集体法益的刑法保护及其边界法学研究Word文档下载推荐.docx

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”与权利侵害说的初衷一样，“法益概念的关键功能在于对刑法的限制和对刑法立法者的制约”。

以法益作为先于立法者的刑法保护标准，并将其用来检验立法的实质合法性，此即所谓法益对立法的批判功能。

早期的法益理论秉承古典的人权保障理念，以个人自由为概念构建的基础。

换句话说，共同体契约精神下的自由保护是法益的“种子”，法益根植于共同体中人们内心深处对自由的追求。

日本学者指出，“法益概念，是为了防止不当扩大犯罪概念，确保一定的市民自由不受干涉而引进到刑法学当中来的，从这种历史经过来看，其从当初开始，就具有自由主义的特征”。

我国学者也认为，“在价值取向上，现代刑法偏向于对个体权利的保障，法益概念也主要围绕个体而加以构建”。

所以，法益概念的核心是自由，表征了个人自由与刑法的内在关联。

正因为法益概念的核心是自由，以法益为导向而构建的刑法就应当仅仅保护预先确定的、不依赖于国家的个人权利，例如生命、身体的完整性、荣誉等个人利益。

例如，在费尔巴哈看来，犯罪损害了个人权利，如生存权、身体不受侵害的权利、对自由和财产的权利等，即使是针对国家的犯罪，也是间接针对个人；

而当涉及那些既不属于国家也不属于某个个体的制度时，就必须将针对这些制度的行为从刑事犯罪中大手笔地排除出去。

这种基于以个人自由为核心的法益概念而构建的刑法，被认为能够最大限度地限制国家的刑罚权。

对此，我国学者也指出：

“在刑法领域，最有可能侵蚀和侵犯个人自由的力量，就是国家刑罚权。

如果国家刑罚权的启动是肆意的、任性的，那么其不仅不能发挥保障功能，相反，会对个人的自由造成重大侵害，扰乱个人生活的安宁。

”

这种将刑法的任务局限于个人自由保护的法益理论影响深远，也为今天的许多学者所坚守。

例如，哈塞默（Hassemer）就认为：

“构成合法法益基础的是单个的个人利益，而不是通过个人来实现其功能的群体的和国家的利益。

”针对交通安全与环境安全立法所创设的以风险防控为基调的法益概念，他指出：

当刑法大量以危险犯的方式，渗透并管制这些新领域时，刑法就已经放弃了法治国限制刑法效力的原始假定，而成为一种单纯的社会控制手段；

刑法保护的对象已不再是古典法益，而是使社会稳定的制度；

过度扩张刑法管制领域与管制纵深的做法，将使刑法无从遵循法治国的基本诫命，因此，应当重返“核心刑法”的原始观点，并限制刑罚的适用。

尽管学者强调以个人自由为核心构建法益概念，刑事立法却长期表现出对集体法益的“关爱”；

只是学者们集中关注的是个人法益，并试图以个人法益来限制国家的刑罚权，以致有意无意地忽略甚至贬斥、否认集体法益。

正如希尔根多夫所指出的：

“一些学者认为，除了对个人法益（如生命、人类身体发肤的保全以及自由）的保护以外，刑法在其他方面的正当性是受到质疑的。

他们倡导一个‘传统’的法治国刑法，但这也正是其受到批判之处，因为刑法从未以这样的形式存在过。

”“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。

没有一个人能够永远与世隔绝地生活，相反，所有的人均基于其生存条件的要求，需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。

