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〞[3]他还以为:
并非任何一种命令差不多上法律,只有普遍的命令,即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令,才具有法律的性质。
[4]较为重要的是,随着近代分析法学的法律命令说的阻碍日渐扩大,在后来的各种法理学理论中,〝强制力〞的观念大致成为分析法律本质特点的差不多动身点。
现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G.Vecchio)指出:
强制力与法律是两个在逻辑上具有必定联系的概念,〝哪里没有强制,哪里就没有法律〞。
[5]美国社会法学派法学家庞德(R.Pound)认为:
〝法律包含强力。
调整和安排必须最终地依靠强力,纵使它们之因此有可能,除了对一种反社会的残余必须加以强制,要紧是由于所有的人都有服从的适应。
事实上,服从的适应在不小的程度上是依靠聪慧人意识到假如他们坚持作为反社会的残余,那么强力就会适用于他们。
〞[6]美国法学家帕特森(E.Patterson)同样认为:
〝任何法律在一定意义上都具有某种法律制裁形式〞,而且〝制裁是任何法体、任何法律规定的必要特点。
〞[7]
因此,正像法理学的其他观念一样,〝强制力〞的观念就在本世纪50年代末往常也曾遇到过人们的质疑。
人们发觉,在所有法律制度中都存在着某些不具有直截了当制裁规定的非强制性规范,如规定个人及法人享有权益、授予国家机构的治理权力的规范。
关于这些规范明显无需附设制裁条款。
然而,这种质疑的意识并未占据主导地位,因为,在那些阻碍广泛的主流法理学理论看来,用稍加调整的〝强制力〞观念便可化解这种质疑。
美籍纯粹法学法学家凯尔森(H.Kelsen)强调指出:
〝那些本身并未规定强制行为〔从而并不命令但却承诺创设规范或者明确承诺一定行为〕的规范是从属规范,这些规范性只有同那些的确规定强制行为的规范相联系才会具有效力。
〞[8]丹麦现实主义法学家罗斯(A·
Ross)也强调指出:
〝事实上,假如认为所有法律规那么都必须以强制为制裁,那么强制就不可能是法律概念的必要部分。
但在另一方面,法和强制之间存在着必定联系……因为在任何意义上说,不以制裁为基础的制度就可不能是法律制度。
〞就整体而言,强制是法律制度的〝一个必要的不可分割的部分〞。
[9]瑞典现实主义法学家奥利维克罗纳(K.Olivecrona)更是认为:
强制与法律无关或是只居次要地位如此一种观念,〝不论如何样,差不多上一种致命的错觉,武力的使用得以减少到目前程度的一个重要因素正是法律所支配的力量势不可当,任何可能和它作对的人都会难以与之抗衡。
〞[10]
二
法律依靠〝强制力〞的观念具有四个理论支撑点。
其一是人性恶论;
其二是统治者权力至上说;
其三是立法意志说;
其四是功利主义。
在本世纪50年代末往常,将人性恶作为法律得以产生的差不多前提是西方法学思潮的重要特点。
人们以为,人类本身便是罪责的化身,其本性中根植着黑暗与危险的力量,即使承认人类具有某些良知的意念,也必须看到其内在的贪欲以及腐化的倾向经常使良知的意念所剩无几。
因此,为使人类社会不致完全毁灭,就必须用法律对人性予以强制性的操纵。
早期基督教思想家奥古斯丁(St.Augustine)声称,人类来世以后,其本性已被原罪完全败坏了,往常那种爱的秩序差不多让位给色欲、贪欲和权欲,如此,理性不得不设计出政府、法律以惩处遏制人的腐败。
从人性恶的角度反观法律强制力的必要性的思维观念,在近代英国哲学家霍布斯(T.Hobbes)那儿进展到了极致。
