过失犯罪的基础理论问题探讨以注意能力和注意义务为中心Word格式.docx
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但是,目前也有学者认为,区分过失和故意,无须究明行为人对发生的危害结果的意志态度问题,仅从认识因素上就足以将过失和故意区分开来了。
故意是行为人对事实的存在或发生有认识,而过失是行为人对事实的存在或发生无认识[②].
我们认为,从理论上看,该观点当然在一定程度上可以说明过失和故意应受责难的根据,也可能将过失和故意区分开来,但从充分说明过失和故意的区别和应受责难的程度上看,仅从认识程度上考虑恐怕还不够彻底。
因为,向来考察一个人实施某种行为的根据须从人的知、情、意方面来说明。
就行为人实施了造成危害结果的行为而言,明知该行为会造成危害结果还要实施,就表明行为人具有希望或放任该结果发生的意志;
虽然应认识该行为可能发生危害结果但未认识,仍实施了该行为,就表明行为人假如认识到自己的行为可能发生危害结果的话,就不会实施该行为,因而行为人对危害结果的发生是根本不希望、排斥的态度(当然,过失中的意志态度并不在于说明过失应受责难的根据,而在于说明何以过失应较故意受更轻的责难)。
只有从认识因素和意志因素两方面才足以说明过失和故意应受责难的根据和程度。
因此,从这个意义上,我们主张在心理层面上,区分过失和故意时应同时考虑认识因素和意志因素,并认为过失在认识特征上表现为不注意[③],在意志特征上表现为不希望、排斥危害结果发生的意志态度,只是该意志须借助于不注意来把握;
故意在认识特征上表现为有认识,在意志特征上表现为希望或放任危害结果的发生。
其次,要在心理层面完整地揭示过失的含义,还必须对过失和无罪过心理的区别进行分析。
两者都是对行为造成的危害结果不注意,都是根本不希望危害结果的发生。
但是,后者中的行为人是根本不具有注意的能力,因此,无论从伦理、道义还是法律上都不能责难行为人。
而前者中行为人则具有注意的能力而竟然不注意,因此,要对其进行责难,就具有了伦理和道义上的合理根据。
这样,对过失的心理层面上的含义,就可以说明为是一种虽非希望或放任危害结果的发生,但具有注意能力而不注意的心理态度。
只是,要对行为人的过失心理进行法律上的责难,还必须具有法律上的根据,即行为人可期待地[④]违反了注意的义务。
因此,犯罪过失的概念可以界定为“虽非故意,但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意的心理态度”。
相应地,过失犯罪的概念就可表述为“虽非故意,但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意,致使自己的行为造成刑法规定的危害结果而构成的犯罪。
”
二、过失犯罪的构成
认定犯罪必须要有一定的规格或者标准。
就中国刑法认定犯罪构成的规格而言,尽管目前有一些学者认为应当修改或者完善,但通说认为目前中国犯罪构成的四要件说大体上是科学的,是适合司法实践中正确认定犯罪的需要的。
我们也持这种见解。
因此,我们认为,构成过失犯罪应同时具备以下四个要件:
第一,犯罪主体要件,即已满16周岁并具有刑事责任能力的自然人,在少数过失犯罪中,单位也可以成为其主体。
第二,犯罪主观方面要件,即行为人对自己行为造成的危害结果是出于过失的心理。
第三,犯罪客观方面要件,即行为人实施了违背刑事义务的行为,并造成了刑法所禁止发生的危害结果。
第四,犯罪客体要件,即过失行为因造成了某种严重的危害结果而侵犯了刑法所保护的某种社会关系。
