开,企业拥有可以独立支配的财产。
并以其所有的全部财产对企业债务承担责任。
而个人独资企业和合伙企业不具有法人资格,企业财产与个人财产不完全分离,企业的债务要由企业主或合伙人承担无限的或连带的责任。
企业与商事主体:
商法上的企业概念是在经济学、经营管理学的企业概念上形成和发展起来的。
把企业引入商法是希望弥补传统商法概念的不足:
商事个人的概念显然不同于作为团体的商业组织,而商事法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织。
按商法原理,商事主体有商事个人、商事合伙和商事法人之分。
当企业概念引入商法内部后,就会大大突出商事组织的地位。
企业中的独资企业、合伙企业属于商法中的商事个人和商事合伙,而企业中的公司企业则属于商法中的商事法人。
商事企业,无论在实际商业活动中还是在法律规制下,都处于最重要的地位。
能包含各种商事组织形式的企业实际上已经成为主要的商事主体。
企业法的调整对象:
1、企业以及企业与投资者之间的财产关系(企业资本、企业财产归属、企业营利分配、企业责任承担、企业财产转让、企业清算等关系)。
2、企业在设立、存续和终止过程中所发生的经济行政关系(国家宏观调控、市场运行、企业设立、变更、终止等方面的关系)。
3、企业内部的经营管理关系(企业生产经营、所有权与经营权分离、内部资金运转、劳动关系等)。
企业法规范性质:
企业法的具体内容既有为数众多的强制性规范,又有相当数量的任意性规范。
是以强制性规范为主,兼俱任意性规范的法律规范体系。
强制性规范多的原因在于,企业作为社会最主要的经济力量,已在社会经济生活中占有极为重要的地位,它的设立和活动,尤其是社会公众性很强的股份公司对社会经济秩序的影响较大。
因此,为保护企业出资人、债权人的合法权益,维护社会经济秩序的稳定,各国家公司法都规定了较多的强制性规范,以限制个人意志的滥用。
与此同时,为确保企业市场主体地位,优化其市场竞争力,有必要以任意性规范方式赋予企业一定程度上意思自治能力,使其更好适应市场需要,参与市场竞争。
但不管怎样,企业法是以强制性规范为主要内容的法律制度。
第二节重难点知识讲解:
独资企业中的无限责任独资企业投资人的资格投资人的持续偿还责任个人独资企业与个体工商户的区别
独资企业中的无限责任:
独资企业虽有自己的名称,并以企业的名义领取营业执照并开展经营活动,甚至以企业名义进行诉讼,但其并无独立法人资格。
企业财产与投资人的个人财产并无明显界限,实质形成了独资企业的财产与投资人财产的一体性。
那么,在债权人提出债权主张时,独资企业投资人就应当以其所有的财产承担企业债务,即承担无限责任。
独资企业投资人的资格:
独资企业投资人对本企业的经营承担责任只有对自己的行为后果有正确了解而且不会因参与该企业的经营而影响他人或社会公共利益的人才能作为独资企业的投资人,才能获得该投资人的资格。
法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
比如,不具有行为能力的人、行使某种国家管理职权的人、现役军人、个人负债较多而未能及时偿还的人以及对企业破产负有个人责任的企业负责人。
投资人的持续偿还责任:
独资企业投资人对企业债务应当承担无限责任。
独资企业解散后,企业的投资人对企业存续期间的债务,仍然应当承担偿还责任。
如果在清算时投资人未能足额清偿企业存续期间的全部债务,那么在清算结束、企业解散后,投资者仍然有义务清偿尚未清偿的债务。
但投资人的持续偿还责任有一定限期,在企业清算时未能获得清偿或则未能获得足额清偿的债权人,债权人如果5年内未向投资人提出偿债请求的,投资人的偿还责任自动消灭。
个人独资企业与个体工商户的区别:
两者经营者不同,个体工商户只能自己经营,而个人独资企业可以自己经营,也可以委托或者聘用他人经营。
两者出资人不同,个体工商户可以是一个人设立,也可以是家庭出资,而个人独资企业只能是个人出资。
两者组织形式不同,个人独资企业采用的是企业形式,个体工商户采用的不是企业形式
两者债务承担不同,个人独资企业以出资人个人财产对企业债务承担无限责任,而个体工商户的债务中,个人经营的,以个人财产承担。
家庭经营的,以家庭财产承担。
第三节重难点知识讲解:
合伙人连带责任合伙企业的财产构成合伙企业的法律地位合伙企业与第三人的关系合伙企业的清算
合伙人连带责任:
合伙人以个人所有的全部财产作为合伙企业债务的担保,当合伙企业财产不足以清偿合伙企业债务时,每个合伙人对不足的部分承担连带清偿责任,即当企业无力清偿债务时,债权人有权向任一或全体合伙人要求清偿全部债务,清偿了全部合伙企业债务的合伙人有权要求其他合伙人按合伙协议约定的比例向其予以补偿。
