现代侵权行为法中过错责任原则的发展程啸 张发靖文档格式.docx
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而且在传统的农业社会与工业革命初期,由于当时没有过失而产生损害的情形非常少见且人与人之间地位的互换性依然存在,所以主观过失理论尚不至于造成太大的不公。
但进人20世纪之后,此种理论渐渐显现出巨大的缺陷:
首先,过失的证明日益困难。
依据过错责任原则,受害人要获得赔偿,必须证明加害人主观上具有过错,但是,在进入现代社会之后,高科技与专业领域造成的损害事故日益增多,受害人碍于知识能力等多方面的原因,常常很难证明造成其损害的机器设备的管理人或使用人主观上具有过失,更无法证明一些专业人员的过失,这对于受害人是极不公平的。
其次,工业革命以来,各种刚刚发明的新技术、新机器的使用造成了大量的损害,而对于这些损害的发生加害人往往并没有过错。
因为这些技术与机器尚不成熟,其是否会造成损害以及造成何种损害,加害人也是无法预见的。
第三,著名的霍姆斯法官曾言:
“法律的标准是一般适用的标准。
构成某项特定行为内在性质的情绪、智力、教育等情况,层出不穷,因人而异,法律实在难以顾及。
个人生活在社会当中,必须从事一定标准的行为,在某种程度上牺牲自己的特性。
这对于公共利益而言,是非常必要的。
某个人天生急躁、毛手毛脚,经常制造意外而伤害邻居,在这种情况下,他的天生的欠缺在天堂的审判中固然可以被宽青,但是此种过失的行为对于邻居来说,确实造成了困扰,他的邻居就有权要求这人以一定的标准来从事行为,由社会大众所设立的法院应当拒绝考虑加害人的个体差异。
”[3](P15一16)进人20世纪后,专业分工越来越细,任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。
社会结构的深层次变化使得法律如果要维持人与人之间这种无法回避的“亲密接触”状态的和谐与稳定,就不能再以“采菊东篱下,悠然见南山”的年月或者“土路风车水磨”时代中能够老死不相往来的个人是否应当注意却不注意作为判断过失的标准,而必须树立一个新的标准。
这种标准能够使依据它行事的社会成员之间保持相当的亲和力与协调性,既能够保证社会生活的正常进行又能最大限度地维护个人的行动自由,为此法律或法官就要制造出一个新的标准。
(二)客观过失
客观过失也称为过失的客观化,确切地说,就是认定过失标准的客观化,即在认定是否具有过失时不再探究特定行为人主观心理状态,也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异,而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即“合理的人”或“善良管理人”的标准,将合理的人放在与行为人相同的情形之下,看看这个合理的人对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。
如果合理的人都无法预见也无法避免,那么行为人就不具有过失,否则具有过失。
1.德国法上的客观过失
德国民法典颁布之前,主观过失理论曾一度占据主导地位,著名的法学家萨维尼、Hasse,耶林等均采此种观点,但是由于主观过失在进人19世纪中后期遇到的诸多困境使得理论上开始逐渐放弃主观过失理论而改采客观过失理论。
著名的学者Ruemelin,Oertmann,Windscheid,Unger,Werner等通过吸收借鉴罗马法中的善良家父理论而提出了客观过失理论。
他们认为,应当以一种客观的抽象的注意义务作为判断过失是否存在的要素。
即以一般人的平均能力作为判断行为人是否能够预见损害结果的依据。
这种观点在德国民法典的制订过程中产生了极大的影响。
德国民法典第276条第2款规定:
“疏于尽到社会生活上的必要注意的,即属于有过失。
”根据这一规定,法院判断被告是否具有过失的程序为:
首先,确定按照社会生活上的必要注意在同一情况下的被告的应当从事的行为(Soll-Verhalten);
然后,将被告的“现实行为”(Ist-Verhalten)与当为行为加以比较,如果认定两者之间具有差距,则加害人的行为低于其应有的注意标准,属于有过失的行为。
[3](P295)
2.英美法上的合理人标准
