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”根据我国的《宪法》和《水法》，水资源所有权属于国家；

农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有；

即我国法律上的水资源所有权包括国家所有权和集体所有权两种。

　　水资源所有权是指国家、单位（包括法人和非法人组织）和个人对水资源依法享有的占有、使用、收益和处分的权利，是一种绝对的物权。

作为民事权利的水资源所有权的内容，包括水资源所有人依法对自己水资源享有占有、使用、收益和处分的四种权能。

水资源所有权的客体是水资源或水体，是水体中的水的所有权和土地的所有权的统一。

如果从法律上将水资源所有权、使用权与水资源地（包括水资源的底土、岸邦及与水资源相邻的土地）的所有权、使用权分割开来，则应该考虑、确定水资源相关土地的所有权、地上权、地役权、岸边权。

从理论上看，水资源所有权应该适用于水资源的全部功能。

但是，传统民商法、经济法上的所有权重在占有、利用、收益和处分水资源的经济功能，即对水资源的经济占有、利用、收益和处分，而没有将环境功能和社会功能包括在内。

　　2．水资源的用益权或使用权　　目前我国水资源使用权的概念，与国外民法中使用的用益权有较多的相似性。

　　从理论上看，人们开发、利用和消耗水资源，原则上应该取得水资源的所有权；

由于水资源所有权已经包括使用权能，水资源所有权人有权使用其所有的水资源，因而对水资源所有权人而言，没有必要设立水资源使用权。

但是，现实生活是复杂的，在一个存在不同阶级、阶层和强权的社会或国家，绝大部分水资源往往为少数人拥有（水资源的私人所有制）或国家所有（水资源的国家所有制），并且拥有大量水资源的少数人往往不必或不能直接利用水资源，作为政治概念的国家也不能直接利用水资源；

真正直接利用水资源的是大量非水资源所有权人。

由于经济实力和贫富差距等原因，这些人无钱或没有能力从水资源所有权人那里买到水资源的所有权。

这就产生了非水资源所有权人必须直接利用水资源所有权人拥有的水资源的客观需要和矛盾。

解决这一问题的可行方案是，在不改变水资源所有权的前提下，由非所有权人向所有权人支付一定费用后取得利用并收。

益所有权人拥有的水资源的权利。

这种权利，在大陆法系国家称为用益物权，在我国多称为水资源使用权。

用益权是指在不毁坏物的实体的情况下使用他人物品并收获其孳息的权利，即用益权就是用益物权。

例如，《法国民法典》第578条规定：

“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之权；

但用益权人负有保存该物本体的义务。

”因此，用益物权是非所有权人以利用、收益为目的，在他人所有物上享有的使用、收益甚至有限处分的物权。

享有权利的人称为用益权人，他有使用、收益甚至有限度处分他人所有物的权利。

由于用益权人将他人所有物视同自己所有，因而原所有权被称为“虚有权”（nuda 

proprietas），又译为“赤裸所有权”；

原所有权人被称为虚有权人，他只保留对其所有物的最终处分权。

目前国外民法已经有大量关于用益物权的规定，其中许多规定可以适用于水资源的利用、收益和有限处分。

概括起来，用益物权具有如下特点：

用益物权是一种物权，用益物权人有独占和排他性支配标的物的权利；

用益物权包括地上权、地役权和典权等，除地役权属于从物权外，其他用益物权都为主权利，不依赖其他权利而独立存在；

用益物权是一种他物权、限制物权，用益物权必须存在他人所有的物上，用益物权人不是所有权人；

用益物权的目的是对于标的物的使用、收益，收益是指收取或获得物的孳息，包括自然孳息（如水域中的鱼所自然繁殖的小鱼等自然产生之物）、人工孳息（如在水域中人工养殖而取得的孳息）和法定孳息（如养鱼场的租金）；

