关于强制性标准法律问题的思考Word格式.docx

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目前，国际上已经基本认可，我国的技术法规就是强制性标准，或者说强制性标准就是技术法规。

二、“强制性标准作为技术法规”带来的问题

由于强制性标准是按照标准的制、修订程序而不是立法程序制订的，编写格式及内容表现形式也是完全按照自愿性标准的模式而不是法规、规章的模式操作的，强制性标准作为技术法规处理和对待不可避免地引发了一些理论问题，实践中也造成了一些消极影响。

（一）强制性标准作为技术法规引起的理论问题

从法学的角度看，把强制性标准作为技术法规，至少存在以下问题：

第一，依据宪法和立法法，我国目前具有“法”的性质的法律形式主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章、地方政府规章等。

将强制性标准作为法的一种形式渊源，在国内法上缺乏依据。

第二，根据现代法治原理，法无明文规定即为权利，只有法才可以对公民设定强制性义务。

“强制性标准从形式渊源上来讲，并不具有法的性质，但从实质上又给公民设定了强制性的法律义务。

这就使得强制性标准面临一个尴尬的局面，不具有法的性质的文件给公民法人和其他组织设定了法的义务，成为法外之法。

”[2]

第三，强制性标准的强制性的效力来源不明确。

依据现代行政法治原理，强制性的效力来源于法律或者法律的授权（或者说是委任立法、行政立法）。

而且，宪法、立法法、行政法规制定程序条例与规章制定程序条例对于法律与行政法的程序均作了明确的规定，防止行政立法权的滥用，强化了行政法规与规章的法律效力。

但制定强制性标准的标准化部门、卫生部门、农业部门、环境保护部门、工程建设等部门制定标准的权力来源并不属于授权立法，因为授权立法要求有明确的授权目的、范围，不得进行模糊与笼统的授权。

而且，行政法规和规章一般都强调程序的民主性、透明性与公开性，强制性标准的制定程序也不具有行政法规或者规章的严格程序。

简而言之，强制性标准的效力来源不符合现代法治原理，而且其制定也缺乏严格的程序控制。

第四，由于强制性标准的法律位阶不明，导致强制性标准无法融入现行法律效力等级体系。

在强制性标准与相关法律法规发生抵触时，将会出现无法处理的情形。

第五，WTO/TBT协议规定，为了不给国际贸易制造不必要的障碍，各成员国仅应为实现正当目标而制定和实施技术法规。

所谓正当目标指:

国家安全要求；

防止欺诈行为；

保护人身健康或安全；

保护动植物的生命或健康；

保护环境。

目前我国有相当数量的强制性标准含有了不该强制的内容，与WTO/TBT协议所规定的正当目标的范围也存在着一定的差距。

一项强制性国家标准抽样统计分析显示，现有40%多的强制性国家标准含有不符合WTO/TBT所规定范围的内容。

[3]

（二）强制性标准作为技术法规造成的消极影响

当初我国在入世文件中将强制性标准作为技术法规来处理，是基于入世的现实需要，并无多少科学依据，实践中这种缺乏科学论证的处理方法产生了不少弊端。

首先，WTO/TBT协议规定，为了不给国际贸易制造不必要的障碍，各成员国仅应为实现正当目的而制定和实施技术法规。

所谓正当目的指：

国家安全要求，防止欺诈行为；

不符合上述目的的，不宜作为技术性法规的内容。

按照这个规定，我国强制性标准很多都超出了范围，规定了很多不该强制的内容。

为此，我国不得不将原来的一些强制性标准改为推荐性标准。

而这种随意改变标准属性的做法更凸显了现行标准化管理体制下标准和法律法规定位不明、定性盲目的弊端，暴露了政府权力过大、控制依据不足的问题。

[4]

其次，由于我国将强制性标准按技术法规通报，一些WTO成员国提出了通报强制性标准全文的合理要求，这势必给我国强制性标准获得文本销售收益造成损害。

而且，由于目前我国强制性标准中仍存在范围和内容设定不合理的问题，存在一些不应强制或者无法强制的内容。

[5]通报的强制性标准中存在的正当目标以外的要求必然使其他成员国认为我国是在设置技术壁垒。

[6]而且，我国通报的强制性标准包含了技术细节，而欧洲共同体通报的新方法指令只是一些基本要求，通报内容的这种不对称性使我国企业在国际竞争中陷入不利地位。

[7]