英美法上的客观过失是通过提出一个合理的人的标准加以完成的。
申言之,法官首先确定行为人在案件的情形中是否负有注意义务。
1932年LordAtkin在Donoghuev.Stevenson一案中确立的著名的“邻人规则”,成为认定行为人在个案中是否负有注意义务的标准。
[4](P432-435)其次,运用合理人的标准考察行为人是否符合注意义务的要求,如果符合,行为人就不具有过失,否则具有过失。
根据Fleming,Salmond,Heuston等学者的观点,英国法早在1837年的Vaughanv.Menlove案中,就承认了过失的客观化,[5](P395,226)该案的案情为:
原告在与被告毗邻的土地上拥有一栋别墅,被告在自己的土地上堆了一堆干草,由于没有采取适当的通风措施,该干草堆发生了自燃,结果将原告的别墅烧毁。
审理此案的法院没有依据行为人个人的心理与精神状态来判断过失,而是依据共同体的一般标准即合理谨慎的人标准确认了认定被告的过失。
比较现代的一个案例是发生在1965年的TheLadyGwendolen案件,Guinness酿酒厂的董事们用一艘船从都柏林向利物浦运送烈性啤酒,船长在船全速驶入利物浦港口时完全依赖雷达导航,结果造成了他人损害。
依据1894年的商事船舶法第503条的规定,董事们由于没有适当的监督船长而被认定具有实际的过失。
贵族法官Winn认为:
“法律不能因为他们对于酿酒之外的活动是无知的,就必须运用一项宽松的标准。
既然他们已经成为了船东,那么就必须按照一个合理的船东那样去做。
”[6](P227)
美国法中过失客观化的最鲜明的表现就是《美国侵权行为法重述(第二次)》,该重述第282条规定:
“在本重述中,过失是指行为没有达到法律为保护他人免受不合理伤害的标准。
过失不包括不计后果地对他人利益弃置不顾的行为。
”第283条规定:
“行为人的行为免于过失的标准为,合理人在同样的情况下应当遵守的标准。
但行为人为未成年人的除外。
”该条的注释写到:
“任何人既然参与社会生活,就应当从事社会秩序所要求的合理行为,这不仅是社会大众所信赖与期待的,而且是社会的进步所必须的。
”
然而,对于什么是合理的人,却是一个永远没有确定答案的问题,每个人都有不同的认识,例如,Prosser教授将合理的人描述为,他“被要求从事像一个非常完美的个人在其所Φ木车厥庇Φ弊龅氖隆K婢咚械挠帕计分剩鞘悄切┥缁嵩谔囟ㄇ樾蜗履芄蝗萑痰娜钡阌朊 K煌谀切┦背;
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(P150-151)而A.P.赫伯特伯爵对合理的人做了更为详尽且文学化的描述,他认为:
“……理性的人总是替别人着想,谨慎是他的向导,‘安全第一’是他的生活准则。
他常常走走看看,在跳跃之前会细心察看一番;
他既不会心不在焉,也不会在临近活动门或码头边还在冥想之中;
他在支票存根上详细记录每一件事,并且认为是很有必要的;
他从不跳上一辆奔驰的公共汽车,也不会在火车开动时从车里走出来;
在施舍乞丐前,总要细心打听每个乞丐的底细;
抚弄小狗时,总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性;
若不弄清事实真相,他绝不轻信闲言碎语,也不传谣;
他从不击球,除非他前面的人确实已将他的球穴区弄得空无一物;
在每年辞旧迎新之际,他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求;
做生意时,他只求薄利,且要有像他这样的12个人都认为是‘公平’的,而且他对生意伙伴、它们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内;
他从不骂人,从不赌博或发脾气;
他信奉中庸之道,即使在鞭打小孩时,他也在默想中庸之道。
”[8](P455-456)
总之,在英美法中“合理的人”其实就是法律对某一行业、某一社会阶层中的人或者从事某种社会活动的人提出的普遍或一般化的要求。
它不是任何具体的个人,而是一个客观化或类型化行为标准。
通过合理的人,法律上“消除了个体性因素并独立于其行为引发争议的那个人的特质。
”[9]过失的认定因此变得更为容易,更具猩缁岬耐椎毙浴?