用益物权的标的物须为他人所有物，一般为不消费物，一般以不动产为主；

用益物权以物的使用价值为实现的基础，是在使用价值方面对物的支配，用益物权的标的物的灭失导致用益物权的消灭。

　　由于用益物权的上述特点，它具有适用于水资源利用、收益和处分（即水权转让）的极大潜力，我国可以考虑建立水资源用益物权的概念。

所谓水资源用益物权是指对他人所有的水资源享有的占有、使用、收益并有限处分的物权；

在我国，可以将国有水资源用益物权定义为：

非国有水资源所有权人对国有水资源依法、依合同享有的占有、使用、收益和有限处分的权利。

这种水资源用益物权具有如下特点：

水资源用益物权人有独占和排他性支配国有水资源的权利；

国有水资源用益物权必须存在于国家所有水资源上，国有水资源用益物权人不是国有水资源所有权人；

国有水资源用益物权一经确立（包括法定和意定），就不依赖其他权利而独立存在；

国有水资源用益物权的目的是对于国有水资源的使用、收益，收益是指收取或获得国有水资源的孳息，包括自然孳息（如水域中的鱼所自然繁殖的小鱼等自然产生之物）、人工孳息（如在水域中人工养殖而取得的孳息）和法定孳息（如养鱼场的租金）；

国有水资源用益物权以国有水资源的使用价值为实现的基础，是在使用价值方面对国有水资源的支配，国有水资源的灭失导致国有水资源用益物权的消灭；

国有水资源用益物权的标的物须为国有水资源，国有水资源是一种不消费物即指水的来源，国有水资源不是指水产品或已经与水地分离的水量。

　　目前我国法律没有明确水资源使用权的概念。

根据《民法通则》第八十条和八十一条的规定，使用权是指民事主体对于国家或集体所有的土地等自然资源依法享有的使用和收益的权利；

使用权派生于所有权。

我国《水法》第三条仅规定“国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益”，没有明确规定水资源使用权。

　　一般认为，水资源使用权是指单位（包括法人和非法人组织）和个人对非自己所有的水资源依法享有的占有、使用、取得经济收益和处分的权利。

根据这一定义，水资源使用权具有如下特性：

第一，水资源使用权是派生于水资源所有权但又区别于水资源所有权的一种独立的物权，水资源使用权不是水资源所有权中的使用权能。

水资源所有权与水资源使用权的区别仅在于：

水资源使用权的行使除依法外，还要依水资源所有权人与水资源使用权人依法签订的合同。

从大陆法系的物权观看，水资源使用权是一种用益物权。

第二，水资源使用权的主体具有广泛性。

一切单位和个人均可以成为水资源使用权的主体。

水资源使用权可以分为单位（包括法人和非法人组织）水资源使用权和个人水资源使用权两类。

第三，水资源使用权的客体是水资源（水资源是一种不可消耗物，这可以将水资源使用权与水产品所有权区别开来，水资源使用权的客体只能是水资源而不能是水产品；

水产品所有权的客体只能是水产品而不能是水资源，水产品是一种可以消耗的物），是非使用者所有的水资源（水资源使用权的客体只能是非使用者所有的水资源而不能是自己所有的水资源，如果自己使用自己所有的水资源则属于水资源所有权中的使用权能）。

水资源使用权实际上是一种水体（包括水及其相连的土地）使用权，是持续或连续使用水资源的权利。

例如，某水电站持续利用长江水发电的使用权，某轮船持续利用长江水航行的使用权，某农村组织持续通过水渠利用长江水从事农业生产或经营活动的使用权。

第四，水资源使用权使用的主要是水资源的经济功能（主要发电、航运、渔业养殖、商业旅游、商业供水等），而不是水资源的环境功能和社会功能。

传统民商法、经济法上的利用着重于获得经济效益，而没有将环境利用和社会利用包括在内。

　　根据对水资源的使用方式，水资源使用权可以分为取水权、水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用水域或水体或水资源的权利。