对于过失犯罪的主体要件和客体要件,在过失犯罪理论中并没有予以特别研讨的必要,因此,下面仅对过失犯罪的主观要件和客观要件略作探讨。
(一)过失犯罪的主观要件
过失犯罪的主观要件,当然是指行为人对自己行为造成的危害结果的心理态度。
通常把人对事物的心理态度从认识和意志两个方面来把握。
就过失而言,其在认识层面上,表现为行为人对自己行为造成的危害结果在行为时不注意;
在意志层面上,由于行为人对自己行为造成之危害结果的不注意,因此好象也谈不到意志态度的问题,但从与故意的意志态度相区分的角度上看,就能够得出在过失犯罪中行为人于行为时对自己行为造成的危害结果是根本不希望发生的结论。
只是这种意志态度,仅仅能够说明何以过失犯罪行为人应受到比故意犯罪行为人轻得多的惩罚,并不能够说明过失犯罪行为人应受惩罚的根据。
因此,为了能够说明过失犯罪人应受惩罚的合理根据,就必须也只能关注其对自己行为造成的危害结果的不注意。
对行为人没有注意到自己的行为可能发生危害结果的情况,追究其原因,无外乎两种:
一是行为人没有注意能力。
因此,无论从道德上还是法律上,都不能将发生的危害结果归责于行为人。
二是行为人本来是具有注意能力的,只是没有充分发挥自己的注意能力。
因此,一般来说,由于行为人没有充分发挥自己的注意能力(或者预见能力,或者避免能力),致使发生了危害结果,就值得责难了。
但这只能说对行为人的责难具有了事实的、伦理或道义上的根据,还不能肯定就必须对行为人进行责难。
要对实施某种危害社会行为的人进行责难,还必须肯定行为人本来担负着法律要求的注意义务。
如果法律并未要求行为人必须履行某种注意义务,那么行为人没有充分发挥自己本来具有的注意能力时,就不能让行为人受到法律的责难。
这样看来,一般情况下,只要肯定行为人负有某种注意义务,本来具有履行义务的注意能力而由于没有充分发挥自己的注意能力,就可以将其行为造成的危害结果归责于行为人。
不过,应当注意的是,目前在不少国家,都主张用期待可能性来解决罪过的构成问题。
因为,虽然行为人对发生的危害结果具有故意和过失,但是如果行为人在行为时存在着一些因素,致使在客观上法律不能期待行为人不实施违法的行为时,也阻却故意或过失。
中国虽然在立法上没有明确规定期待可能性问题,理论上在以前也很少探讨,但目前已有学者主张中国应参考、借鉴期待可能性理论来解决诸如故意和过失等问题。
我们认为,尽管目前在中国刑法上对期待可能性问题没有涉及,但在现实中也客观上存在着运用期待可能性理论来解决的问题,如有些防卫人在惊恐、紧张状态之下实施反击行为,造成了过当的结果的情况即是,如果坚持通行的具有注意能力的人违反了注意义务即构成过失的观点,防卫人就可能要承担防卫过当的刑事责任,这样显然对防卫人过于苛刻。
因此,我们也主张,在过失的构成中,容进期待可能性的要素。
这样,就应当将过失作为“本来具有注意能力和注意义务的人可期待地违反了注意义务”来把握。
1499,806
(二)过失犯罪的客观要件
将过失犯罪的客观要件理解为行为人违反刑事义务,实施了某种行为,造成刑法禁止发生的危害结果,应当说是理论上的通行见解。
这样,实施了违反刑事义务的行为、发生了危害结果、行为与危害结果间存在因果关系,就是过失犯罪客观要件中的构成要素。
对于后两者,可与以发生某种危害结果为构成要件的故意犯罪作同样的把握。
因此,这里值得研究的是违反刑事义务的行为特性。
有三个问题需要明确:
第一,从过失行为的客观性上看,行为人违反的刑事义务,无外乎是法律要求其履行的作为义务和不作为义务。
那么,该义务和注意义务之间是什么样的关系?