在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方面，刑法具有重要的意义”。

在这些学者看来，集体法益之所以不应受到怠慢，是因为：

“国家要保护公民的权利，需要保护的是个体在特殊情况下的利益。

但同时，一般情况下群体的利益也应当保护。

笔者认为，否定集体法益的观点是偏颇的。

在马克思主义的视域里，“自由确实是人的本质”，但人的自由是在现实的社会生活中以及社会共同体中实现的。

只有在社会形成后的政治生活中，自由才成为人的有意识的活动。

在社会生活共同体中，没有人能自成一体，成为与世隔绝的孤岛，自由只能在“人与人、人与社会和人与自然的和谐中实现”。

换句话说，自由并非随心所欲的放纵，社会需要整合，自由需要在秩序中才能实现。

由此，即使推崇自由主义的学者也承认，自由和控制之间没有真正的对立，因为每一种自由都依靠一种相应的控制。

为了实现自由，人们向国家（主权者）让渡个人的权利，国家承担保护国民自由安定生活的义务，国家通过政治的权威和秩序的构建来履行这种义务。

“一个正常行使职责的司法机构，一个没有贪污和贿赂的国家机关，一个未受损的货币，一个健全的赋税体系和一个未受破坏的环境对一个个体在社会中的发展可能性具有基本的意义，也就是与个人法益概念完全不冲突。

”所以，从形式上看，刑法的每一个规定都会给该规定出现前的人的自由带来损失，但相对于带来的利益（更大的自由），这是一种必要的牺牲。

所以，刑法既保护自由，也限定自由。

个人法益限缩了国家的刑罚权，集体法益限制了个人自由的任性，看似悖论的两极，其实并非不能相容。

人们选择政府与领导人、参与立法与行政，实际上是将自由的原始意义运用于作为整体的人群，从而形成一种集体自由。

刑法对这种集体自由（秩序）的保护，“既不会降低个人的价值，也不会降低国家的价值，因为如果没有稳定的社会，无论是国家还是个人都会失去其稳定性”。

从合宪性的角度看，集体法益的刑法保护也为宪法所要求，“无论是对他人的保护还是对公众的保护，都是为宪法所允许的刑法上的法益保护目的”。

宪法第51条就明确规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

”从这个意义上说，我国刑法对集体法益的保护具有明确的宪法基础。

可见，在法益理论的发展过程中，集体法益在批判与质疑声中，确立了其与个人法益并列的独立地位。

现代刑法中集体法益的扩张及其原因

晚近以来，刑法对集体法益的保护呈现明显扩张的趋势，引起了学界的关注和讨论。

（一）现代刑法中集体法益扩张的表现

1.不断创设新的集体法益

与个人法益是被刑法发现的不同，集体法益往往是立法者创设的。

基于法益保护的刑法任务，在立法者认为出现了值得刑法保护的秩序利益的情况下，通过设立新的犯罪构成来创设新的法益。

而“设立扩张的或可被诠释的新法益，尤其是普遍法益”，是现代刑法的一个标志。

在现代社会中，随着行政权力的社会秩序管理职能不断强化，刑法中以行政不法为前提的行政犯（法定犯）不断增加，成为“导致今天刑法规模和范围呈现急剧增长的最重要因素”。

尤其是“在环境、公共健康、市场和有组织犯罪等领域，刑法的扩张亦即新型犯罪的创设，非常明显地表明犯罪化的刑事政策比去罪化的刑事政策用得更多”。

例如，在经济刑法领域，德国通过增设骗取经济补助金、贷款申请欺诈、投资欺诈以及保险活动中的欺诈行为，把每一项虚假说明都置于刑罚的威慑之下，行为的可罚性提前到了未遂乃至预备阶段。

在梯德曼（Tiedemann）看来，这些犯罪与传统犯罪所保护的法益不同，是保护国家补助活动、信贷活动、投资市场和保险活动的功能性，是针对独立的集体法益的完全独立的犯罪。

积极创设集体法益的趋势，在我国刑法的发展中同样能够得到印证。

自1997年刑法修订以来，十个刑法修正案以及全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，新增罪名60多个；