取水权是指单位或个人有依法直接从国有水资源（包括江、河、湖泊、地下水）中引水或取水的权利，引水或取水是将水从其水体中分离出来、或将原有水体改变形状流向的行为。

取水权具有如下特征：

第一，取水权的主体必须是具体的单位或个人，不能是国家或全体人民之类的抽象主体；

第二，取水权的客体是水资源；

第三，取水权人通过行使取水权可以形成新的水体而成为国有水资源的使用权人，也可以获得一定水量而成为该一定水量或水产品的所有人；

第四，获得取水权必须经过批准或签订合同并依法或依合同交纳一定的费用，获得国有水资源（如江、河、湖泊、地下水）的取水权应该经过有关行政主管部门批准并依法交纳一定的费用，获得出让或转让国有水资源（如水库、水渠等水利工程中的水资源）的取水权应该经过国有水资源使用权人的同意并依合同交纳一定的费用。

水运权是利用水域航行或运输的权利。

水电权是利用水流发电的权利。

放木权是利用水流放运木材、竹材的权利。

养殖权是利用水域养殖、种植水生物（主要是鱼类、贝类、藻类）的权利。

旅游观光权是利用水体或水域进行旅游观光的权利。

由于我国长期没有从法律上区别国有水资源所有权人、使用权人和管理权人的界限，上述各类水资源使用权在过去一般被视为行政许可的产物，而不被视为具有财产权性质的国有水资源使用权。

今后，应该通过法律创造条件将它们转化为国有水资源使用权。

　　3．水环境权　　水是人维持其生命和生存的必要条件，每个人都有享用江河湖水体的自然权利，包括：

有享受、亲近、欣赏、体验适宜的水生态环境的资格和自由，如有享受水自然景观、清洁水体以及亲水等权利；

有利用水环境资源或水环境功能以维护其自身基本生活、生存发展需要的资格和自由，包括利用水体的自净功能而排放适量污染物的资格和自由（如向水体排放生活、生产废物）；

有要求维持河流流量和湖泊正常水位的权利；

有通过环境权的行使而获得水环境效益、经济效益和社会效益的权利，如获得江河湖海的恩惠，获得安全、无污染、无害、清洁的水环境条件等效益。

我们把这种水权称为水环境权，它是环境权的一种。

　　最初，水环境权作为一种自然权利、天赋权利，不需要法律规定或政府恩赐，政府和法律也不能否认或撤销。

例如，在瑞典，自古以来就承认水环境享受权（主要表现为习惯），人们可以在他人所有的水域里取用饮水、游泳或乘船游览；

同时，人们在行使这一权利时必须注意保护植物和水域。

城乡居民不经许可即有权直接从江河湖海等天然水体中获取其基本生活、生产用水，这是许多国家的传统或习惯，并且这些习惯一直得到法律的承认或保护。

例如，《俄罗斯联邦水法》第27条规定：

“除本水法另有规定外，俄罗斯公民有权自由使用水体水源满足自身需要”。

《西班牙水法》（1985年）第48条规定：

“任何人都可以在不经任何批准授权的情况下，依照现行法律和法规取用沿自然河道流动的地表水，以满足饮用、浴用、家庭使用和牲畜饮用的需要。

”有些国家的法律迄今还没有规定这种水环境权，并不意味着否认水环境权，而恰恰是默认水环境权的表现，即应验了“法律没有规定即有自由、即有权利”的名言。

美国宪法第9条修正案规定：

“不得因本宪法列举某些权利而认为人民保有的其他权利被否定或贬低。

”19世纪末，作为英国宪法宗师的戴雪以其《英宪精义》名扬天下，他在明确提出法治概念时也认为，宪法不是个人权利的源泉，而是它的结果。

环境权作为一种道德权利，是人的“应有权利”、“与生俱来的权利”，是指人按其本质和生存需要所应该享有的权利和自由。

根据“凡法律不禁止者皆可推定为权利”的原则，从法律没有禁止人们享有适宜环境这一点看，也可以推定人有享受适宜环境的权利。

　　过去我国法学界讨论水权问题时，一般不涉及或不研究水环境权的问题。

随着水体污染和破坏的加剧，侵犯水环境权的现象时有发生，各国对水环境权越来越重视，有越来越多的法律已经规定公民的清洁水权、亲水权、净水享受权或公民水环境权，甚至将保障公民的水环境权作为限制滥用水资源所有权、水资源使用权和水资源产权的重要条件。