从严格维持过失犯罪理论上的构成要件来说,作为义务和不作为义务是法律要求于行为人在客观上必须保持某种不作为或实施某种作为的义务,注意义务是法律要求行为人在主观上必须注意自己的行为是否可能造成危害结果的义务。
因此,两者是不同的概念。
但即使如此,两者也不是毫无关系的,而是应该也能够统一于防止危害结果发生的义务之中。
即两者分别从客观行为方式和主观心理态度上来说明行为人担负的防止危害结果发生的义务。
因此,我们主张,从方便实务中过失犯罪认定的程序上讲,应当将注意义务作涵盖作为义务和不作为义务的义务来把握,即注意义务包括行为人主观上认识危害结果发生的义务、基于对危害结果发生的认识而考虑究竟采取何种措施(作为或不作为)才能够有效防止危害结果发生的义务、和基于该种考虑而在客观上采取措施(作为和不作为)防止危害结果发生的义务。
第二,过失行为是否必须是具有某种危险性的行为?
从危害结果已经发生的角度看,过失行为当然应当是具有某种发生危害结果危险性的行为。
但就行为本身而言,有时候对某种行为是否具有发生危害结果的危险性并非能够很容易地判定,尚须结合行为实施当时的时间、地点、天气等诸多因素进行衡量。
但也可以说这些因素同时也是判定行为人是否具有注意能力和注意义务的要素,因此,在实务中,并没有特别判定行为是否具有危险性的必要。
第三,过失犯罪的实行行为的认定。
过失犯罪的实行行为当然是指造成危害结果发生的行为,通常并不难认定。
但在下面两种情况的过失犯罪中,其实行行为具有不同的特点,因而应当注意:
一是行为人具备从事某种危险性行为的资格或能力而从事该种危险行为,如拿到汽车驾驶执照的人从事驾驶汽车这种带有危险性的行为即是。
行为人对其行为造成的危害结果具有过失仅限于行为人违反了应当谨慎从事危险性行为的义务,如汽车驾驶员应当遵守交通运输管理的法规或习惯、常理而安全行车的义务。
因此,该种情况中过失犯罪的实行行为就是违反了有关安全从事危险行为的义务的行为。
二是行为人本来不具备某种资格或特殊技能,而竟然从事了需要具备该种资格或特殊技能才可从事的带有危险性的行为,并由此造成了危害结果。
对此,学者们通常认为应对行为人以过失犯罪处罚[⑤].在该种情况中,过失犯罪的实行行为并不是行为人违反了安全从事危险行为的义务的行为,而是违反了法律、法规等禁止不具有特定资格或技能而从事需要该种资格或技能才可从事某种危险行为的义务的行为。
如不具有驾驶员资格的人竟然从事了驾驶汽车的行为即是。
三、注意能力的概念与判定标准
(一)注意能力的概念
什么是注意能力?
中国有学者认为,注意能力是指个体对特定客体引起、保持和集中注意的一种个体能力,它是在个体生理素质的基础上通过后天环境和实践活动的熏陶和锻炼而形成的[⑥].但是,这种仅限于心理学意义上的表述尽管对研究注意能力问题有一定的意义,但过于抽象,缺乏对注意能力内在涵义的揭示,无法对犯罪过失行为人的主观心理内容作出明确的说明,因此仅为个别学者的观点。
目前在中国刑法理论界,学者们界定注意能力时,往往侧重于揭示其内在涵义,但存在着不同的见解:
一种观点认为,注意能力就是认识能力[⑦].甚至有学者认为注意能力、认识能力、注意可能性和认识可能性本质上具有同一性,只是称谓不同而已[⑧].持这种观点的学者论述到,无论是疏忽大意的过失犯罪还是过于自信的过失犯罪,都离不开注意能力。
在疏忽大意的过失犯罪中,行为人具有注意能力但根本没有发挥这种注意能力,以至于对危害结果没有预见。
在过于自信的过失犯罪中,行为人已经预见到危害结果可能发生,似乎与注意能力无关,但实际上行为人并没有确切地认识到危害结果发生的内在机制,以至于轻率地作出危害结果不会发生的错误判断,这里存在一个注意能力没有正确、充分地得以发挥的问题[⑨].从以上论述可以看到,持这种观点的学者是完全在主观范畴内来理解注意能力的内涵的。
另一种观点认为,注意能力不同于认识能力,二者之间不能划等号。