其中，破坏市场经济秩序犯罪和妨害社会管理秩序犯罪，新增罪名43个。

可以说，晚近以来我国刑法修正所体现的是，不断严密对经济犯罪和破坏社会秩序犯罪的刑事法网。

2.通过前置性、早期化的刑法干预将个人法益保护置换为集体法益保护

以保护个人生命、健康、自由与财产法益为中心的传统刑法，在认定与处罚犯罪时十分注重实害，原则上只有在侵害结果出现时，才允许刑法介入。

但是，现代刑法通过修改既有罪名的罪状或者增设新的罪名，加大对集体法益的保护力度与广度，以实现对个人法益的前置性保护。

刑事立法“明显地转向预防与安全，国家在犯罪发生之前、在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入”。

或者说，“刑事立法将特定风险领域的集体法益作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法的保护对象”。

事实上，不仅仅是危险犯的增多，现代刑法中累积犯、持有犯和义务犯的增多，也都突出了对集体法益的保护。

首先，大量设置抽象危险犯。

“刑法对超个人法益保护的强调，使得危险犯在刑法中的重要性日益提升。

”这是因为，对于涉及集体法益的犯罪，法益是否受到侵害不易作出清晰的判断。

立法对危险犯违法性的判断侧重于对行为模式的认定，当行为人实施了特定行为而呈现出具体危险或者抽象危险时，违法性就得以证成。

“危险犯作为前置化立法的代表，正日益成为重要的犯罪形式，这种犯罪类型大量地出现在涉及交通、食品、环境卫生等公害性犯罪中。

”例如，对于交通违法行为，传统刑法是在发生了个人法益受侵害的实害结果后才予以干预，但危险驾驶罪的规定则将刑法干预提前到实害结果发生之前，只要有醉驾、超速竞驶等危险驾驶行为即构成犯罪。

这不但提前了犯罪的“既遂”，也创造了一个抽象危险犯。

抽象危险犯的设置在经济刑法领域尤为突出。

经济刑法所保护的法益通常是集体法益——整体的经济秩序及其重要制度，如信用市场、资本市场、营业竞争秩序、非现金的交易制度等——本身就具有抽象性，与此相应，抽象危险的构成要素就成了“对抗经济犯罪的重要手段”。

这一结论也可以从刑法对电信网络犯罪的规制得到印证。

在这些年日益猖獗的电信网络诈骗犯罪中，犯罪分子的主要手段是向不特定对象发送诈骗信息，受骗人群分布极为分散。

如果仍然像传统诈骗罪那样，以骗取的财物数额作为定罪量刑的根据，显然不利于惩治电信网络诈骗犯罪。

为此，刑法修正案（九）设立了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪，将发布违法犯罪信息等网络犯罪的预备行为单独设置为犯罪，并将帮助行为予以正犯化，由此，前置性的网络安全秩序就成为这些犯罪的保护法益。

其次，在刑法中出现了累积犯的立法现象。

在风险社会中，原因与结果并非一一对应的确定性反映，“原因逐渐变成一种总体的行动者和境况、反应和逆反应的混合物”，这就导致传统的因果关系理论很难证明行为的因果性。

典型如环境污染行为，一次环境污染事故的结果通常是由小型污染行为累积而成，而单个小型污染行为对环境的影响几乎可以忽略不计。

但是，此种行为若被反复、大量实施，就会累积酿成污染事故。

对环境而言，其本身难以修复的特点又决定了，在发生污染事故后再予以保护，为时已晚。

累积犯就是指“自身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害的行为方式，但却可以与其他具有同种方式的行为共同作用造成损害”。

按照累积犯的原理，污染环境犯罪的成立不需要造成实然的环境污染结果，只要实施了相应的污染环境行为，就可以认定行为人成立相应的犯罪。

刑法第338条规定的污染环境罪，虽然以“严重污染环境”为构成要素，但根据“两高”2016年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条列举的18种“严重污染环境”行为，这些行为并非一定造成了实然的“严重污染环境”后果。

这一规定就被学者认为体现了累积犯的运行机理。

再次，刑法中的持有犯越来越多。

持有，是指行为人违反国家规定，占有、控制或支配某种特定物品的状态。

典型的持有型犯罪例如：

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪（刑法第120条之六），非法持有枪支、弹药罪（第128条），持有假币罪（第172条），持有伪造的发票罪（第210条之一），非法持有毒品罪（第348条）。