在合伙企业条件下,合伙人因共同的行为导致产生了共同的债务,由于连带责任,每个合伙人对于合伙企业债务在总体上负责。
合伙企业的财产构成:
合伙企业不同于一般民事合伙,它必须依法建立相对稳定和相对独立的财产制度。
从财产来源上讲,合伙企业的财产主要分为原始取得的财产和经营取得的财产。
原始取得的财产即是全体合伙人为设立合伙企业而认缴的投资额,以及在合伙企业存续期间,新加入的合伙人依合伙协议的约定向合伙企业缴纳的出资财产。
由于新加入的合伙人认缴的出资仍属于出资部分,这部分财产上设立了合伙人的权利和义务,故新入伙人出资的财产属于原始取得而非经营取得的财产。
经营取得财产专指合伙经营积累的财产。
合伙企业的法律地位:
在我国,合伙企业具有团体资格,它是一种经济组织。
在税务关系中,合伙企业是一个独立于各合伙人的纳税主体;
在民事诉讼中,合伙企业以企业的名义参与诉讼活动,享受权利并承担义务。
因此我国合伙企业因合伙协议而产生,具有相对独立的财产,以自己的名义进行经营活动并可取得财产,是市场主体中的一种类型,具有团体资格。
但由于其不能独立承担民事责任,在其财产不足以清偿企业所欠债务时,合伙人全体得承担连带之债,故依我国的法人制度的条件来看,合伙企业不具备法人资格。
所以说,从法律地位来讲,我国合伙企业具有商业团体资格。
合伙企业与第三人的关系:
合伙企业与第三人的关系包括以下内容:
1、合伙企业内部对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。
2、合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。
3、合伙人个人负有债务,其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。
4、合伙人个人财产不足清偿个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;
债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。
合伙企业的清算:
合伙企业解散后,要进行清算,并通知和公告债权人。
清算人由全体合伙人担任,未能由全体合伙人担任的,经合伙人半数同意,可以自合伙人解散后15日内指定一名或数名合伙人,或者委托第三人担任清算人。
15日内未确定清算人的合伙人或则其他厉害关系人,可以申请人民法院指定清算人。
合伙企业财产在支付清算费用后,按以下顺序清偿:
1、合伙企业所欠职工工资和劳动保险费用2、合伙企业所欠税款、3、合伙企业的债务4、返还合伙人的出资。
合伙企业解散后,原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍然承担连带责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债要求的,该责任消灭。
第三章公司法
子公司与分公司相比较的区别。
A、主体资格不同。
子公司具有独立的主体资格,享有法人的主体地位:
而分公司不具有法人资格,仅仅上(是)本公司的分支机构。
B、财产关系不同。
子公司大部分财产受到母公司的控制,但子公司仍然有属于自己独立法人财产;
而分公司的财产全部属于本公司。
C、意志关系不同。
子公司是独立的法人,其意志是独立的;
而分公司作为本公司的分支机构,其业务的执行、资金的调度完全受制于本公司。
D、财产责任不同。
分公司作为独立的法律主体,自主经营,独立核算,其一切经营后果包括财产责任完全由自己承担:
而分公司作为非独立主体,其经营成果归属于本公司,因此而产生的财产责任也由本公司承担。
公司的社团性和我国公司法所确认的国有独资公司的关系。
就国有独资公司而言,由于投资主体的单一性,它显然属于一人公司。
在我国由于历史的原因,有大量的国有企业存在,我国公司法制度必须考虑到国有企业的改制,因此在我国公司法中专门规定了国有独资公司。
承认国有独资公司并非对公司社团性的否认。
国有独资公司投资主体的特殊性。
国有独资公司是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为惟一的投资主体投资设立的公司。
除此而外的其他主体不能投资成立这类公司,多个国家授权投资的机构和授权投资部门共同设立的公司也不是国有独资公司。
即这类公司必须是单一的国家授权投资机构或者部门投资设立。
为什么公司这种企业形式有利于形成合理的产权结构。
公司通过登记取得公司法律人格,公司将从事具体的经营活动来实现公司的营业目的。
公司拥有股东投资所形成的独立法人财产,任何主体包括股东在内对于公司的法人财产都不能随意进行处理。