刑法学上“注意”一词的涵义,不仅包括内部的注意,即心理活动指向和集中于一定对象,而且包括外部的注意,即在内部的注意的基础上为一定行动,以避免刑法所禁止的危害结果发生。
因此,刑法学上注意能力的概念,其内涵不仅应包括内部的注意能力,即认识、预见危害社会结果可能发生的能力,而且还应包括外部的注意能力,即在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施,以避免结果发生的能力。
刑法学上的注意能力,就是这种认识能力和避免能力的统一[⑩].持这种观点的学者实际上对注意能力内涵的理解已超出了它应存在的主观范畴的范围。
对于第一种观点,如果从把注意能力纯粹当作犯罪主观方面的内容来看待的话,这种观点界定注意能力的思路是完全无可指责的。
但是有学者认为这种界定有些失之过窄,而且这种观点把认识能力与注意能力等而为一同时贯彻到疏忽大意过失和过于自信过失中,没有区分出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异,因而不够妥当[11].我们认为,从单纯能够成立犯罪过失的角度来看,对于疏忽大意过失行为人而言,只要其具有对其行为可能发生危害结果的认识能力就已足矣;
而对于过于自信过失行为人而言,虽然其曾经认识到自己的行为可能发生危害结果,但仍然存在着这样一种情况,即他没有充分发挥本来具有的能够认识到其赖以轻信的防止危害结果发生的有利条件实际上并不足以防止危害结果发生的能力,进而行为人实际上还存在着这样的能力,即能够认识到究竟采取怎样的措施才能防止危害结果发生的能力。
这也是成立过于自信过失对认识能力的要求。
对于这种认识能力,第一种观点并没有明确地揭示出来,因此前述学者指责其界定的注意能力失之过窄,并非没有道理。
但对于这种观点把认识能力与注意能力等而为一同时贯彻到疏忽大意过失和过于自信过失中,没有区分出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异的批评,我们认为并不见得妥当。
因为第一种观点虽然没有完全揭示出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异,但不能说其根本没有揭示这种差异,这一点从前面对观点的介绍就可以看得出来。
再者,如果把注意能力纯粹当作主观上的范畴看待的话,这种能力实际上就是行为人对自己的行为可能发生危害结果的认识,以及基于这种认识进而对究竟采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的认识之能力,在此一点上,将注意能力等同于认识能力是完全可以的。
对于第二种观点,其界定的注意能力实际上已超出了犯罪主观方面的范围,该观点主张注意能力不仅是主观上认识、预见危害结果发生的能力,而且也是行为人在客观上所具有的在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施,以避免危害结果发生的能力。
如果把注意能力纯粹当作犯罪主观方面的范畴,从表面上来看,这种观点当然存在着将注意能力的范围界定得过宽的不妥,但是全面地衡量这种观点,至少可以说其虽未明确但却实际上已经不再象第一种观点那样仅仅局限于认识、预见危害结果可能发生的能力上,而是进而把行为人具有的认识究竟采取怎样的措施方能避免危害结果发生的能力也一并涵括于注意能力之中。
自此方面而言,我们认为,该种观点自有其合理之处。
现在存在的问题,是将注意能力完全当作主观的范畴来看待,还是象第二种观点一样将其作超出主观方面范围的范畴来看待?
如果是前者,当然就能够符合从主观方面探讨犯罪过失构成的目的,这同时也是绝大多数学者的见解;
但是要认定行为人的行为是否构成过失犯罪,在客观上毕竟还存在着必须解决行为人实际上是否具有避免危害结果发生的能力的问题,仅仅为了犯罪主观方面和客观方面区分的严格性,就把同属于行为人自身所具有的紧密相连的两种能力硬生生地分开,这样做合适吗?
