范进学我国宪法监督程序制度之审思与变造Word格式.docx

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1982年《宪法》第62条第2项和第11项规定，全国人民代表大会“监督宪法的实施”，“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；

第67条第1项、第7项和第8项规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”，“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。

　　从以上规定看，1982年《宪法》确立了全国最高权力机关实施宪法监督的体制，但除了规定宪法监督主体及其权限外，对如何实施宪法监督之程序却缺乏规定。

上述各个宪法监督主体及其权限的实施是由宪法以外的其他法律予以具体设定的。

　　1.《全国人民代表大会组织法》设定了《宪法》第62条规定的全国人大改变或撤销全国人大常委会不适当的决定当适用的程序。

该法第9条规定，（全国人大召开会议期间）全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案，由主席团决定交各代表团审议，或者并交有关的专门委员会审议，提出报告，再由主席团审议决定提交大会表决。

另外，第10条还规定，一个代表团或30名以上的代表，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程，或先交有关专门委员会审议，提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列入大会议程。

全国人大改变或撤销全国人大常委会不适当的决定属于其职权范围内的事务，当然可适用该程序。

其实，1982年《宪法》第72条还规定了全国人大代表和全国人大常委会组成人员也有权依照法律程序分别提出全国人大和全国人大常委会职权范围内的议案。

遗憾的是，这一主体如何提起，却缺乏法律程序之规定。

　　2.《全国人民代表大会组织法》第32条设定了全国人大常委会宪法监督程序。

该条规定，全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，可以向常委会提出属于常委会职权范围内的议案，由委员长会议决定提请常委会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议，提出报告，再提请常委会会议审议。

第37条第3项规定，全国人大各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大和它的常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。

1982年《宪法》规定全国人大常委会在其职权范围内撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议也是其职权范围内的事务，自然可以适用该程序。

　　3.《立法法》第89条规定了法规备案监督制度。

该条规定：

“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：

（1）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；

（2）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；

较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；

（3）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；

（4）部门规章和地方政府规章报国务院备案；

地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；

较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；

（5）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

”

　　4.《立法法》第90条和第91条规定了全国人大常委会宪法监督的程序。

该法第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

第91条规定，全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面的审查意见；

也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面的审查意见。

制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面的审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

　　从对上述法条的分析中我们可以勾勒出我国宪法监督程序的基本内涵。

　　第一，全国人大宪法监督程序，只发生于全国人大开会期间，“改变”或“撤销”全国人大常委会不适当的决定的程序分两类。

第一类是由全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院提起的：

（1）由主席团决定交各代表团审议，或者并交有关的专门委员会审议，提出报告。

（2）再由主席团审议决定提交大会表决。

（3）大会表决。

第二类是一个代表团或30名以上的代表提起的宪法决定程序，它比第一类多一步骤，即先由主席团决定是否列入大会议程，或先交有关专门委员会审议，提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列入大会议程。

一旦列入大会议程后，再依照第一类中的步骤程式进行。

　　第二，全国人大常委会宪法监督程序也分两种情形，一种是全国人大常委会召开常委会会议期间，另一种是在常委会会议闭会期间。

　　在全国人大常委会召开常委会会议期间，全国人大常委会宪法监督程序是由《全国人大组织法》第32条规定的，即全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院向常委会提出属于常委会职权范围内的议案；

委员长会议决定提请常委会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议，提出报告；

委员长会议提请常委会会议审议；

常委会会议审议表决。

　　在全国人大常委会闭会期间，由国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会提起的全国人大常委会宪法监督程序是由《立法法》第90条与第91条规定的，即上述五大机关认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；

由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

　　在全国人大常委会闭会期间，由其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提起的全国人大常委会宪法监督程序是：