最后，强制性标准等同于技术法规，但其制定程序上又完全不是按照立法程序来制修订的。

目前我国大量的强制性标准仍在规定着企业的生产，由于全球经济的一体化，有关产品标准的国际贸易争端随时可能发生。

“如果外国政府和企业就此向我们提出质疑，甚至提起诉讼，仅就制定程序上判定，我们就将无法赢得有利地位。

这是一个十分严肃的问题。

”[8]

随着时间的推移，这种处理在理论和实践中的副作用还将逐渐显露出来。

三、强制性标准问题的成因分析

建国以后，我国长期处在计划经济体制下，国家管理经济的方式不仅是宏观管理，对于微观经济的管理也具有较强的计划性。

为了使生产、建设和商品流通达到统一协调，我国政府一直将技术标准作为管理微观经济的手段之一，因而就通过法律赋予所有标准技术法规的属性，使得标准整体具有了强制性的特点。

1979年国务院颁布的《中华人民共和国标准化管理条例》明确规定：

“标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行，任何单位不得擅自更改或降低标准。

”这个时期的技术标准，无论是国家标准、部标准都是由标准化法规规定强制执行的，都是强制性标准。

这一时期，所有的标准都是强制性的，因而无所谓“强制性标准”与“推荐性标准”之分。

在发达市场经济国家下，政府对经济的管理主要体现为宏观管理，无需对微观经济技术活动做过多干预，对技术标准实施整体强制失去了必要性。

从政府与企业的关系角度看，企业采用哪种技术是企业的自主经营行为，由企业自愿采取，政府不宜干涉。

因此，标准主要由企业及企业组成的协会负责制定,标准的推广主要依赖于企业的自主选择。

国家只有出于国家安全、防止欺诈行为、保护人身健康或安全、保护动植物的生命或健康、保护环境等方面的需要，才可以强制企业遵守一定的技术标准。

而此时，政府必须将这些标准直接规定为技术法规，或者在法律法规中援引标准赋予其强制效力。

也就是说，标准的强制力只能源自于法律或者法律的授权；

经过法律规定或者法律的授权强制执行的标准已不是单纯的标准，而是技术法规的一部分了。

因此，在发达市场经济国家，标准都是自愿性的，不存在直接具有强制执行效力的标准（强制性标准）。

强制性标准（mandatorystandard）可以说是我国标准化法在计划经济向市场经济转轨时期产下的一个“法律怪胎”，是旧的计划经济体制的标准观与现代市场经济条件下的标准观冲突碰撞在法律上的反映。

随着过度的计划性给整体经济带来的负作用和市场经济的优势得到了认识，我国由计划经济体制转向有计划的社会主义商品经济体制。

在这一阶段，国家调整了管理经济的方式手段，将标准作为政府管理经济的强制手段转向了大部分标准由政府制定向社会推荐使用的方式，企业标准由企业自主制定，政府不再过多地干预微观经济技术活动。

国家层面的标准也与法律法规拉开了一定的距离，国家仅将原国家标准、部标准中一部分涉及人体健康、人身财产安全的标准仍作为强制执行的标准，并确定了以上述方面作为制定强制性标准的范围。

随着1988年《标准化法》的颁布，“强制性标准”的概念应运而生。

但从本质上讲，标准和法律是两种性质不同的规范。

标准只是一种规定事或物的技术特性或特征的技术规范，是调整人和自然之间关系的技术规则，而法律是一权利义务为内容的调整人和人之间关系的社会规则；

标准是针对“事或物”的规则，而法律是调整人的行为关系的准则；

标准具有技术性、科学性、合理性和可实践性，而法律则具有人为性、规范性、正当性和强制性。

通常认为强制性是法的固有属性，没有强制性的法不是法；

而技术标准本身则无所谓强制不强制，不具有强制性的技术标准依然是技术标准，强制性不是标准的固有属性。

因此，强制性标准的概念从一开始就是不科学的。

我国现行强制性标准的客观根据是ISO/IEC导则第2部分（1996年版）中的强制性标准（mandatorystandard）一词。

实际上，在该导则第3.2条给出的标准定义中，并没有强制性（mandatory）的含义。

强制性标准（mandatorystandard）一词首次出现是在该导则第11章“法规中的标准引用”中的第11.4条，其含义是“借助于法律或在法规中专门引用而强制性地应用标准”。