这样做有利于过失犯罪的认定吗?
有没有把问题复杂化而不利于实践操作的倾向?
如果是后者,当然存在着一种注意能力是主观特征,另一种注意能力却具有行为特征的不够妥当的问题[12],但是它却使两种本来就具有不可分割关系的注意能力得以妥当的配合,便利司法实践中对过失犯罪的认定(对于这一问题,由于涉及到是否也要把注意义务视为主观的范畴的辨析,故留待后面探讨。
)。
总之,两者各有所长,各有其短。
但从研究注意能力的终极目的考虑,我们认为,不妨取后者而舍前者,即应将注意能力表述为:
行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害结果的能力,认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施,以避免危害结果发生的能力。
(二)注意能力的判定标准
在德国、日本和中国台湾刑法理论和司法实务中,判定注意能力的标准,是完全采用主观说的标准的[13].中国大陆刑法理论在判断行为人有无注意能力的标准上,则存在着一定的分歧。
从目前的状况看,在如何判断注意能力的问题上,主要有三种不同的观点:
第一种观点是客观说。
认为判断行为人能不能预见,应以一般人的一般水平来衡量。
一般人在当时的情况下能预见这个行为会造成什么后果,行为人也就应当预见,如果一般人在当时不能预见,被告也就不应预见。
至于一般人的水平,则由审判人员依自己的社会经验来判断。
该说在中国大陆目前仍有个别学者主张,但对一般意义上的客观说已经作了一定程度的修正。
主张该说的学者认为,应当对客观说具体表述为:
特定一类人在这种场合下能够预见,行为人属于这种特定人员,因此应当预见。
并认为客观标准的类型划分主要是依据职业,如汽车司机类,危险品保管类等,没有工作属类的则根据其年龄状况、文化知识水平、社会角色、生活经验等因素予以划定,如家庭妇女类、待业青年类等[14].
第二种观点是主观说。
认为判断能否预见,要坚持主客观相统一的原则,既要考虑到行为人的年龄、知识、智力发育、工作经验以及所担负的职务、技术熟练程度等因素,又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件,将这两方面的情况综合地加以考虑,进行科学分析,作出符合行为人实际情况的判断[15].
第三种观点是折衷说。
认为原则上可以采取主观说,因为,能不能预见,属于人的认识因素,而各个人的认识是不能脱离开各个人的具体情况的,所以不能提出过高的他无能力达到的标准来要求他,这样做比较切合实际。
但又认为,强调主观标准,并不是否定客观标准,在司法实践中,还要适当考虑客观标准。
因此,这种观点实际上说,在判断行为人能否预见危害结果的发生时,应以主观标准为主,结合考虑客观标准[16].
我们认为,自近代以来,刑法一直倡导的是罪责自负、主客观相一致兼顾保障人权和保护社会的理念。
而客观说的主张则与此格格不入。
它以社会一般人的注意能力来取代行为人个人的注意能力,其造成的结果:
一是行为人刚好具有一般人的注意能力。
在此情况下,无论是肯定还是否定其过失责任,与上述理念都是一致的。
二是行为人本不具有一般人所具有的注意能力却被推定具有了一般人所具有的注意能力,而被以过失追究了刑事责任,显然与主客观相一致的理念相背离,是一种客观归罪,而且也使刑法失去了保障人权的机能;
三是行为人本来具有一般人所不具有的注意能力却被推定为象一般人一样不具有注意能力,而逃脱了刑事责任的追究,放纵了犯罪,也使刑法失去了保护社会的机能。
因此,客观说应当被彻底否定。
而主观说则刚好克服了客观说的不足,与刑法的上述理念完全吻合,因此,应当得到坚持。
只是,主观说毕竟关注的是行为人个人的情况,判断的标准不具有类型性,在司法实务中单纯实行主观说来判定行为人是否具有注意能力,得出的结论恐怕还不够可靠。
而折衷说坚持以主观说为根基,同时将以客观说得出的结论与以主观说得出的结论进行相互的反复比较、印证,就为主观说得出的结论的正确性提供了保障。
因此可以说,折衷说完全克服了客观说和主观说的不足,而兼具了两者的长处,应当是判定行为人是否具有注意能力的正确见解。
为了彻底理清判定注意能力的标准问题,还应当说明一个问题,即判定业务注意能力和普通注意能力的标准是否应有所不同?