（1）上述主体认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

（2）由常务委员会工作机构进行研究。

（3）常务委员会工作机构认为必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

　　然后上述程序再依次履行以下步骤：

（1）全国人大专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；

也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。

（2）制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

（3）全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案。

（4）由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

（5）常务委员会会议审议并决定。

　　二、宪法监督程序之审思

　　单纯从宪法典与法律文本分析，我国实际上已经初步建立起了合乎代议机关宪法监督体制的相应程序。

但问题在于，上述宪法监督程序对于公民基本权利的保障与宪法权威的树立似乎没有发挥其应有的作用。

程序的功效如果在现实生活中没有发生其效能，该程序就值得人们加以反思：

程序失效之因何在？

笔者欲从程序设定的监督主体、程序设定的场景与提起主体、程序监督的客体及其合理性等方面进行初步思考。

（一）程序设定的监督主体

　　我国关于宪法监督程序是基于宪法所规定的宪法监督主体而设定的，而这一监督主体是全国人大及其常委会，以下分别予以考察。

　　1.作为宪法监督主体的全国人大。

全国人大作为宪法监督主体源于1954年《宪法》第27条关于全国人大监督宪法实施之规定，1982年《宪法》赋予其监督权限是改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。

从赋权至今已有30年，在事实上，全国人大却从未改变或撤销过全国人大常委会“不适当”的决定。

个中原因值得思考：

全国人大为什么没有监督的个案？

这需要从三个方面予以考量：

一是全国人大的构成与任务；

二是全国人大常委会作出“不适当”的决定是否可能？

三是即便可能作出不适当决定，全国人大能否监督？

　　首先，全国人大是一个由兼职代表组成的近3000人的机关，一年仅召开一次会议，会期一般为10天左右，会议期间大会要讨论的主要事项已经由全国人大常委会事前作出了明确安排与部署。

按照制度性惯例，代表主要是听取国务院总理的政府工作报告、最高人民法院院长的工作报告、最高人民检察院检察长的工作报告以及全国人大常委会工作报告、立法和监督等必须审议表决的议程。

由于人数众多、会期较短、任务明确，因此全国人大既无时间又无精力对全国人大常委会“不适当”的决定进行监督，因为这不在全国人大常委会事前设定的“议程”之列。

加上每次全国人大开会期间大会讨论的主要事项早在代表大会举行一个月以前就已由全国人大常委会安排和通知，一个由全国人大常委会主导的代表大会来讨论全国人大常委会自己曾作出的决定是否适当或是否违反宪法的问题，几乎是不可能的，更不必说“撤销”或“改变”了。

　　其次，全国人大常委会能否作出“不适当”的决定？

无论从理论和立法实践上，实际上都有作出“不适当”决定的可能，因为它是立法机关，它制定的法律有可能与宪法相抵触，因此从理想设计上说，由全国人大“撤销”或“改变”其常委会作出的“不适当”的决定无疑是正确的。

但是，由于宪法既赋予了全国人大常委会立法权，也赋予了其释宪权与释法权，一个既可立法又可释宪释法的机关，能够作出“不适当”的决定吗？

全国人大常委会对宪法与法律的解释具有最终的法律效力，其制定的法律实际上就是对宪法某一方面的解释，因此不可能存在“不适当”的决定。

　　最后，即使全国人大常委会作出了“不适当”的决定，但这种“不适当”也只能由全国人大来判断。

全国人大判断的时期只能在全国人大开会期间，前提是由全国人大主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院或最高人民检察院向全国人大提出了“改变”或“撤销”全国人大常委会不适当的决定的议案，然而，由于会期短与大会讨论问题的事先安排，这种可能性亦几乎不会出现，至少到目前为止，还从未发生过。

　　2.作为宪法监督主体的全国人大常委会。

全国人大常委会的宪法监督权主要是撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，以及撤销省、自治区、直辖市权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

全国人大常委会在1982年《宪法》颁布施行30年以来，还没有行使过宪法规定的此项职责，个中原因值得思考与分析。

从现实看，国务院与地方国家权力机关制定的行政法规、地方性法规同宪法或法律相抵触的情形是存在的，像1982年国务院制定的《劳动教养试行办法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《社团登记管理条例》等以及河南省人大常委会通过的《河南省农作物种子管理条例》等，都可能存在与宪法或法律相抵触的情形。

然而，全国人大常委会没有进行宪法监督，这种不作为是一个不争的客观事实。

2003年发生的“孙志刚案”引发了北京大学三位青年教师提起对国务院1982年制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行宪法监督的事件，遗憾的是制定机关即国务院自己首先废止并重新制定了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，宪法监督不了了之。

2003年“洛阳种子案”涉及《种子法》与《河南省农作物种子管理条例》的冲突问题，全国人大常委会也没有进行宪法监督。

　　全国人大常委会长期没有履行宪法监督职责的主要原因可能在于：

其一，《立法法》规定了法规备案审查制度，即行政法规在公布后的30日内报全国人民代表大会常务委员会备案，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；

