旅游法原理与实务复习纲要Word文件下载.docx
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一、法的起点与内涵
(一)权利:
是指经法律所确认和保障的行为人拥有的劳动力财富,即为平等获取一定社会价值的意志和行为的自由,并与其法定相对义务和绝对义务构成交换关系的法制的特殊商品而言。
(二)内涵:
自然相对价值
权利不仅是法的起点,也是权利公平交换自治的基点和实现法治目标的媒介。
三、权利与义务交换的原理
(一)义务的本质与特征
1、本质:
义务是与权利相对的,与权利具有对等相对价值或绝对价值,实现权利交换公正、有效、有序配置的强制性代价的体现形式。
(二)权利与义务交换的原理
权利义务的对等设置,是商品公平交换原理的体现
1、义务的法定地位取决于权利的法定地位
2、没有无价值的权利,也没有无价值的义务
第三章关于旅游活动的商事法律概述
第一节 商法的概念和特征
一、商的概念〖台湾〗张国键《商事法论》:
在法学上判断商的标准有两个方面:
第一,经营。
经营有两个要素,一是看是否以营利为目的;
二是看是否是营业行为。
第二,商事登记。
看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
二、商法的概念
(一)定义
商法,也称商事法,是调整商事关系的法律规范的总称。
第三节商法的基本原则
一、效益至上,兼顾公平原则
(一)公平原则
公平是民商法的精神,尽管民商法的各种规定千头万绪,复杂万端,如果要对其一言以蔽之的说明,必须用得着公平二字。
舍却公平,民商法将不成其为民商法。
(二)效益原则
1、在市场经济条件下,如何使资源的利用达到最大化,不仅是经济学的目标,也是法学的目标。
2、民商法作为私法,也必然以追求效益为价值取向。
(三)效益至上,兼顾公平
1、当公平和效益原则发生冲突时,哪个更为重要?
2、商法和民法的价值取向有所不同。
民法最基本的价值取向是公平,强调公平至上。
商法最基本的价值取向是效益,强调的是效益至上。
3、效益至上的原因:
(1)经济原因----市场经济。
(2)法律原因----商法规范的技术性。
二、安全至上,兼顾效率原则
1.效率与效益
短期消灭时效主义、交易定型化规则
2.安全原则
维护交易安全原则(政府干预主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等)
3.安全至上
三、诚实信用原则
民法中的诚实信用原则和商法中的诚实信用原则是不同的,民法中固然存在诚实信用原则,但是,诚实信用原则只有在商法中才能将其作用发挥到极致。
四、商事主体法定原则
(一)商事主体类型法定
当事人只能在商法规定的类型的范围内选择,否则不会得到法律的承认和市场准入。
(二)商事主体内容法定
商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定,当事人不得擅自变更。
(三)商事主体程序法定
设立、变更和终止商事主体,必须遵守商事法律规定的程序。
第四节商法的体系和渊源
二、商法的渊源
我国商法的渊源主要包括:
1.法律
2.行政法规和地方性法规
3.国际条约和国际惯例
4.立法与司法解释
5.商事自治规则
第四章关于旅游活动的商事法律制度
第一节商事主体概述
二、商个人
(一)商个人的概念和特征
1、概念
是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格,独立从事商事行为,依法承担商法上的权利和义务的个体。
(在我国,商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。
)
2、特征
①依法取得商事主体资格。
(商事登记)
②独立从事商事行为,享有并承担商法上的权利和义务。
③是个体。
(二)商个人的价值
1、优点:
(1)经营灵活;
(2)法律规制相对宽松;
(3)可以充分保持营业秘密。
2、缺点:
(1)资金少,筹资受到限制;
(2)经营范围受到法律严格限制;
(3)出资人负无限责任,风险很大。
三、商法人
(一)商法人的概念和特征
1、概念
商法人是指按照法定构成要件和程序设立的,拥有法人资格,参与商事法律关系,依法独立享有权利和义务的组织。
2、特征
(1)依法设立,有独立人格,承担有限责任。
(2)具有独立的财产和财产权。
(3)具有统一的组织机构。
(二)商法人的价值
(1)商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源;
(2)法人资格不受自然人生死影响,有永续性,可以经营长期性事业;
(3)投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。
2、缺点
(1)受国家法律的严格干预,设立程序复杂;
(2)规模一般较大,缺乏灵活性;
(3)因法律干预,不能充分保持营业上的秘密。
四、商合伙
(一)商合伙的概念和特征
1、概念
商合伙,是指两个或两个以上的合伙人,按照法律和合伙协议的规定,共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益,对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
2、特征
(1)商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。
(2)商合伙设立的基础是合伙合同。
(3)商合伙的财产为合伙人共有。
(4)商合伙的合伙人是共同经营关系。
(5)各合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。
