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司法真题卷四司法试题
司法真题卷四2008年司法试题
、一(共案例分析问答题小题,32共分)105.0
第1题
案情:
徐某系某市国有黄河商贸公司的经理,顾某系该公司的副经理。
2005年,黄河商贸公司进行产权制度改革,将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。
其中,徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%、30%股份。
在改制过程中,国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估,资产评估所指派周某具体参与评估。
在评估时,徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的,经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量,决定予以隐瞒,转入改制后的公司,按照股份分配给个人。
当周某发现了该100万元应付款的问题时,公司领导班子决定以辛苦费的名义,从公司的其他公款中取出1万元送给周某。
周某收下该款后,出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。
随后,国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。
在尚未办理产权过户手续时,徐某等人因被举报而案发。
徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?
为什么?
【正确答案】:
徐某与顾某构成贪污罪,而不构成私分国有资产罪。
本案不符合以单位名义集体私分的特征,而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有,符合贪污罪的特征。
第2题
徐某与顾某的犯罪数额如何计算?
为什么?
【正确答案】:
徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责,而不是只对个人所得部分负责;此外,用于行贿的1万元也应计入贪污数额。
第3题
徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?
为什么?
【正确答案】:
徐某与顾某贪污100万元属于未遂,因为公司产权尚未过户,但贪污1万元属于既遂。
第4题
给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿?
为什么?
【正确答案】:
给周某送的1万元属于个人行贿,因为不是为单位谋取不正当利益。
第5题
周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?
为什么?
【正确答案】:
周某构成提供虚假证明文件罪,不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。
第6题
周某是否构成徐某与顾某的共犯?
为什么?
【正确答案】:
周某构成徐某与顾某犯罪的共犯,属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。
第7题
案情:
张某与王某因口角发生扭打,张某将王某打成重伤。
检察院以故意伤害罪向法院提起公诉,被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。
如果一审宣判后,张某对刑事部分不服提出上诉,王某对民事部分不服提出上诉,第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误,但适用法律有错误,应当如何处理?
【正确答案】:
第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。
第8题
如果一审宣判后,检察院对本案刑事部分提起了抗诉,本案的附带民事部分没有上诉。
第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误,二审法院对民事部分应如何处理?
【正确答案】:
第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。
第9题
如果一审宣判后,本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉,王某对本案附带民事部分提起了上诉,在刑事部分已经发生法律效力的情况下,二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误,二审法院应如何处理?
【正确答案】:
第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审,并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。
第10题
如果一审宣判后,王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求,张某在二审中也对民事部分提出了反诉,二审法院应当如何处理?
【正确答案】:
第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。
第11题
如果在一审程序中,法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后,认为不符合提起附带民事诉讼的条件,法院应当如何处理?
【正确答案】:
人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的,应当裁定驳回起诉。
第12题
如果法院受理了附带民事诉讼,根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定,对一审过程中附带民事诉讼的调解,法院应当如何处理?
【正确答案】:
1)调解应当在自愿合法的基础上进行,经调解达成协议的,审判人员应当及时制作调解书,调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。
(2)调解达成协议并当庭执行完毕的,可以不制作调解书,但应记入笔录,经双方当事人审判人员书记员签名或盖章即发生法律效力。
(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的,附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。
第13题
案情:
A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议,由B公司为A公司承建一栋商品房。
合同约定,标的总额6000万元,8个月交工,任何一方违约,按合同总标的额20%支付违约金。
合同签订后,为筹集工程建设资金,A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元,乙公司为此笔贷款承担保证责任,但对保证方式未作约定。
B公司未经A公司同意,将部分施工任务交给丙建筑公司施工,该公司由张、李、王三人合伙出资组成。
施工中,工人刘某不慎掉落手中的砖头,将路过工地的行人陈某砸成重伤,花去医药费5000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。
丁某购买了1号楼101号房屋,预交了5万元房款,约定该笔款项作为定金。
但不久,A公司又与汪某签订了一份合同,将上述房屋卖给了汪某,并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。
汪某不知该房已经卖给丁某的事实。
汪某入住后,全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。
经检测,发现室内甲醛等化学指标严重超标。
但购房合同中未对化学指标作明确约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款,甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
若B公司延期交付工程半个月,A公司以此提起仲裁,要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金,你作为B公司的律师,拟提出何种请求以维护B公司的利益?