较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

备案审查就是为了防止行政法规和地方性法规与宪法或法律相抵触的一种事后审查。

一般违宪或违法情形通过备案审查形式得以避免。

其二，全国人大常委会缺乏专任、常设的宪法监督机构。

全国人大常委会是一个人数达300多人的机关，多以兼职委员与老人为主，每两个月召开一次常委会会议，每次会议议程都事先安排，在常委会会议期间几乎没有时间和精力讨论行政法规或地方性法规是否违宪或违法的情况。

法规是否违宪或违法需要调查研究，需要听取制定机关意见，需要作出裁决，这不是数天时间就可以完成的，因此需要设置专门的宪法监督机构才能胜任。

如此一来，凡是向全国人大常委会提出审查要求或建议的，就可以直接向该专门监督机构提出，并由其受理和负责审查。

由于缺乏宪法监督的专门机构，所以全国人大常委会无法进行宪法监督活动。

长期的不作为已经证明该推理的可能性。

（二）程序设定的场景与提起主体

　　我国宪法监督程序运用的场景有两种：

第一种是全国人大或常委会开会期间；

第二种是全国人大常委会闭会期间。

全国人大或全国人大常委会开会期间，可以由有关机关或者代表提出宪法监督的议案，再由全国人大或常委会进行审查。

这种监督场景的设定存在两个疑问，一是会期内有无进行宪法监督所需要的时间？

二是有权提出宪法监督议案的主体能否提出？

　　前文已述，无论是提出全国人大会议议案还是常委会会议议案，其提出主体基本上是全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，此外，全国人大主席团和全国人大常委会也是全国人大会议议案的提出主体。

尽管上述主体皆有权提出全国人大宪法监督或全国人大常委会宪法监督的议案，但是如果进一步追问的话，这种可能性几乎没有。

首先，上述主体凭什么提起宪法监督程序？

其提起的动机何在？

提起宪法监督程序，要求对全国人大常委会的不适当决定进行审查，或要求对国务院的行政法规或地方权力机关通过的地方性法规进行审查，需要相应的利害关系人，上述机关不可能成为其利害关系人，因此上述机关缺乏提出宪法监督程序的直接利害动机。

其次，即使提起宪法监督程序，那么由上述机关的哪一个具体部门负责提起？

又由谁最终决定提起？

到目前为止，由于缺乏由各个机关提起宪法监督程序的个案，所以还无法妄断。

最后，全国人大会议会期或常委会会议会期都较短，加之每次会议讨论的议程和议题都由全国人大常委会事先确定，所以，由上述机关在会议期间提出宪法监督议案的可能性几乎为零。

　　与之相随的问题是，在全国人大闭会期间，如果发现全国人大常委会制定的法律与宪法相抵触，那么如何向全国人大提起宪法监督程序？

由谁提起？

向什么机构提起？

审查的程序又如何？

诸如此类的问题，法律均无规定。

因此，就全国人大的宪法监督，只设定了其开会期间的宪法监督程序场景，是不够完善与充分的，毕竟全国人大一年只召开一次会议，且时间短暂，加之无力进行宪法监督，因而，必须设定全国人大闭会期间的宪法监督程序。

　　全国人大常委会闭会期间，提出宪法监督程序的主体有两个：

一是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；

二是其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

应当说，这种程序设计顾及了各种主体进行宪法监督的权利诉求，不仅中央四大机关和地方权力机关都拥有提起宪法监督程序的权利，而且其他国家机关、社会团体、企业事业组织和公民个人都拥有提起宪法监督程序的权利，但是为什么学界和民众仍然不满意？

为什么仍然没有发挥其保障公民基本权利的功能？

究其原因，可能有以下四点：

一是毕竟全国人大常委会是解释宪法和解释法律的唯一主体，无论哪一类主体提出宪法监督的要求或建议，最终需由全国人大常委会作出解释；

二是现实中有学者提出诸如违宪审查的建议，往往缺乏具体的回应，从而影响了其他类似建议的提出；

三是一直没有类似的个案，无先例可循；

四是利害关系人的影响，宪法监督程序一般由权利的受害者提出，才具有监督的针对性，利害关系人以外的其他人，由于缺乏利害关系，即使提出，也是基于公共利益的维护而缺乏持久性。