这表明，标准的强制效力来源于法律规定或法规引用，而不是标准本身；

强制执行的标准已不是单纯的标准，而是技术法规的一部分了。

而我国当前使用的强制性标准一词，与ISO/IEC给强制性标准下的定义并不相同，是一种直接具有强制力的标准。

这是我国在计划经济的标准观的惯性作用下，误读了“强制性标准”（mandatorystandard）一词的结果。

[9]

随着我国市场经济体制的确立与成功入世，强制性标准本该退出历史舞台。

遗憾地是，强制性标准不仅没有随着我国入世而消失，反而得以借“技术法规”的名义稳固了自己的地位。

其实，我国在入世文件中把强制性标准作为技术法规处理，说白了就是为了在不修改立法的情况下，将不符合自愿性原则的强制性标准从标准体系里抽离出来，使我国标准体系表面上符合WTO/TBT的“自愿性的”标准定义，达到顺利入世的目的。

鉴于当时的紧迫情况，这一处理虽是权宜之计，却也无可厚非。

但入世后，我国本应及时修改标准化法律，按照WTO/TBT的要求对强制性标准进行市场化改造，消除强制性标准作为技术法规处理引起的法律冲突和消极影响。

但八年过去了，标准化法还是雷打不动，强制性标准还是拖着一副“标准”的“肉身”，法律库里还是见不到这些“技术法规”的影子，一般老百姓还是不知“技术法规”为何物。

相关职能部门之因循守旧、抱残守缺，由此可见一斑。

四、解决强制性标准问题的途径和具体建议

强制性标准以“标准”之名，行技术法规之实，它是名不副实的“标准”，又是“来路不正”的“技术法规”。

它的出现，模糊了标准和法律的界限，混淆了标准和法律的范围，造成了标准和法律法规“你中有我，我中有你”的混乱局面。

强制性标准的问题一天不解决，法律法规和标准的关系一天不能理顺，建立健全法规标准体系就是一句空话。

随着我国市场经济体制的确立与完善，按照现代市场经济体制以及WTO/TBT的要求，借鉴外国先进经验，准确定位技术法规和标准各自的功能、范围，建立新型的标准和技术法规关系，构建和完善强制性技术法规和自愿性标准相结合的法规标准体系，让强制性标准退出历史舞台，应是我国标准化建设的必由之路。

（一）国外经验

在处理标准和技术法规关系方面，目前以欧盟为代表的市场经济发达国家和地区一般采取下述立法模式，即技术法规仅规定安全、健康、环境保护等方面（参见WTO/TBT确定的有关制定技术法规的正当目标）的基本要求，而所涉及的技术细节则通过指示性引用标准来解决；

在没有适用的标准的情况下，法规机构委托标准机构制定相应的标准供法规所用。

这种模式使技术法规和标准紧密联系起来，使标准和技术法规形成了一个统一、严密和灵活的体系，既保证了对于有关方面（例如，一般安全问题）的基本保护要求，又给了技术发展的自由度。

这方面典范是欧盟制定欧洲指令的“新方法”。

[10]

欧共体以前将技术细节作为其指令的附件发布，自从1985年采用的“技术协调的新方法”，欧共体新颁布的指令仅规定有关的基本要求，而同时公布相关的欧洲协调标准作为满足指令要求的途径。

“新方法”实施后在欧洲取得了很好的效果，其他一些国家也在尝试这种模式。

[11]对欧共体新方法指令的研究结果表明，技术法规和标准无论从法律效力上，还是从制定程序上都是不同的。

第一，欧共体的新方法指令是由欧共体委员会、欧共体理事会和欧洲议会等机构按照立法程序批准的技术法规，是强制执行的，而标准则是由欧洲标准化委员会、欧洲电工技术委员会和欧洲电信标准学会在协商一致的基础上批准的，是自愿采用的;

因此，技术法规和标准在法律效力上是完全不同的。

第二，与标准相比，技术法规除了规定产品特征或其相关过程的生产方法外，还包括适用的管理规定。

第三，技术法规与标准对贸易的影响不同。

与标准相比，技术法规的强制性和法律约束力使其对贸易的影响更大、更直接，成为最重要的技术性贸易壁垒措施之一。

按照《技术协调与标准化新方法》决议中的规定，凡是不符合新方法指令基本要求的产品不得投放市场和投入使用。

[12]