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二、过失推定的产生
(一)过失推定的产生原因及其类型
过失推定就是指在损害事实发生后,基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失,从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任,并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。
在传统的过错责任原则之下,受害人要向加害人行使损害赔偿请求权时必须证明加害人具有过失,但是,由于过失是行为人主观上的可非难状态,即应注意或能注意而不注意。
这对于受害人而言很难证明。
加之,进人现代社会后,各种机器设备的大量出现,专业分工亦极为细密,碍于专业知识所限,受害人就更加不可能证明加害人的过失,在此种情形之下,为了既能维持过错责任原则的地位不被动摇,又有效地救济受害人,因此法律上发展出了过失推定的法则。
过失推定在各国法上的表现形式并不一致,在英美法上称为“事实自证法则(doctineofresipsaLoquitur)"
,德国法上称为“外观证明(primafacieBeweis或Anscheinbeweis)"
。
而我国民法学界一般称为“过错推定”。
过失推定产生之初被认为是诉讼法上的一种证据规则,但是随着现代侵权行为法对过失推定越来越广泛的运用,它对于民事权利的得丧变更所产生的影响也愈来愈大,所以理论界已有不少人认为过失推定成为了一项实体法规则。
[2](P81)a
(二)事实自证法则(resipsaLoquitur)
"
resipsaLoquitur,,一词来源于罗马法,其含义为“事实说明自己(thethingspeaksofit-self)”或“事实为自己说话”。
事实自证法最早是由英国的Pollock大法官在1863年的“Byrnev.Boadle"
案中确立的,该案原告在经过被告开设的面粉店门口的时候,被从二楼掉下来的面粉桶砸伤,大法官认为“一桶面粉从商店窗户里面飞出来,里面的人不可能没有过失。
如果非要让一个莫名其妙被砸伤的人找到仓库里的证人来证明这一点的话,那就太荒谬了。
……很显然,面粉桶是在被告的控制之中的,面粉桶飞出窗外,就是过失的表面证据。
仅凭这一事实,就足以证明被告具有过失,原告无须证明被告或其受雇人具有过失。
”因判决原告胜诉。
[1]Pollock在与该案被告的律师进行争论时随口说出了一个拉丁语即“resipsaLoquitur"
,以后该词就被用来指称他在该案中创立的这一规则。
两年以后,在“Scottv.LondonandSt.KatherineDocksCo:
”案中WilliamsErle首席法官在判决中写到:
“必须有证明过失的合理证据,但是在本案中该物件处于被告或他的雇员的控制之下,并且如果他们已经运用了合理的注意加以控制的话,通常该物件是不会导致此种事故的。
在被告对此缺乏解释的情况下,该事实就已经提供了合理的证据表明该事故是由于被告的过失所致。
”[6](P223)这样就正式地确立了英国法上的事实自证法则。
对于事实自证的概念,Kennedy法官曾作出一个明确的说明:
“依据我的理解,这个短语是指,在特定案件的情形中,某些并非臆想而是合理推论出来的证据使得已经呈现出来且无争议的事实更可能是因过失造成的,而非在没有过失的情况下发生的”。
[1l](P422.)
事实自证规则产生后,其适用的范围逐渐地扩张,被越来越多地运用在原告无法明确证明被告过失但有关案情足以使法官或陪审团认定被告存在过失的案件。
例如,起重机的一条架板无故从中折断,致使工人落水死亡的案件;
瓶装可口可乐在搬运的过程中无故爆炸使餐馆招待员受伤的案件;
客运飞机因不明原因失踪的案件;
旅客在旅馆淋浴时被热水所烫受伤的案件;
救护人员的担架在救护病人时突然塌落致病人受伤的案件;
运输公司的卡车撞毁公有财产、司机当场死亡且无目击证人的案件;
顾客在百货商店乘坐电动扶梯时被电动扶梯割伤的案件等等。
[12〕
关于事实自证法则的运用条件,判例与理论上素有两要件说与三要件说的争论。
两要件说认为,能够运用事实自证法则的案件必须符合以下两项条件:
其一,发生事故的物件或者工具在事故发生之前处于或者曾经处于被告的完全的支配或使用之下;
其二,依据事故发生的状态,足以认定被告如果尽到通常的注意,事故就不会发生。
三要件说则认为,必须符合以下三个要件才能适用事实自证法则:
首先,损害必须是由处于被告排他性的占有和控制之下的物品或工具的活动所造成的;
其次,如果该物品被谨慎的建造、检查或使用则通常是不会导致此种损害的发生的;