　　（三）程序监督的客体

　　全国人大及其常委会作为宪法监督主体，其监督的客体分别是全国人大常委会通过的不适当的决定或法律、行政法规和地方性法规。

至于其他监督客体，如行政规章不在宪法监督之中，它们属于法律监督的对象，并由国务院或地方权力机关、政府机关进行法律监督。

　　从宪法监督程序设定的客体分析，作为全面保障宪法实施的监督，目前宪法监督之客体范围过窄。

对全国人大常委会制定的法律或作出的决定、行政法规和地方性法规之宪法审查，皆作为抽象性法律文件的审查，这固然很重要，但是还远远不够。

从侵害公民基本权利的事实看，侵权主体不仅为抽象性规范文件，也包括政府的具体行为、企事业或团体组织的具体行为。

这些行为需纳入宪法监督之客体之中。

　　同时，按照法律规范性文件效力位阶之高低，将国务院对部门规章的监督、省级人大对其常委会制定和批准的地方性法规的监督、地方人大常委会对本级人民政府制定的规章的监督以及省级政府对下级政府制定的规章的监督，都归于法律监督。

即使部委行政规章、某些地方性法规、地方行政规章违背宪法，也需要由上述法定的不同监督主体予以改变或撤销，这就形成了所谓的全国人大及其常委会为宪法监督主体，其他机关协助监督的体制。

笔者之所以不愿将除全国人大及其常委会以外的其他监督视为“宪法监督”，主要原因在于：

其他机关的监督前提是以部委行政规章、某些地方性法规、地方行政规章与法律冲突为条件，其实如果这些规范性文件与宪法相冲突的话，也应当纳入宪法监督的客体之中。

宪法监督主体只能具有唯一性，只能由单一的监督主体承担。

其实，法律监督与宪法监督并行不悖，法律以下的规范性文件如果只与法律相抵触，就由法律监督主体实施监督，但如果法律以下的规范性文件与宪法相抵触，亦应由宪法监督主体实施宪法监督，不能将宪法监督与法律监督混同，更不得只将与宪法相抵触的部委行政规章、某些地方性法规、地方行政规章作为法律监督之客体。

否则，极不利于宪法的实施，主要的是不利于公民基本权利的维护，因为大量的侵害公民基本权利的行为，主要是法律以外的部委行政规章、某些地方性法规、地方行政规章所致。

　　（四）程序设定的合理性

　　从目前宪法监督程序设定程式与步骤看，其合理性值得怀疑，主要表现在：

一是程序设定步骤过于复杂、严格，不利于宪法监督的实施；

二是缺乏明确的受理机构，监督无“门”；

三是缺乏时效的限制，随意性较大。

　　我们以全国人大常委会闭会期间宪法监督程序从提起到受理、审议、表决为例。

如果是国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会作为提起监督程序的主体，那么，共需要七个步骤：

第一步由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

第二步，由全国人大专门委员会进行审查。

第三步，审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，向制定机关提出书面审查意见；

第四步，制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

第五步，全国人大法律委员会和有关的专门委员会再行审查，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案。

第六步，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

第七步，常委会会议审议并决定。

　　如果是其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民作为提起宪法监督程序的主体，其步骤只是在上述步骤的基础上多一步，即先由常委会工作机构进行研究是否进入审查程序，如果认为有必要，才由常委会工作机构送有关的专门委员会进行审查、提出意见，然后依次按照上述步骤进行。

但问题在于，第一，全国人大常委会工作机构是一个什么样的机构？

是常委会办公厅，还是某一工作委员会？

根据《全国人民代表大会组织法》第27条和第28条的规定，常委会设立办公厅，常委会可以根据工作需要设立工作委员会。

《立法法》中的“全国人大常委会工作机构”的性质到底是什么？

需要进一步明确规定或作出解释。

　　第二，各个程序步骤没有时效的规制。

譬如其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提起宪法监督程序后，常委会工作机构在多长时间内进行研究并给予当事人答复？

如果认为无必要进行专门审查，需要以什么形式、在多长时间内告知当事人？

当事人对此不服，可否再次提起？

进入审查阶段后，专门委员会在多长时间审查完毕，然后向制定