虽然业务上的过失犯罪违反的多是明文规定的注意义务,但也有违反业务活动中的习惯或常理上所要求的注意义务情况的存在。
因此,对上述问题可分为以下两种情况来说明:
第一,对于违反明文规定的业务上的注意义务的情况,要认定行为人的行为构成过失犯罪,通常只要证明行为人主观上明知或应知事实上有明文规定的注意义务存在,就可以判定行为人具有业务上的注意能力。
这种推定机能是很强的。
但不能因为业务上的注意义务是一种客观的存在及容易认定,对判定业务上的注意能力具有很强的推定机能,就认为判定业务上注意能力的的标准是客观标准。
事实上,从坚持刑法的罪责自负、主客观相一致兼顾保障人权和保护社会机能的理念考虑,仍然应该坚持在判定业务的注意能力上采用折衷说的标准,只不过,在这里不需要撇开业务上的注意义务而专门对行为人的注意能力进行判定而已。
第二,对于违反业务习惯或常理上所要求的注意义务的情况,由于是否有该种注意义务的存在,本身还需要通过对行为人是否具有注意能力的考察来确定[17](当然,如果认定行为人不具有注意能力,就可排除其构成过失的可能,因此,不需要再判断其是否具有注意义务。
),因此,无法直接通过行为人对该种义务存在情况的认知来判定行为人的注意能力。
这样,此种情况下,解决行为人是否具有过失的关键,就是判定其是否具有注意能力,而对行为人注意能力的判定,仍然是折衷说的标准。
总之,我们认为,判定业务注意能力的标准和判定普通注意能力的标准,应是同一标准。
四、注意义务的概念、内容与判定标准
(一)注意义务的概念
对于注意义务的概念,在外国及中国台湾地区的刑法理论中几乎没有专门的探讨,学者们往往关注于注意义务的内容。
但在中国大陆刑法理论界,有少数学者对注意义务的概念有所涉及。
大体上有两种不同的表述:
一种表述将注意义务界定为“行为人作为时应当注意有无侵害某种法益,不作为时应当注意有无违
反某种特定的法律义务的责任。
”[18]
另一种表述将注意义务界定为“法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎小心,以避免危害社会结果发生的责任”[19]
从表面上看,第一种表述似乎仅将注意义务限定于预见危害结果发生的义务,而第二种表述却将预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务均包括在注意义务之内,似乎是对于注意义务的内容持不同见解的两种表述。
但是,作第一种表述的学者实际上却并没有将注意义务限定于预见危害结果发生的义务上的意思。
学者在随后的论述中写到:
“在刑法理论上,一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。
……。
在疏忽大意过失犯罪的情况下,行为人违反的是结果预见义务;
而在过于自信的过失犯罪的情况下,行为人违反的则是结果回避义务。
”[20]
这表明该学者也是赞同把结果预见义务和结果避免义务包括在注意义务的内容中的。
因此上述两种表述只是学者分析问题的角度不同,并不表明在注意义务的内容上存在着什么分歧。
那么,这种将注意义务的内容包括预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务在内的概念是否科学呢?
我们认为,虽然曾经甚至目前中外刑法理论界对于注意义务的内容问题存在着较大的分歧,但将注意义务的内容概括为预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务是通行的见解,而且也是科学的,我们也赞同这种见解,因而我们认为上述学者界定的注意义务的概念是科学的,但是从明确性上考虑,我们主张第二种表述。
(二)注意义务的内
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