(二)商合伙与商法人的区别
1、商合伙是非法人企业,这是商合伙区别于商法人的主要法律特征。
2、商合伙非法人地位的更为特别的表现则是其不是独立的纳税主体,不需象公司一样单独交纳法人所得税,这是实践中投资者选择采用商合伙的十分重要的原因。
五、商事行为
(二)商事能力
1、商事能力的概念
商事能力是商主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称。
它是指商主体依据商业登记所核定的经营范围,从事商行为的资格限制。
六、商事登记
(一)商事登记的概念和特征
1、概念
商事登记,也叫商业登记,是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格,依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请,经登记机关审查核准予以登记注册的法律行为。
1、种类
开业登记、变更登记、注销登记
(三)商事登记的主管机关
•我国的商事登记的主管机关是特定行政机关----工商行政管理局。
七、商业名称(商号)
(一)商业名称的概念
商业名称,也称为商事名称或商号,是指商事主体从事商事行为(营业)时所使用的用以表彰自己独特法律地位的名称或名号。
(五)商业名称选用和登记
1、商业名称的结构
行政区划名称——字号——行业——组织形式
2、我国商业名称选用规则
单一性、显著性、正当性、公序良俗、特别限制等规则。
(六)商业名称权
1、商业名称权的概念
商业名称权,也称为商业名称专用权,是商事主体基于商业名称登记而取得并享有的,对其登记注册的商业名称的排他性专有使用权。
2、商业名称权的特征
排他性、区域性、公开性、转让性和终身性。
十、商事账簿
(二)商事账簿的分类
1、会计凭证
(1)原始凭证
(2)记账凭证
2、会计账簿
(1)日记账
(2)分类账(3)总账
3、财务会计报告
(1)会计报表:
资产负债表、损益表、财务状况变动表等
(2)会计报表附注
(3)财务情况说明书
第二节 公司法和企业破产法
一、公司的概念
(一)我国公司的法定定义
我国《公司法》第2条规定:
“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
”
二、公司法的立法宗旨
1.保护公司本身利益
2.保护股东的利益
3.保护债权人的利益
4.保护社会公共利益
三、公司法的基本原则
1、有限责任原则
(1)有限责任原则的概念
股东以其出资或所持有的股份为限对公司债务承担责任,公司以其全部资产对外承担责任。
通常的表述是:
法人独立承担责任,其成员承担有限责任。
☆有限责任原则,被称为公司法人制度赖以存在的基石。
(4)有限责任原则的限制——法人人格否认制度。
①产生及其意义
最主要的原因是:
公司法人人格制度和有限责任原则极易违背公平理念,导致对债权人的不公正。
在某种意义上讲,公司法人制度只不过是公司股东在公司经营兴旺时可以坐享其成,而在经营失败时又能逃之夭夭的“灵丹妙药”。
这种制度为法人成员滥用公司的法人人格提供了机会,同时在某种意义上也会刺激盲目投资,诱发道德危险。
②公司法人人格否认的概念
公司法人人格否认,是指对于已经具有独立资格的法人组织,在具体的法律关系中,如果其成员出于不正当目的滥用公司法人人格,并因此对债权人造成损害的,法院可以基于公平正义的价值理念,否认该法人的独立人格,而责令法人的社员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。
④适用范围
具体适用情况:
A.股东与公司之间财产混淆不清。
B.股东抽回注册资本,或者股东不依公司法规定的标准而超比例地分配股利。
C.虚设法人滥用公司法人人格。
如采用虚假出资、虚构股东而设立公司。
D.利用公司回避合同义务,利用法人或新设法人进行债务规避。
E.公司实际上是股东的代理人。
六、公司法的产生与发展
(1)英国东印度公司(1600年)是现代股份公司的鼻祖。
七、公司的经营
4、母公司与子公司
〖母公司〗是指拥有另一公司一定比例以上的股份,或通过协议方式能够对另一公司的经营实行实际控制的公司。
母公司也称为控股公司。
〖子公司〗是指与母公司相对应,其一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议受到另一公司实际控制的公司即为子公司。
母子公司关系是否形成的判断标准主要看是否在实际上形成了控制和被控制的关系。
如果没有形成控制的关系,只能作为参股公司对待。
母公司与子公司之间法律关系的特点:
(1)子公司受母公司的实际控制,即母公司拥有对子公司的重大事项的决定权,其中尤其是能够决定子公司董事会的组成。
(2)母公司与子公司之间的控制关系主要是基于股权的占有,而不是直接依靠行政权力控制公司。
(3)母公司、子公司各为独立的法人。
5、关联公司与公司集团
关联公司亦称关联企业。
广义的关联公司,指两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。
狭义的关联公司,则仅指存在持股关系但未达到控制程度的公司。
通常所称的关联公司是指广义的关联公司。
企业集团,它是指在统一管理之下,由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体。
公司集团中处于主导地位的为母公司或支配公司,公司集团的成员都属关联公司或称从属公司。
6、总公司与分公司
公司在经营过程中,因业务需要依法设立的相对独立的分支机构,相对公司来讲,称作公司的分公司。
相对应,公司则称为本公司或总公司。
总公司与分公司的关系:
——分公司没有独立的法人地位或资格。
这是总公司与分公司关系的最大特征。
因此,分公司的行为视为总公司的行为;
分公司占有的财产,视为总公司的财产;
分公司的债务由总公司承担。
①分公司没有独立的法人地位或资格,它可以有自己的名称,如办事处、分行、分公司等,但其名称应反映其与总公司的隶属关系。
②分公司也没有自己的独立财产,其实际占有、使用的财产是作为总公司的财产而计入总公司的资产负债表之中。
③分公司的业务、资金、人事均受总公司的统一管辖与安排。
④分公司的设立也无须经过一般公司设立的许多法律程序,而只是在当地履行简单的登记和管理手续即可。
由此可见,分公司实际上并不是法律意义上的公司,而只是总公司的组成部分或业务活动机构。
《公司法》第13条规定:
“公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。
(二)上市公司
上市公司,是指所发行的股票经批准在证券交易所公开上市交易的股份有限公司。
3、上市的法定条件
我国《公司法》第152条对股份有限公司申请其股票上市的法定条件作了规定:
(1)股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行;
(2)公司股本总额不少于人民币5000万元;
(3)开业时间在3年以上,最近3年连续盈利;
(4)持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上;
公司股本总额超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上;
(5)公司在最近3年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;
5、上市后的法定义务
(1)定期报告义务。
上市公司应当在每个会计年度中不少于两次向公众提供公司的定期报告。
即中期报告和年度报告。
(2)重大事项的临时报告义务。
(3)对传播消息的澄清义务。
6、上市公司的上市暂停和终止
《公司法》第157条规定:
“上市公司有下列情形之一的,由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市:
(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;
(二)公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载;
(三)公司有重大违法行为;
(四)公司最近三年连续亏损。
八、公司终止
(二)公司终止的原因
1、解散。
是指公司因章程规定或股东会决议,或法律规定的除破产以外的解散事由而停止公司经营活动,并进行清算的状态或过程。
①任意解散
A.公司营业期限届满。
B.公司章程规定的解散事由出现。
C.股东会决议。
D.公司合并或分立。
②强制解散
A.行政解散。
(被撤销)
B.司法解散。
2、破产。
①债权人申请破产;
②公司自行申请破产。
(三)公司清算
【公司清算】是指公司解散或被宣告破产后,依照一定程序了结公司事务,收回债权,清偿债务并分配财产,最终使公司终止消灭的程序。
5、公司清算程序
(1)清理公司财产。
(2)分配财产。
财产法定分配顺序依次为:
①支付清算费用;
②支付职工工资及劳动保险费用;
③清缴所欠税款;
④清偿企业债务;
(3)清算结束。
九、破产与破产法
(三)破产程序
1、破产案件的申请
2、破产案件的受理
①审查。
②裁定。
③驳回。
④受理的意义
3、债权申报
所谓债权申报,是指破产案件受理后,债权人依照法律程序主张并证明其债权,以便参加破产程序的法律行为。
①申报期限。
②债权登记。
③审查确定。
4、债权人会议
5、破产和解。
和解是指债务人为避免破产清算,通过与债权人团体达成以让步方法了结债务的协议的方式,提前终止破产的程序。
6、破产宣告。
破产宣告是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。
A.债务人成为破产人,其权利能力和行为能力受到限制。
B.债权人获得行使权利的特别许可。
C.第三人承担相应的权利和义务。
7、破产清算。
人民法院应当自裁定宣告公司破产之日起15日内成立清算组。
清算组的基本职权是对破产财产进行保管、清理、变价和分配。
①清理。
②变价。
③分配。
破产费用——破产公司所欠职工工资和劳动保险费用——破产公司所欠税款——破产债权。
第五章关于旅游活动的宏观法律制度
第二节证券与证券法概述
三、证券交易制度
签订上市协议的公司除公告前条规定的文件外,还应当公告下列事项:
(1)股票获准在证券交易所交易的日期;
(2)持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额;
(3)公司的实际控制人;
(4)董事、监事、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。
2、证券交易内幕信息的知情人包括:
(1)发行人的董事、监事、高级管理人员;
(2)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;
(3)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员
(4)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;
(5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;
(6)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;