大多数国家通过环境权的法律规定来包括水环境权的内容。

据资料，到1995年，约有60多个国家的宪法或组织法包括了保护环境和自然资源的特定条款；

有越来越多的国家特别是发展中国家、处于经济转型时期的国家，正在将环境权或环境资源保护方面的基本权利和义务纳入宪法。

“规定了环境权的40多个国家的宪法或立法文件中，环境权或者是作为人的权利之一，或者是作为国家的职责，或者二者兼而有之，这些文件都或多或少地使用了修饰词，以人及其需要为中心。

”例如，《智利共和国政治宪法》（1980年）第19条规定：

“所有的人都有权生活在一个无污染的环境中”，“国家有义务监督、保护这一权利，保护自然”。

《菲律宾宪法》（1987年）规定：

“国家保障和促进人民根据自然规律及和谐的要求，享有平衡的和健康的环境的权利。

”《马里宪法》（1992年）第15条规定：

“每个人都拥有一个健康的环境的权利。

国家和全国人民有保护、保卫环境及提高生活质量的义务。

”1980年第8次修改的韩国《宪法》第35条（环境权）规定：

“所有公民都有在健康而舒适的环境中生活的权利，国家和国民应为了环境保全而做努力。

”美国伊利诺斯州宪法第11条规定：

“每个人都享有对有利健康的环境的权利。

”自20世纪60年代以来约有100来个国家制定了综合性的环境法律，其中在20世纪90年代制定或修改综合性环境法律的国家就有70多个，这些综合性的环境法律大都有环境权的内容。

例如，美国在1969年《国家环境政策法》宣布：

“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任对维护和改善环境做出贡献。

”《韩国环境政策基本法》（1990年制定，1993年修正）第6条（国民的权利和义务）明确规定，“所有国民都享有在健康而舒适的环境中生活的权利，并应协助国家及地方自治团体的环境保全对策的实施，也应为环境保全而努力”。

俄罗斯《人口健康法》（1991年）规定：

“公民享有拥有一个健康的环境和免受不良侵害的权利，企业有权获取有关卫生状况、环境和人口健康状况及卫生规则的权利。

”墨西哥于1988年1月28日颁布的《生态平衡和环境保护基本法》规定“所有人都有权享受一个健康的环境”。

在中国，《宁夏回族自治区环境保护条例》（1990年）、《福建省环境保护条例》（1995年）等地方环境法规已经明确规定公民的环境权。

如《上海市环境保护条例》（1994年）的第6条明确规定：

“公民有享受良好环境的权利，有保护环境的义务。

”第8条规定：

“一切单位和个人，都有享受良好环境的权利和保护环境的义务。

对污染和破坏环境的行为有权进行检举和控告。

”水是构成环境的环境要素，上述环境都包括水，因而有关环境权的规定也是有关水环境权的规定。

　　另外，在一些国家，与水环境权有关的还有非人生命体的水权，即水生物基本用水的权利。

为了保护水生物的正常生长和维持水生态系统的生态平衡，很多国家的法律都明确规定必须保证江河湖和地下水体的自然流量或生态用水的需要，这实际上就是保护水生物的权利。

百事通　4．社会公益性水资源使用权　　传统民商法、经济法上对水资源的利用着重于获得经济效益，而没有将环境利用和社会利用包括在内。

利用水资源的社会功能属于社会公益权的范畴，社会公益性水资源使用权包括防火、抢险、救灾、治病疗养、卫生、体育、文化、科研、教育、划界、国防、军事等社会公益性权利，这种水资源使用权的收益往往表现为社会效益（很难用经济价值来衡量）。