持有特定的物品之所以构成犯罪，不在于该行为已经造成了现实的法益侵害结果，而是该行为对社会的公共安全具有抽象危险。

3.与法定犯时代相伴相随的集体法益扩张

随着法定犯时代的来临，“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面”。

与自然犯主要致力于个人法益保护不同，法定犯侧重于对社会秩序即集体法益的维护，大都基于保护秩序的需要而设定。

法定犯所规制的行为，没有自然犯传统上所具有的悖德性，行为人只是脱离于国家为实现社会管理功能而进行的控制，因此，成立法定犯的前提是违反国家相关的行政管理法规。

法定犯的急剧增加，意味着越来越多的行政管理秩序被纳入刑法的保护范围。

德国学者据此指出：

“立法者特别模糊且大范围地拟定这些整体法益（国民健康保护、政府补助保护等等）……法益保护在现代刑法中遂成为了制度保护。

而且，法定犯通常所具有的空白罪状和兜底性规定，使立法设定的规范仅仅是犯罪成立的框架，其具体内容需要刑法之外的行政法规来充实，这就使传统刑法所倡导的封闭的犯罪构成具有了一定程度的开放性和不确定性。

由此，法定犯“实质上是由于其触犯了一定的（行政）实体法规而受到刑事处罚，那么只依靠正式法是不可能完整确定可罚行为范围的，必须通过对正式法和（行政）实体法的‘共同解读’，才能确定完整的构成要件范围”。

对于集体法益的保护而言，这种立法模式具有一定的合理性。

现代社会管理的高度复杂性，导致立法者不可能在所有领域都能及时制定细致、准确的规范，利用行政机关规范设定的便捷性和专业性，通过空白罪状将保护集体法益的要求注入刑法规范，这在一定意义上提升了刑法的规制效率。

（二）现代刑法中集体法益扩张之原因

1.社会发展背景

集体法益的扩张具有时代背景。

晚近以来，工业化及科技的突破性发展，给人类社会带来了巨大进步，也累积了难以预测的风险。

或者说，“由于社会发展趋向复杂，人的生活往往依赖许多社会制度，如果不改变刑法原有的成罪机制，纯粹把刑法局限于实害范围，则所有的社会成员只能信赖自己，这种结果不可能维持有意义的社会生活”。

特别是随着互联网的迅速发展，在信息社会、网络社会的环境下，个人可以超越时空限制参与社会活动，“以自由创造信息、自由获取信息、自由认知信息、自由表达信息为基本内容的‘信息自由’”拓展了自由的空间，“给人们打开了一个自由、全面发展的可能性空间”。

与此同时，信息社会、网络社会也带来了社会生活的复杂性和不确定性，形成了难以驾驭的新的社会风险，社会秩序、个人自由的保护面临空前挑战。

简言之，现代信息社会、网络社会、风险社会的相伴而来，改变了人们的生活和发展方式，也带来了新的社会矛盾和难题，引发了新的安全风险。

在无处不在的风险面前，秩序和安全的价值被强调，人类比任何时候都需要团结协作，依赖集体的力量来实现对权利的保护。

这使得传统的以个人法益保护为核心的刑法体系受到了挑战，国家在刑事政策层面加大了国家力量对风险的控制，这种集体行动性的风险控制任务也分配给了刑法。

“一方面，刑法要去应对传统的暴力犯罪，比如谋杀犯罪，刑法同时也要应对其他领域的具有高度风险的犯罪，如经济领域的犯罪，有组织犯罪、恐怖主义犯罪就属于这种新型的犯罪。