依据是什么?
【正确答案】:
请求仲裁机构减少违约金。
合同法规定,约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。
第14题
对于陈某的损失,应由谁承担责任?
如何承担责任?
为什么?
【正确答案】:
应当由丙建筑公司承担责任。
因刘某系丙公司的雇员,其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。
由于丙公司系合伙企业,故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。
第15题
对于陈某的赔偿,应当适用何种归责原则?
依据是什么?
【正确答案】:
应当适用过错推定原则。
民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。
第16题
对于乙公司的保证责任,其性质应如何认定?
理由是什么?
【正确答案】:
乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。
担保法规定对保证责任性质约定不明的,保证人承担连带责任保证。
第17题
若甲银行行使抵押权,其权利标的是什么?
甲银行如何实现自己的抵押权?
【正确答案】:
甲银行的抵押权标的为土地使用权,不包括商品房。
物权法规定建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分,但不能就商品房所得价款优先受偿。
第18题
丁某在得知房屋卖给汪某后,向法院提起诉讼,要求A公司履行合同交付房屋,其主张应否得到支持?
为什么?
【正确答案】:
不能得到支持,因为汪某已经取得商品房的所有权,不动产以登记作为物权变动的依据。
第19题
汪某现欲退还房屋,要回房款。
你作为汪某的代理人,拟提出何种请求维护汪某的利益?
依据是什么?
【正确答案】:
请求解除合同,因为A公司构成严重违约,房屋无法居住,不能实行合同目的。
第20题
如果A公司不能向B公司支付工程款,B公司可对A公司提出什么请求?
【正确答案】:
B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。
第21题
案情:
肖某是甲公司的一名职员,在2006年12月17日出差时不慎摔伤,住院治疗两个多月,花费医疗费若干。
甲公司认为,肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作,于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。
因与公司协商无果,肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉,要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
B区法院受理了此案。
之后,肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。
赵某对案件谈了几点意见,同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人,并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。
肖某的律师李某联系了承办法官刘某。
刘某在居住的小区花园,听取了李某对案件的法律观点,并表示其一定会依法审理此案。
两天后,肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况,刘某在法院的谈话室接待了肖某,并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。
本案经审理,一审判决甲公司继续履行合同,支付相关费用;肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。
二审开庭审理时,由于一名合议庭成员突发急病住院,法院安排法官周某临时代替其参加庭审。
在二审审理中,肖某提出了先予执行的申请。
2008年5月12日,二审法院对该案作出了终审判决,该判决由原合议庭成员署名。
履行期届满后,甲公司未履行判决书中确定的义务。
肖某向法院申请强制执行,而甲公司则向法院申请再审。
纠纷发生后,肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?
【正确答案】:
和解;向公司劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。
第22题
诉讼中,肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?
【正确答案】:
肖某应当对以下事实承担举证责任:
①与甲公司存在劳动合同关系;②其受伤属工伤的事实;③各项损失的事实;④未支付全额工资和奖金的事实。
甲公司应当对以下事实承担举证责任:
①解除劳动合同的事实;②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
第23题
二审中,肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?
对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?
该裁定应当由哪个法院执行?
【正确答案】:
肖某依法可以对医疗费,住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定应当由B区法院执行。
第24题
若执行中甲公司拒不履行法院判决,法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?
对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?
【正确答案】:
①法院可采取以下与金钱有关的执行措施:
查询,冻结,划拨被执行人的存款;强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。
②法院可对甲公司采取罚款的强制措施;对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。
第25题
根据案情,甲公司可以根据何种理由申请再审?
可以向何法院申请再审?
甲公司申请再审时,已经开始的执行程序如何处理?
【正确答案】:
甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;可以向某省高级法院申请再审;执行程序继续进行。
第26题
本案中,有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?
【正确答案】:
法官赵某向当事人泄露承办人信息;向当事人就法院未决案件提供法律咨询;法官赵某提出法律意见;法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。
第27题
案情:
因某市某区花园小区进行旧城改造,区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》,王某等205户被拆迁户对该通知不服,向区政府申请行政复议,要求撤销该通知。
区政府作出《行政复议告知书》,告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。
市政府作出《行政复议决定书》,认为《通知》是抽象行政行为,裁定不予受理复议申请。
王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定,向法院提起诉讼。
一审法院认为,在非复议前置前提下,当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉,
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