再次,原告对于损害的发生没有过失。
[13](P520)尽管存在争论,但是所有的判例与学说都肯定了在适用事实自证的案件中,原告必须证明以下两点:
第一,导致损害发生的事件必须是在被告没有过失的情形下通常是不会发生的。
如果不符合这一点就不能适用事实自证法则。
例如,患者在接受手术后发现一把手术钳或一块纱布留在体内,如果没有医生的过失是不可能发生这种损害的。
但是,如果车辆在行使过程中突然爆胎,或某人在下楼的时候摔倒,就不能认为符合该要件。
因为爆胎可能因天气炎热、用户保养不善或地面有异物以及轮胎质量有缺陷等多种原因中的一种或结合所致;
下楼时摔倒也可能是因为走路不小心等其他原因造成的。
一般来说,在很多案件中人们可以根据经验或者生活常识确定某一事件的发生是否是过失行为的后果,但是在许多专业性的案件如医疗事故中,确定被告是否具有过失则超过了法官或者陪审团的知识领域,因此通常需要提供专家证言加以证明。
第二,被告的行为必须是导致损害的法律上的原因,也就是说,被告的行为与损害之间存在法律上的因果关系。
这一要求在以前的判例中经常表述为“发生事故的物件或者工具在事故发生之前处于或者曾经处于被告完全的支配或使用之下”。
该要件符合与否应当依据具体的案情确定。
例如,在Larsonv.St.FrancisHotel案中,原告在路过一家旅馆门口的时候被楼上窗户中飞出的一把椅子砸伤,法院认为,该案不能适用事实自证规则,因为“椅子不是由旅馆完全控制的,而是由房客控制着,至少是部分控制着。
”而且事故发生之时,这把椅子也有可能处于清洁工或者房客的其他来访的朋友的控制之下,总之原告不能证明它完全处于旅馆的控制之下。
[14](P74)再如,在Eassonv.London&
EasternRailwayCo.案中,由于高速火车的车门被打开,结果一名儿童从车上摔下而受伤,法院认为该案也不能适用事实自证法则,因为车门除了可能脱开,也同样可能是由于某位乘客擅自将其打开。
[15](P172)不过,从现在的许多判例包括《美国侵权行为法重述(第二次)》来看,证明被告对造成损害的物件或工具的完全控制并非必要条件。
因为,在某些由被告与他人共同控制造成某一事件发生的器具或其可能的原因的情况下,仍有可能通过事实自证原则判定被告承担责任。
这些情形包括:
其一,若被告对包括原告在内的他人负有某种不可转让的义务,即使在被告之外还有某个第三人甚或多个第三人控制着造成损害的器具,法院依然可以适用事实自证规则。
例如,土地所有人将靠近高速公路而对过往车辆或行人具有危险的土地租给他人看管、维护;
其二,某人负有控制第三人行为的义务时,例如,主人邀请的客人从主人家的窗户里往外扔东西的案件。
完全的控制只是证明被告责任的一个事实而已,若能够通过其他的方式确立此点,完全的控制就不是必要的条件。
[16](Plsl)例如,在MobilChemicalCo.v.Bell案中,一个化学加工装置爆裂,喷出的硫酸灼伤了现场作业的工人,为了能够适用事实自证规则,原告必须证明致害的工具处于被告的控制之下,但是这一要求并不意味着原告必须证明致害的机器在可能发生过失的期间,或者在损害发生时一直处于被告的实际占有之下,原告只要证明在可能发生过失的期间工具处于被告的控制之下即可。
[17](P90)
关于事实自证规则发生何种效力,亦即其性质如何,判例与学说上也存在很大的分歧。
美国的绝大多数法院认为,事实自证只是表面证据(circumstantialevidence)的一种形式而已,“当陪审团被要求推论出过失的事实与环境如此直接的说明事件的发生时,我们说这就是一个事实自证的案子。
”当它并不是直接与事件的发生相关联的时候,它就是一个普通的表面证据的案件。
申言之,事实自证规则的运用并不发生举证责任的转移的效果,原告依然就被告的过失负有举证责任,无非原告可以通过间接证据证明此种过失,而陪审团可以依据也可以拒绝依据该间接证据推论出被告具有过失丁除非事实过于明显以致一个合理的人都无法拒绝作出此种推论。
例如,碾碎的烟叶中发现了人的脚趾甲;
一辆车从后面撞上了另一辆处于静止状态的车;
同一轨道的两列火车相撞等。
[7](P228-229)支持此种观点的理由在于:
就象在普通的案件中那样,一个损害的发生可能是因为被告的过失,也可能是因为其他的原因,可以作出多种可能的推论,但对于法院来说没有一个是非常明显的以致必须作此推论。
事实自证也是如此。
但是,也有少数法院持有不同的观点。
其中一种观点认为,事实自证法则发生了一个事实的推定,也就是说,举证责任虽然没有转移,但是被告负有一个说明的义务,即必须提出充分的证据对损害的发生加以说明,否则就应当作出一个有利于原告的直接判决。
