司法考试民法考点总结Word格式文档下载.docx

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第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

注意，胎儿视为具有民事权利能力，但胎儿娩出时为死体，则民事权利能力自始不存在。

例：

甲购买人寿保险，可否讲胎儿作为保险的身故受益人？

祖父可否将财产赠与给胎儿？

答案是:

可以，因为胎儿具有民事权利能力。

当然胎儿娩出时为死体，则不能取得财产之所有权。

《民法总则》考点5：

【指定监护】

第三十一条对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；

有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

1.指定监护的前提：

对监护人的确定有争议；

2. 

谁有指定权：

居委会、村委会、民政部门；

3.不服指定的后果：

可以申请法院指定；

4.可否直接向法院申请指定监护而不经过居委会、村委会或民政部门的指定：

可以直接申请法院指定。

（这是新法与旧法之不同，务必注意）5.指定的监护人不再限定于近亲属。

（此处也是与旧法之不同，请注意）

《民法总则》考点6：

【临时监护】

指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

【国家兜底监护】第三十二条没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

1. 

前提条件：

没有依法具有监护资格的人；

2.民政部门担任监护人；

3.具备条件的居委会、村委会也可以担任。

《民法总则》考点7:

【成年监护制度】

第三十三条具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。

协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

1.主体：

具有完全民事行为能力的成年人；

2.须事先协商；

3.可以是近亲属也可以是其他个人或组织；

4.须书面确定监护人；

5.须于该成年人丧失或部分丧失行为能力时方能履行监护职责。

（特别注意：

新制度，可靠性特别大，请考生务必注意。

）

《民法总则》考点8:

【遗嘱指定监护】

第二十九条被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

考点：

1.前提务必是父母担任监护，若为其他人担任监护人，如祖父担任监护人，则无本条适用之余地；

2.父母可以通过遗嘱指定监护人。

【协议确定监护】第三十条依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。

协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

《民法总则》考点9：

【监护资格的撤销】

1.撤销监护资格的条件：

（1）实施严重损害被监护人身心健康行为的；

（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；

（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

2.撤销监护资格的法律后果：

撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人；

3.撤销监护资格的机构：

人民法院；

4.申请的主体：

关个人和组织（包括其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

5.其他个人或组织未及时申请，则民政部门应当向人民法院申请。

（民政部门兜底申请，请注意）。

《民法总则》考点10:

【监护资格的恢复】

第三十八条被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

1.可以恢复监护资格的主体：

父母或子女。

其他人担任监护人被撤销监护资格后不可恢复监护人资格；

{此为特别重要之考点，可考性特别大，请掌握。

}

2.恢复的条件：

（1）确有悔改表现;

（2） 

自己申请；

（3）尊重被监护人的意愿；

（4）法院视情况恢复。

3.法律后果：

人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

《民法总则》考点11：

【监护关系终止】

第三十九条有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

补充一重要考点：

【撤销监护资格后三费的承担】第三十七条依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

即，撤销监护人资格，三费仍须承担，此为法定义务，切记丨切记！

《民法总则》考点12:

【财产代管人的主体资格及职责】

（1）担任财产代管人的主体：

失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

（注：

代管有争议，法院指定）

（2）财产代管职责：

1.妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。

2.失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。

3.财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

《民法总则》考点13：

【变更财产代管人】

（1）变更的前提条件：

1.财产代管人不履行代管职责；

2.侵害失踪人财产权益；

3.或者丧失代管能力的。

（符合其中一项条件即可）。

（2）变更之程序：

1.他人申请变更：

失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

2.自行申请变更：

财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

（3）法律效果：

人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

《民法总则》考点14:

【宣告失踪与宣告死亡的关系】

1.宣告失踪并非宣告死亡的必经程序；

2.以当事人的申请为准；

3.对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。

《民法总则》考点15:

【死亡时间的确定】

第四十八条被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；

因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。

例1:

小龙女5年前在绝情谷旅游失踪，2017年4月1日，法院依法作出死亡宣告判决。

死亡时间：

2017年4月1日。

例2:

小龙女2017年11月11日登上去纽约的飞机，后飞机失事，经有关机关证明不可能生存。

2017年12月12日，法院依法作出死亡判决。

死亡时间：

2017年11月11日。

《民法总则》考点16:

【个体工商户与农村承包经营户】

1.自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。

个体工商户可以起字号。

（注意：

个体工商户可以起字号）

2.农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

3.债务承担：

1.个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

2.农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；

事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

《民法总则》考点17:

【法人分类】

1.营利法人。

以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。

（营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

2.非营利法人。

为公益目的或者其他非营利目的（两种目的）成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

（非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

3.特别法人。

机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

法人几乎每年考一道题，属于传统的重要考点，须掌握）

《民法总则》考点18：

【法定代表人】

1.法定代表人产生。

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

2.责任归属。

1.以法人名义参加民事活动。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

2.执行职务。

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

3.追偿。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

《民法总则》考点19:

【捐助法人】

1.捐助法人包括：

基金会、社会服务机构及宗教活动场所。

具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。

依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。

法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。

2.捐助法人必须登记设立。

3.设立捐助法人应当依法制定法人章程。

捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。

理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

4.捐助法人必须设监督机构。

捐助法人应当设监事会等监督机构。

5.捐助人的权利。

1.捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复；

2.捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、

法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

《民法总则》考点20:

【意思表示生效】

1.无相对人的意思表示。

无相对人的意思表示，表示完成时生效。

法律另有规定的，依照其规定。

2.有相对人的意思表示。

1.以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

2.以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。

以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；

未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。

当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

3.以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

《民法总则》考点21:

【意思表示的解释】

1.有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

2.无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

《民法总则》考点22:

【重大误解】

第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

1.重大误解，可撤销，《民法总则》抛弃了可变更的概念；

2.撤销权人：

行为人有权请求撤销；

3.如何撤销？

起诉或者申请仲裁。

有仲裁条款则申请仲裁，没仲裁条款，则起诉；

4.司法考试中除了考重大误解外，还考动机错误，《民法总则》并未规定。

民事法律行为的动机发生错误，对方无从知悉，没有误解之可能，不能撤销。

甲因家里没有电视机，去超市购买了电视机，回家后发现自己的妻子已经在另一商场以更低价格购买了一台电视机，甲可否以重大误解撤销买卖合同？

不可，此时属于动机错误，不能撤销。

《民法总则》考点23:

【双方虚假行为与隐藏行为】

1.双方虚假行为，无效。

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

2.隐藏行为：

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

3.例：

富二代甲欲赠与玛莎拉蒂总裁汽车给一知名女星乙，恐外人炒作，故甲与乙签订汽车买卖合同。

甲将玛莎拉蒂总裁交付给乙，乙知道是赠与，不向甲付款。

甲、乙双方并无买卖汽车的意思表示，属双方虚假行为，无效；

双方虚假行为隐藏着的赠与行为（隐藏行为），没有效力瑕疵，有效。

《民法总则》新增条款，特别重要，务必解决。

《民法总则》考点24:

【欺诈】

（1）第一层次：

做题时，看到诱、骗、谎称、伪称、假冒等词语，一般考的就是欺诈。

（2）第二层次：

当事人之间的欺诈，谁有撤销权？

受欺诈方。

（3）第三层次：

如何撤销？

起诉或申请仲裁。

（4）第四层次：

第三人实施欺诈行为，可否撤销？

有条件限制，在对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（关于欺诈，司法考试考题的层次几乎逃不出该四个层次，且年年必考欺诈，考生当知其重要性。

为了真的玛莎拉蒂，干掉它!

）我的奋斗将会载入历史。

《民法总则》考点25:

【胁迫】

第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

1.第一层次：

当事人之间胁迫，受胁迫方有撤销权；

2.第二层次：

第三人实施胁迫，受胁迫方同样有撤销权，不要求对方是否知情，此点与第三人实施欺诈不同，请注意；

3.第三层次：

起诉或申请仲裁，不能通知撤销；

4.第四层次：

胁迫必须具有违法性，具体判断：

（1）目的不法，胁迫；

（2）手段不法，胁迫;

3.目的合法，手段合法，两者无关联，结合起来亦为不法，胁迫；

（4）只有目的合法，

手段合法，两者有关联，结合起来不构成胁迫。

胁迫在司考中的考点，逃不出此四个层次，第二层次因民法总则新规定，会成为2017年重点，务必掌握；

第四层次，2013年考过_次，属于判断胁迫之难点。

《民法总则》考点26:

【显失公平】

第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（1）第_层次：

显失公平的情形：

（1）利用对方处于危困状态（此时相当于以前规定的乘人之危，因此趁人之危已经合并到显失公平之中）；

（2）利用对方缺乏判断能力。

判断时间点是民事法律行为成立时，而不是成立后。

受损害方有撤销权；

起诉撤销或申请仲裁撤销（以有仲裁条款为前提）。

《民法总则》考点27:

【撤销权行使期间】

第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

（考点1:

起算点，主观标准；

注意重大误解撤销的期间是3个月，新变化内容，可考性极大）

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（考点2:

起算点：

胁迫行为终止之日，这是和其他撤销事由的起算点不一样的地方）

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

（考点3:

起算点，客观标准，自行为发生之日起算5年）

因此，撤销权受双重除斥期间的限制！

《民法总则》考点28:

【无权代理】

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

即无权代理实施的民事法律行为效力待定，须被代理人的追认。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

未表示视为拒绝追认）

行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

通知撤销，无须诉讼或仲裁）

4.第四层次：

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

这个层次，非常有可能成为今年的考点，因为属于新增的考点，掌握之）

5.第五层次：

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错

承担责任。

（无权代理之考点，逃不开该五个层次，今年可考性较大）

《民法总则》考点29:

【复代理】

须代理人有复任权，包括：

（1）被代理人事先同意；

（2）被代理人事后追认;

（3）紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人。

（因为第三人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。

代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

代理人无复任权，即不符合第一层次的三种情形的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。

（民法总则专门规定了复代理制度，司法考试出题逃不过这四个层次，今年重点，须掌握）

《民法总则》考点30:

【免责事由】

1.见义勇为：

因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。

在第一层次即可以请求受益人给予适当补偿，改变了侵权责任法的规定，务请注意）

（2）第二层次：

没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

（第二层次注意是"

应当给予适当补偿’）

2.紧急救助：

因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

（自愿实施紧急救助行为，即使故意或重大过失，也免责，此条款太特别，也受到很多民法学者的诟病，考生务必掌握即使故意或重大过失也免责）

《民法总则》考点31:

【诉讼时效的起算点】

（1）向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

普通诉讼时效期间，自权利人知道或应当知道权利受到损害及义务人之日起计算，注意，须知道义务人，考点所在。

（2）最长诉讼时效期间20年，自权利受到损害之日起计算。

权利受到损害之曰。

（3）当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

（注：

最后一期履行期限届满之曰。

（4）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。

（5）未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计

算。

第5、6点，是民法总则新增考点，务必掌握，是今年考试重点，但并不是难点。

《民法总则》考点32:

【别除权与取回权】

在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，这是别除权；

在破产时，非为债务人所有之物，所有人有取回该物的权利，此为取回权。

2016年真题表现出民商结合、民法民诉结合的考试趋势，这个考点为民法与破产法的结合考点，请朋友们注意。

《民法总则》考点33:

【继受取得】

指以他人的权利及意思为依据取得物权，分为创设与移转两种：

一创设的继受取得，即所有人在自己的所有物上为他人设定他物权，如房屋所有人在其房屋上为他人设定抵押权；

二移转的继受取得，即物权人将自己享有的物权以一定法律行为移转给他人，如房屋所有人将房屋出卖或赠与他人，他人根据其行为取得房屋所有权。

《民法总则》考点34:

【抛弃】

抛弃只要权利人一方作出意思表示即生效，是单方民事行为。

但他物权的抛弃，须向因抛弃而受利益的人为意思表示；

不动产物权的抛弃，还须办理注销登记才发生效力。

如果因物权 

抛弃会妨害他人权利，则物权人不得任意抛弃其权利。

如农村承包经营户的承包经营权，因有对农村集体组织的义务，所以不能随意抛弃，以免损害农村集体组织的权利。

《民法总则》考点35:

【物权的混同】

是指同一物的所有权与他物权归属于一人时，其他物权因混同而消灭。

也指所有权以外的他物权与以该他物权为标的之权利归属于一人时，其权利因混同而消灭。

例外：

同一物的所有权与他物权过属于一人时，如果对于所有人有法律上的利益，或者对于第三人有法律上的利益时，他物权就不因混同而消灭。

【案例】马匀将其所有的房屋先抵押给华腾，然后又抵押给建林，华腾是第一次序的抵押权 

人，建林是第二次序的抵押权人。

后马匀取得华腾的抵押权。

请问，马匀所取得的抵押权是否因混同而消灭？

依混同消灭的原则，使马匀的抵押权消灭，则马匀就可能因建林升为第一次序的抵押权人受到损害，所以从马匀的利益出发，马匀取得的华腾的抵押权不因混同而消灭。

《民法总则》考点36:

【占有改定】

动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。

如，甲将其所有的《茶经》出卖给乙，所有权 

于交付时移转，但甲还想留书阅读一定时间，此时甲可以占有改定的方式使乙取得间接占有，以代替现实交付。

《民法总则》考点37:

【指示交付】

动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请