”由此，更多的风险预防、以应对风险为目的的集体法益保护，就成为刑法所追求的目标、所保护的对象。

2.传统刑法边界的延伸

在风险社会中，对风险的恐惧导致刑法对不法行为的容忍度逐渐降低，这促使“刑法更加侧重于解决预防与安全问题，以及由此引发的对实行犯罪和怀疑犯罪之前场行为进行干预”。

不少学者肯定晚近以来刑事立法重视维护秩序的价值取向。

在考夫曼（ArthurKaufmann）看来，秩序刑法、经济刑法、食品刑法在形式上不具有伦理色彩，但实际上也是为了保护人的生命与健康。

也就是说，个人法益与集体法益都以人的利益、人的自由为依归，因此，个人法益与集体法益具有相通性，集体法益的保护是对传统刑法个人法益保护的一种延伸。

我国学者也认为，“这种将秩序价值置于更重要地位的刑法立法，既是刑法本性的要求，又是国家立法机关对社会现实情况充分考虑而作出的慎重、必要选择。

笔者以为，相对于个人权利保障，秩序价值是否应被置于更重要的地位，固然值得进一步思考，但在行政法、民法与刑法保护同一法益的场合，对侵害行为是动用刑法还是采取其他法律规制手段，终究取决于刑事政策的选择。

现代社会的刑事政策更青睐犯罪风险防控，刑事可罚性的关口前移，即“刑法在趋势上比较不再是对公民自由利益最重大侵害之反应，反倒是在趋势上成为内政的附加工具。

在趋势上其腾出了自己在法领域总体中的位置，并且使自己更靠近了民事法或行政法的功能。

”这形象地反映了传统刑法边界在现代社会不断延伸的现实。

3.社会治理方式的发展

传统刑法建立在报应主义的基础上，突出对个人法益和个人自由的保护，侵害公民个人生命与健康的犯罪是刑法规制的重点，这些犯罪也被赋予了强烈的伦理色彩。

但随着社会的发展，自由主义将抽象的行为自由作为最高价值、作为自由保障工具的理想，可能不再符合21世纪的价值预设。

“我们正从自我决断、个人主义、自由主义以及自我实现的理想转向越来越强调建立在人际间的愿望、期待、需求以及敏感性基础上的社会性、同情心以及宽容心——其影响方式体现为人们所表达的意见与愿望。

”这种转向需要人与人之间更多的合作，会促进社会治理体系的转变，也促成了法治国向社会国的发展。

“为了更佳地保障与促成个人自我实现，国家肩负起领航（或社会形塑）、给付、安全与平衡社会差距的任务，以因应当代条件，有效确保合乎人性尊严的自由与生活。

由此，建立在自由主义基础上的传统刑法的约束机制受到冲击。

“在我们所走向的世界中，具有决定性影响的向导可能是和谐，而不是自由。

与个人主义的视角相对，通过大量刑法评价的行为规则所追求的繁荣有序的经济与内部、外部均健康运行的社会，是刑法所要确保的免受干扰的安稳的和谐。

”这种泛刑法化的主张多多少少也得到了公众的认同，因为“人们在难以理解的失序世界中处在感觉受到威胁和混乱的气氛下，当限制自由时，承诺（或至少有希望）恢复已经失去的所希望的个体之人身安全，很多人也愿意放弃自身的部分行为自由”。

由此促成了现代机能主义的刑事政策，刑法不再只是用来协调和保障主观权利形式的自由，而是成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具。

我国现阶段也面临着社会治理模式的创新。

在中国特色社会主义新时代，我国社会的主要矛盾已经转变为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，国家应“更好推动人的全面发展、社会全面进步”。

要完成这一任务，意味着国家应适度加大对社会生活的介入。

正如学者所指出，“人们对美好生活的向往，个人对自身权益的更加看重，都推动着法益在数量、范围和细致程度上不断地延伸变化，推动着刑法的底线朝着有利于保障社会进步的法益设定方向发展”。

尽管刑法不是社会现代化的推动者，但刑法作为社会治理手段的一个有机组成部分，需要面对“人的全面发展、社会全面进步”进程中的各种挑战，创设新的集体法益是刑法回应挑战的一种积极选择。