　　5．水产品所有权　　单位或个人通过行使取水权而取回的水量，单位或个人用容器接收的雨水，单位和个人通过买卖交易等活动获得的已经与原有水体分离的水，可以视为单位或私人所有水产品或私人物品；

这时形成水产品或水的单位和个人所有权。

有些人将水产品的所有权当作水资源所有权或水资源使用权，这是造成水资源权或水权概念混乱的一个重要原因。

由于水产品是一种商品，因此对水产品而言具有实际意义的是水产品的所有权而不是水产品的使用权。

水产品与水资源的最大区别是：

水资源所有权或水资源使用权是对水的来源（水体）的占有、利用、收益或处分，获得了水资源所有权或使用权就获得了源源不断地供应水的能力；

水产品所有权是对一定质和量的水的占有、利用、收益或处分，获得水产品所有权只是获得一定质和量的水。

　　6．水资源产权　　水资源产权是从经济法的角度对水权的界定，即将水资源作为一种财产、一种产业，主要指以水资源所有权为基础的一组权利，包括水资源的所有权、占有权、支配权、使用权和经营权。

许多国家将水资源即水体规定为水产业。

根据西班牙《水法》（1985年），西班牙国有水产业包括：

内陆水（地表水和可恢复的地下水）；

连续的或不连续的自然河流的河床；

湖泊和池塘的基底，公共河道上的地表水库的库盆；

地下含水层。

根据日本《河川法》（1995年）的规定：

江河属国家产业。

　　根据马克思所定义和解释的产权，有如下几点含义：

一是产权等同于所有权，马克思指出对土地的所有权包括所有、占有、支配和使用诸方面的权利；

二是产权属于上层建筑法权性质的权利，对应于所有制而有别于所有制；

三是指具有私人间的排他性的、可进行市场交易的、资本属性的权利；

四是动态的生产关系再生产过程中存在的权利；

五是广义的包含一系列关于资产权利在内的权利束。

　　在罗马法中，产权被解释为几种权利的集合，即所有权（在法律限定下对某种财产的使用权）、侵犯权（穿过他人土地权）、收益权、使用他人资产权、典当权。

注意，罗马法特意将所有权定义为对自己财产的使用权。

在西方学者中，有的认为产权即为财产所有权，并进一步把财产所有权解释为包含多方面权能的权利束。

《牛津法律大辞典》@认为：

产权“亦称财产所有权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利。

它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。

”佩杰威齐（S．Pejovich）认为产权就是所有权，并把所有权解释为包括广泛的因财产而发生的人们之间社会关系的权利束。

P?

阿贝尔认为产权是一个比所有权更为宽泛、包含一切关于财产权能在内的范畴。

他认为，产权包括所有权、使用权、管理权、收益权、转让权和其他权利的权利。

　　现代产权经济学主要研究市场经济条件下产权的界定和交易，其代表人物是科斯，其理论后经布坎南、舒尔茨等丰富和发展。

科斯等人认为，资源配置的外部效应是资源主体的权利和义务不对称所导致，市场失灵是由产权界定不明所导致；

产权制度是经济运行的根本基础，有什么样的产权制度就有什么样的组织、技术和效率；

产权制度对资源配置具有根本的影响，它是影响资源配置的决定性因素；

产权的主要经济功能是克服外部性，降低社会成本；

严格界定的私有产权不但不排斥合作，反而有利于合作和组织。

根据科斯定理，水资源产权制度的完善与改革对水资源开发利用和保护管理具有不可替代的作用，市场经济需要完善水资源产权，水资源产权交易又离不开水资源市场。

从法律权利的角度看，在市场经济中，无论是商品还是劳务的交换，既是物质的转移和移动，也是权利的转让和移动；

因此，交易实质上是产权的交易，明确的产权是交易的先决条件。

水资源产权制度的合理安排是解决我国水市场的关键。

要想通过市场优化配置水资源，必须将水资源产权管理规则与水资源产权交易规则分开，合理安排政府对水资源产权的管理的限度与范围。

　　综上所述可知，水权是由水资源所有权、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系，水资源产权则是一个混合性的权利束。