在公司中股东的股权与公司的法人财产权相分离,股东不能再占用公司财产和处分公司的财产,公司成为真正意义上的企业法人。
募集设立与发起设立相比较的优缺点。
优点在于可以通过发行股份的方式一方面充分吸收社会的闲散资金,在短期内筹足公司所需的巨额资本,另一方面,全部资本不需要发起人募足,可缓解发起人出资压力,有利于公司成立。
但募集设立公司的程序极为复杂,受到许多方面的制约,筹资成本较高。
公司成立与公司设立的区别。
A、性质不同:
成(设)立主要是民事行为,成立主要是行政行为。
B、法律效力不同:
设立是成立的前提条件,成立是设立所追求的结果。
C、设立与成立的行为人不同:
设立的行为人是发起人,成立的行为人是依法具有注册登记权的法定机构。
公司资本和公司资金以及公司资产的概念和比较。
公司资本:
指公司成立时由章程确定的由股东出资构成的公司的财产总额。
公司资金:
指可供公司支配的以货币形式表示出来的公司资产的价值,它主要包括公司股东的投资、公司发行的债券、向银行贷款等。
公司资产:
指公司在成立之后所拥有的可支配的全部财产。
公司资金的外延比公司资本更宽泛,公司资本只是公司资金的组成部分。
公司资金是公司资产的货币形态。
公司盈余分配的原则
答:
A、公司必须以当年发生的盈利作为分配的依据,当年无盈余的原则上不能派发股息。
B、公司盈余分配必须按照法律规定的顺序和比例进行。
C、公司盈余分配必须经股东会或者股东大会批准后由董事会执行。
股份公司与有限责任公司的区别。
A、规模大小不同。
有限责任公司的规模一般较小,而股份有限公司的规模一般比较大B、公司设立的方式不同。
有限责任公司采用准则主义方式设立而股份公司则采用核准主义方式设立。
C、公司的公开程度不同。
有限责任公司是一种相对封闭的公司,而股份公司则是一种开放性的公司D、公司的组织机构繁简不同。
有限责任公司的组织机构根据公司的情况可以灵活设置,而股份公司的组织机构则很健全,必须依法设立股东会、董事会、监事会。
股份公司的利弊。
股份公司与其他公司相比较其优点:
A、它是集中资本的一种最有利的形式。
B、有利于分散风险。
C、投资方式灵活。
D、公司管理更加科学。
但是股份公司也存在一些缺点:
A、公司的设立和运作成本高。
B、易造成少数股东对公司的操纵和控制。
C、股东的流通性太大。
D、容易产生投机行为。
需要减资的主要法定原因。
A、公司滥发股份导致公司资本过剩,使公司资本的使用效率下降,为了提高公司资本的利用效率而减少资本。
B、公司严重亏损,使留存的公积金不足以弥补公司的亏损,公司不得不减少注册资本。
C、公司经营效益欠佳,股东的资金回报率太低,为了提高股东的资金回报率,激励股东的投资热情而削减作为分配基数的股本。
D、因公司合并,为了理顺彼此间的关系而削减部分公司或全部公司的股份。
公司证券的作用。
A、公司证券有利于保障公司获得更多的资本来源。
B、公司证券有利于加速社会资本的流转。
C、公司证券有利于分散投资者的投资风险D、公司证券有利于增加和维护投资者的利益。
E、公司证券有利于社会财富得到最大限度的使用
普通股和优先股各自的特点。
普通股指具有一般公司权利义务的股票,这种股票的持有人既享有收益的分配权,有
(又)享有投票权和对公司重大事项的决策权。
而优先股比普通股享有某些优先权,比如股息可以预先确定、股息可以优先支付。
另外,在公司破产时,优先股可以优先于普通股受偿。
但优先股不享有表决权,对公司的公积金也不享有权益。
股票和公司债券的区别。
A、主体地位不同。
就发行主体而言,股票的发行主体只有股份公司,而债券的发行主体比较广泛,包括股份公司也包括有限责任公司;
就购买主体而言,股票的购买者是公司的股东,可以对公司的重大事项做出决策。
而公司债券表示的是一种债权债务关系,双方是一种合同关系,权利人不能直接参与公司的经营管理。
B、获得收(删)收益的方式和顺序不同。
股票的收益的主要方式是股息或股票交易的价差,因而收益的好坏与公司的经营业绩密切相关,而公司债券的收益的方式则是债券的利息,是事先约定的。
C、风险不同。
股票的风险要大于债券的风险。
因为股票只能转让不能退回公司,如果公司经营不善发生亏损甚至破产时,股票持有人会损失本金,而公司债券具有到期还本付息的特点,不管公司经营情况如何,必须按事先约定的利息对债权人进行支付。
D、资本性质不同。
股票是公司为了筹集自有资金而采用的方式,而发行公司债券筹集的资本属于借入资本。
E、期限不同。
股票是一种永久性投资,没有法定的还款期,而公司债券是一种有期限的借款凭证。
公司债券的发行方式中,代销和包
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