个人法益与集体法益的紧张关系

集体法益扩张的必要性并不能排除对集体法益扩张的警惕性思考。

个人法益是人的本来的利益，刑法只是发现而已，更多是一种自然本能的选择，是对人的自由和自我保护的一种肯定。

而集体法益多是人为的，是人的理性选择与设计，是通过外在力量对人的自由所进行的控制。

何种群体性利益应受刑法保护，终究是立法者的一种价值选择。

立法者固然有权选择将某种秩序上升为刑法保护的集体法益，但这种秩序可能是某种模棱两可的利益，或者仅仅是特定群体而非社会全体成员的利益，而现实中也确实存在“不重大的、不真正的、不明确的、不符合比例原则的集体法益”，这必然对人的自由形成潜在威胁。

（一）个人法益与集体法益的此消彼长

就其内容而言，虽然都是法益，但个人法益关注个人自由的保护，集体法益则侧重社会秩序的维护。

将集体法益归之于制度、秩序等利益的保护，与保护人的自由的法益概念的初衷有矛盾。

首先，“就历史的角度来看，法益概念导入刑法学，原本是为了防止犯罪概念的不当扩张，拦堵非个人概念的宗教教义写进刑法典，并透过国家权力确保个人自由，维护个人权利，具有自由主义的色彩。

”而集体法益以限制个人自由来维护秩序，集体法益的扩张必然伴随着更多对自由的限制，自然会遭遇正当性质疑。

其次，刑法的制度性安排不可能完全否定人们对自由的追求。

正如贝卡里亚所指出的，刑罚是人们被迫割让自己的一部分自由而结晶形成的，每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。

最后，集体法益是保护个人法益的必要前置。

换句话说，对法益保护目的而言，保护集体法益是社会的一种必不可少的建构。

个人为了获得自由，必须舍弃一定的自由以形成社会秩序，个人自由需要在社会秩序中实现。

但是，集体法益一旦进入刑法的保护范围，则“每一个禁忌、每一个规定，都给法律出现前的自由带来了损失”。

诚如我国学者所指出，“集体法益的刑法保护关系着现代刑法的未来走向：

如果完全否认刑法对集体法益的保护，会导致刑法无力应对现代社会的风险；

如果无限制地承认刑法对集体法益的保护，会使得刑法演变为防范未来风险的工具，法的人权保障机能被忽略，法的安全性被消解。

（二）个人法益的具体性和集体法益的抽象性之间的冲突

法益本身具有抽象性的特点，但相对于犯罪客体、社会危害性等犯罪概念的实质表述，法益侵害尤其是对个人法益的侵害又具有相对具体的优势。

按照法益论者的最初主张，“刑法仅限于保护预先确定的‘财’的核心部分——例如生命、身体完整性、名誉或者司法（的正常运作）——免受特定的侵害，并且惟其如此才能得以正当化”。

因此，法益的内涵应当是具体的，近似于物质性的，所以罗克辛强调，过于抽象的法益不能成为刑法的保护对象。

集体法益尽管是为了个人法益而存在，但与个人法益相比，集体法益是否受到侵害存在着判断上的困难。

例如，对环境犯罪行为的处罚，“对于许多活在今天的人而言，环境保护是无关紧要的，但对整个社会的持续发展来说显然并不是这样。

”所以，集体法益具有“抽象精神化”“空洞化”的一面。

人们开始质疑，法益概念失去了传统的实质内容后，是否还具有对实定法的批判功能。

也正因为集体法益的抽象性，导致了“刑法扩大化和灵活化的实现”，引起了一些学者对法益概念本身科学性的质疑。

我国就有学者指出：

“法益概念因为包含了抽象化和模糊化的集体法益而稀释其自身的客观性和明确性，其是否仍然能够发挥罪与非罪界分的立法作用开始变得令人怀疑。

”易言之，集体法益常常是为了证明刑罚威吓之正当性，“已不再为除罪的工作”。

在这一意义上可以说，集体法益给法益概念本身带来了危机。

（三）个人法益的稳定性和集体法益的流变性之间的矛盾