目前世界各国和地区制定的法律法规中直接写入或引用标准内容的现象非常普遍，已经成为制定技术法规时惯用的一种模式。

美国在其《联邦法规法典》（CFR）中大量引用了公认机构的标准。

德国政府在起草、制定有关法律、法规及规定时，尽量引用德国国家标准（DIN标准），如建筑法、设备安全法等，每年在官方公报上发布为实施这些法规的有关条款而必须执行的DIN标准。

法国国家标准（NF标准）中有不少安全等方面的标准通过法令形式发布并强制执行。

根据法国法律规定，凡是政府机关或受政府补助的机关在订货和采购时，必须执行NF标准。

目前在法国各级法规中，已有500多项条款引用了4500多个法国标准。

日本政府在许多法律中都规定了所要执行的标准事项和相应的合格评定程序，如劳动安全卫生法、公路运输车辆法、消费生活用制品安全法、电气用品管理法、食品卫生法等。

[13]

应该承认，市场经济发达国家所建立的标准与技术法规的关系反映了市场经济条件下的某些普遍特征，适应了经济技术发展规律，也为我国构建和完善强制性技术法规和自愿性标准相结合的法规标准体系提供了可资借鉴的模式。

（二）解决我国强制性标准问题的具体建议

1、修改标准化法，确定自愿性的标准定义，取缔强制性标准与推荐性标准的分类。

[14]

2、对我国强制性标准进行市场化改造。

首先将强制性标准中属于WTO/TBT协议所规定的五个正当目标的基本要求的部分转化为技术性法律法规。

技术性法规的制定主体只能是全国人大及其常委会、国务院、各部委、省级人大及其常委会、省级人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会、市政府。

其余的部分视不同情形处理，或作为标准保留或改造，或径行删除。

[15]

（发言人系中国矿业大学法学系副教授，安全法方向硕导。

近年来专攻职业安全健康法研究，主持司法部国家法治与法学理论研究项目“职业危害监管的法律问题研究”）

[1]世界贸易组织“技术性贸易壁垒协定”（WTO/TBT协定）从贸易的角度给标准下了定义：

“由公认机构批准，供通用或反复使用，为产品或相关加工和生产方法规定规则、指南或特性的非强制执行文件。

标准也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。

”并注明：

“本协定只涉及与产品或相关加工和生产方法有关的技术法规、标准和符合性评定程序。

”“本协定中标准定义为自愿性文件，技术法规定义为强制性文件。

”而WTO/TBT协定对“技术法规”的定义则是：

“强制执行的规定产品特性或其有关加工和生产方法，包括适用的管理规定的文件。

技术法规也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。

[2]任端平吴鹏陈光辉：

标准问题的法律分析，世界标准化与质量管理，2007年第3期。

[3]昌仁：

郑卫华谈国家标准思考，世界标准信息，2005年10期。

[4]我国目前标准化工作存在的主要问题及其影响，

[5]具体表现在:

1、有的标准未区分一般的质量指标和需强制的卫生或环保指标，导致不该强制的一般的质量指标被强制；

2、对方法标准实施强制。

方法标准不直接涉及性能指标，根本不需要强制；

3、产品标准中术语、抽样、试验方法等无需强制的内容被强制；

4、外观指标等被强制。

其实只有涉及安全、卫生、环保的性能指标才宜被强制，描述特性的外观指标等无需强制；

5、一些无法检验的指标被无意义地强制；

6、待定数据指标被强制。

待定数据指标需使用标准的双方协商确定，既要“双方协商”，强制就无任何意义。

见昌仁：

[6]我国目前标准化工作存在的主要问题及其影响，

[7]我国目前标准化工作存在的主要问题及其影响，

[8]郑卫华.我国标准化工作基本情况.

[9]任端平吴鹏陈光辉：

[10]任端平吴鹏陈光辉：

[11]白殿一;

逄征虎;

世界标准化与质量管理，2007年03期 

[12]昌仁：

[13]白殿一;

建立新型的标准与技术法规关系的基础条件中国标准化,2005年02期。

[14]3任端平吴鹏陈光辉：