(7)国务院证券监督管理机构规定的其他人。
下列信息皆属内幕信息:
(1)本法第六十七条第二款所列重大事件;
(2)公司分配股利或者增资的计划;
(3)公司股权结构的重大变化;
(4)公司债务担保的重大变更;
(5)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;
(6)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;
(7)上市公司收购的有关方案;
(8)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
4、禁止任何人以下列手段操纵证券市场
(1)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;
(2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;
(3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;
7、禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;
禁止法人出借自己或者他人的证券账户。
8、禁止任何人挪用公款买卖证券。
五、上市公司收购制度
(一)上市公司收购的概念
上市公司收购是指收购人通过法定方式,取得上市公司一定比例的发行在外的股份,以实现对该上市公司控股或者合并的行为。
它是公司并购的一种重要形式,也是实现公司间兼并控制的重要手段。
在公司收购过程中,采取主动的一方称为收购人,而被动的一方则称为目标公司。
(三)上市公司收购的基本原则
1、目标公司股东待遇平等原则
2、充分披露原则
3、保护中小股东利益原则
(五)上市公司的协议收购
1、协议收购的特征
(1)协议收购的主体具有特定性。
(2)协议收购具有场外交易的部分属性。
(3)协议收购大多为上市公司非流通股。
(4)协议收购交易便捷、成本低。
第六章关于旅游活动的刑事法律制度
第一节商业贿赂罪与案例分析
一、涉及商业贿赂的主要法律制度
(一)《反不正当竞争法》
1、明确认定回扣作为商业贿赂的典型形式,表现为行贿和受贿两种方式,其本质特征是“账外暗中”进行。
即在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;
对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。
2、明确规定了经营者让利、给付中介费用等属于正当交易行为。
即经营者销售或者购买商品,可以以“明示方式”给对方折扣,可以给中间人佣金。
(3)正当馈赠与贿赂有界限
法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。
然而一些犯罪分子借馈赠之名而行贿赂犯罪之实,并以正当馈赠为其行为辩解。
《意见》要求应当结合以下因素全面分析、综合判断贿赂与亲友正当馈赠,划清罪与非罪的界限:
A.发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;
B.往来财物的价值;
C.财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;
D.接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
第二节诈骗罪与相关案例
诈骗罪的定罪标准:
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第三节走私罪
二、走私罪的部分类型
(一)走私普通货物、物品罪*
单位犯本罪的起刑点为偷逃应缴税款人民币25万元,自然人犯本罪的起刑点为偷逃应缴税款人民币5万元。
对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品偷逃应缴税额处罚。
(二)走私文物罪
除出境展览文物和临时进出境文物外,凡是1911年以前的文物一律禁止出境,而有关少数民族文物禁止出境的年限则设定在1966年。
第七章西方发达地区旅游法律制度
第一节美国饭店专项问题法律制度
一、酒类产品销售的责任
3、各州关于酒的主要法规
(1)须有售酒执照,
(2)禁止把酒卖给年龄不到21岁或明显已经喝醉、以及已知有酗酒习惯的人
(3)售酒雇员的最低年龄为18岁(同样适用于送菜员和洗碗工)
(4)禁止星期日售酒
(5)须明示提醒怀孕妇女关于饮酒的危害
(6)禁止在酒吧或饭馆非法赌博及不当行为
(7)保存过期的记录,以便当局跟踪酒类销售
(8)限制销售的酒类和促销活动
(9)禁止名人宣传
(10)禁止在学校或教堂附近售酒
二、特许授权
(一)特许授权的实质
1、授权人和被授权人之间的关系是合同关系而非雇佣关系或代理关系,因此授权人一般对被授权人的行为不承担责任。
2、只有当授权人的代理参加了企业的日常经营管理,而且客人的受伤是由于授权企业所制
三、雇佣
7、禁止雇佣童工:
法定受雇年龄为14岁
面试中禁止和允许提问的问题
(1)禁止提问的问题
国籍、母语、名字的由来、年龄、何时高中毕业、是否婚育或有何打算、宗教信仰、有过何种疾病、是否有犯罪记录等
(2)允许提问的问题
可否在美国工作、是否达到法定工作年龄、是否愿意出差或加班、能否证明具备工作的能力、是否曾犯过(须与工作合理相关)的罪行。
第二节英国旅游发展法
二、相关内容
(七)有资格获得资助
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