而持另一种观点的科罗拉多、路易斯安娜以及密苏里州的法院则走得更远,他们认为,事实自证法则发生了举证责任倒置的法律效果,被告负有证明自己没有过失的举证责任,[7](P230-231)支持这种观点的理由在于,许多案件中被告具有比原告更充分的知识,将举证责任转移给他能够更加促使被告揭示出事实的真相。
但是,Prosser教授认为,在多数案件中被告对自己的行为确实具有比原告更充分的知识,可是单单这一点并不足以使原告的相对无知就可以免除其举证责任。
而且有些案件中,甚至被告也不知道究竟发生了什么或者说被告并不具有比原告更多的知识,因此采取主流的观点可以考虑到这种可能性,同时也能够兼顾到各种表面证据在不同案件中的证明力的差异。
[7](P230-231)
(三)外观证明(违法牵连过失)
德国法上的外观证明也被称为“表见证明”(Anscheinbeweis),它并非一项独立的证明手段,而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的运用,这种应用的前提是:
存在所谓的典型的发生过程,亦即由生活经验验证的类似的过程,由于该过程具有典型性,它可以对某个过去事件的实际情况进行验证。
[18](P140一141)例如,没有结婚的女孩通常都是处女;
在慕尼黑城区内驾驶的出租车司机不能朝着停止的载重汽车迎面行使等。
所以,外观证明可以表述为:
以损害发生的客观情况作为基础,依据一般的经验法则,因其典型的发生过程的存在,从而推认某项法律要件事实成立的法则。
若法院采纳了有利于原告的某项外观证明,则被告就必须反证明加以推翻。
在德国法上,外观证明的法则首先运用在船舶碰撞案件当中,其推认的过程为:
船舶碰撞事件发生时,如果受害船舶停留在正当的位置,那么依据经验法则,推定加害船舶就具有过失,因此加害船舶的主人必须提出反证加以推翻。
以后,法院逐渐扩大了外观证明法则的运用范围。
尤其是在产品责任尚未被法律明确规定适用危险责任之时,外观证明法则在该领域中被普遍适用。
关于外观证明法则的性质,理论上存在争议,主要的观点有四种:
其一,证明责任说,此说认为外观证明法则导致了证明责任的转移,即被告应当就其没有过失负担举证责任,如果不能举证证明无过失,就应当承担败诉的结果。
外观证明法则的运用不仅可以解决事实真伪不明的问题,而且可以纠正不公正的证明责任的分配;
其二,证明评价说,此说目前在德国广泛流行,它认为,外观证明法则是证明评价的一部分,可以使法官获得对某个事实主张的全面心证。
其三,证明尺度说,此说认为外观证明是降低原告证明尺度的一种手段,因此属于证明尺度的范畴;
其四,实体法说,该说认为,外观证明在降低了证明尺度的同时,已经悄悄地改变了实体法的要件,所以属于实体法的一部分。
[18](P141一147)
无论采取何种观点,可以肯定的一点是外观证明法则的运用对于受害人是非常有利的,它降低了受害人败诉的风险,使得过失责任诉讼中受害人更容易获得赔偿。
因此,外观证明法则不仅在过失这一要件的证明上被加以运用,以后还被运用到因果关系的证明之上。
三、违法视为过失的产生
(一)概念、类型及其产生的原因
进人20世纪以来,科学技术在各个领域中都取得了突飞猛进,无数前人不曾想象的现代工业产品在使人类社会生活越来越丰富多彩的同时,也带来了更多的危险性。
汽车、火车与飞机的出现大大突破了空间对人类活动的限制,但却造成了大量事故的发生。
这些事故与18,19世纪的个人对个人造成的损害完全不同。
首先,在现代社会的各种事故,如铁路事故、汽车事故、航空事故、矿山事故、电气煤气设备事故、高压设备事故、核事故、医疗事故、商品事故当中,固然一部分是因为“放纵骄横、不顾别人死活的样子”而造成的。
但是,绝大多数是由于现代科学技术发展过程中无法通过个人意志加以避免的危险性造成的,它是人类能力所无法控制或无法预见的。
既然事故并非个人滥用意志自由的结果,那么传统的道德心理学层面的过错概念很难将施加给行为人的责任予以正当化。
其次,由于危险事故大都涉及高深的科学知识与专业领域,因此要求普通的受害人证明被告具有过错,不仅旷日费时,而且极端困难。
[19](P271)再次,现代危险事故大都是公司企业这样的社会组织体造成的。
尽管社会组织体与自然人同为法律主体,但是它并不具有与作为生物体的个人那样的内心心理状态。
以对个人主观心理状态进行道德伦理非难为内核的传统过错观念似乎很难适用于社会组织体。
尽管危险事故损害与个人之间的损害具有如此大的差异性,但是,法律的基本原理是“有权利就有救济,有损害就有赔偿”。
危险事故既然侵害了他人的权益,造成了损害,就理应有人来承担赔
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