环境保护法主要强调水环境权，自然资源法主要强调水资源所有权和使用权，私法（民商法）主要强调用益权（地上权、地役权）、水役权、河岸权等水资源物权和水产品所有权，经济法主要强调水资源产权，行政公法主要强调水资源的社会公益性权利和行政管理权。

只有正确认识和掌握各种水权利的性质、特点及其相互关系，才能科学确定水权转换的范围和原则，明确什么权利可以转让，什么权利不能转让。

本文所讨论的水权转让中的水权，主要指水资源使用权或水资源用益权。

（二）水权转让　　水权转让是水权流动的一种形式，是水权主体对自己权利的一种处分。

鉴于目前我国法律尚无水权转让的专门规定，笔者认为可以参考我国法律有关土地权转让的规定。

例如，我国《宪法》第十条关于“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修订）第二条关于“土地使用权可以依法转让”的规定，以及《房地产法》（1994年）和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）关于土地使用权转让的规定。

这样可以保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。

　　从法理逻辑上分析，广义的权利转让就是指权利在不同主体之间的移动、转移或流动。

权利主体转让自己的权利，属于法律关系主体对自己权利的处分，也是权利的流动，包括第一次移动、第二次移动、第三次移动等多次移动，以及买卖、交换、赠与、抵押、出租、继，承等多种处分形式。

但是，目前我国现行土地法律没有采用广义的土地权转让概念，而是将土地权转让限定在土地使用权转让的范围，即：

没有土地所有权的转让（集体土地所有权向国家移动，叫征用土地，不叫集体土地所有权的转让），只有土地使用权的转让；

没有土地使用权的广义转让，只有土地使用权的狭义转让，即将国家以国有土地所有人的身份把国有土地使用权对土地使用者的第一次移动称为国有土地使用权的出让，而将土地使用者把获得的国有土地出让权再转移、多次转移的行为（包括出售、交换和赠予）称为土地使用权的转让。

因此，严格说来，目前我国的土地使用权转让，仅仅指享有“出让国有土地使用权”的人移转其“出让国有土地使用权”的行为，以及通过这种方式获得土地使用权的人再次转移其国有土地使用权的行为。

　　如果套用上述法律有关土地权转让的规定，可以将现行水权转让的概念界定如下：

　　第一，所谓水权转让中的水权，仅仅指国有水资源使用权。

　　第二，所谓水权转让中的转让，广义的是指国有水资源使用权的流动，主要包括出让和转让两个方面；

狭义的仅指国有水资源使用权转让。

所谓国有水资源使用权出让，是指国家将国有水资源使用权在一定期限内出让给水资源使用者，由水资源使用者向国家支付水资源使用权出让金。

可以将因国有水资源使用权出让而形成的国有水资源使用权称为出让国有水资源使用权。

所谓国有水资源使用权转让是指享有“出让国有水资源使用权”的人移转其“出让国有水资源使用权”的行为，以及通过这种方式获得国有水资源使用权的人再次转移其国有水资源使用权的行为，包括出售、交换和赠予。

因此，国有水资源使用权转让的范围取决于国有水资源使用权出让的范围，确定了国有水资源使用权出让的范围，也就确定了国有水资源使用权转让的范围。

　　（三）水权转让的范围　　从总体上看，凡我国境内的水资源的所有权和使用权，除法律规定不能转移、交易的外，均可以转移或交易；

转移或交易的形式（如出让、转让等）和范围（位置、流量）由水权转移名录来确定，该名录应该公开公布并根据变化及时修订