他从心理学动身,认为人类自然而然地便具有贪欲的心理基础,因此在自然状况中人对人像狼一样处在战争之中,因此〝没有有形的力量使人们畏服、并以刑法之威约束他们履行信约和遵守……自然法时,这种战争状况便是人类自然激情的必定结果〞。
[11]正是在霍布斯的理论之后,人们开始普遍同意人性恶论作为法律强制力观念的心理学基础。
在现代,庞德较为典型地表达了这种论说,他认为:
对人类内在本性的约束,过去和现在差不多上通过社会操纵即通过对个人所施加的压力来实现的,法律确实是一种社会操纵,其〝目的在于迫使个人尽守本份,支持文明社会并禁止个人违反社会秩序。
〞[12]
像人性恶论一样,对法律依靠统治者权力的强调,是本世纪50年代末往常西方法学摸索的又一特点。
人们经常认为,法律是以统治者的权力为基础的,法律的力量要紧在于统治阶层的权力。
在一样社会中,统治者能够制定法律并实施法律,完全是由于统治者具有主权或权力。
反之,假如法律失去了效力或实效,也正是因为统治者失却了至上的主权或权力。
如此,在法律背后具有权力进而具有强制力的支撑是顺理成章的情况。
阿奎那认为,法律是由任何负有治理社会之责的人予以公布的;
在此基础上,他承认强制的力量属于〝代表社会的负惩处之责的官吏〞。
[13]而在16世纪,随着主权的、独立的、民族的国家的崛起,法国政治家学布丹(J.Bodin)第一将统治者权力的思想系统化,并将其和国家主权概念紧密联系在一起。
在他看来,统治者的最高权力是不受任何限制的权力,不同于在特定时刻内所授予的有限的权力;
最高权力不受法律的约束,因为主权者是法律的来源;
统治者的权力的特点就在于不经他人同意便可为公民制定法律。
布丹的主权理论经由霍布斯加以发挥,相伴奥斯丁的法理学的详尽分析,最终成为近代法律〝强制力〞观念的政治学基础。
而17世纪古典自然法学派思想家洛克(J.Locke)亦类似地认为:
〝……谁能对另一个人制定法律就必须是在他之上。
〞[14]在现代,即使是极为强调法律科学纯粹性的凯尔森,也部分地同意了这一政治学基础。
他在批判奥斯丁法律命令说并主张国家权能依靠法律规范的同时,也承认法律规那么在某一方面是权力所创立的规范,用以规范个人的行为,而制裁由法律秩序所规定,用以促成立法者所期望的个人行为;
并据此以为〝法律是规定制裁的一样规范〞。
[15]
法律是由人制定的,因此它必定表达了人的专门是制定者的愿望或意志,这种立法〔包括法官创立判例〕意志说〔辅之以统治者权力至上说〕,在本世纪50年代末往常的西方法理学中亦是一种颇为流行的理论观点。
明显,假如同意如此一种观点,并承认在现实社会中,人们的愿望会显现彼此矛盾的情形,而且并非所有人都会自觉或自愿或适应地遵从法律制定者的意愿,那么,就自然会导致主张用强制力来确保法律的遵守与实施的思维观念。
近代德国哲学家康德(I.Kant)也宣称立法权属于公众的联合意志,在任何情形下对立法意志是不能抗拒的;
忍耐立法权的滥用是人民的义务,因为表达立法者意志的立法是一切法律的渊源。
正是以此为动身点,他认为国家制定的法律才具有现实的强制性。
[16]立法意志说在奥斯丁的法律命令说中得到了较为详尽的阐发。
奥斯丁认为,法律是一种命令,这种命令表达的是命令者要求他人为一定行为或不为一定行为的愿望,而愿望和意志在命令者那儿是一致的。
他确信,假如被命令的人未能满足命令者的愿望,就会显现对被命令者的不利状态即制裁。
[17]能够看到,随着18世纪西方立法运动的展开,立法意志说便逐步成为了法律〝强制力〞观念的立基法学础。
法律具有或应当具有〝强制力〞的观念,意味着法律要对那些不服从法律的人予以强制约束。
这必定会引出一个层次较深的问题:
法律如此强制的社会目的是什么?
在本世纪50年代末往常,西方法理学摸索都大致地自觉或不自觉地同意了功利主义的差不多信念。
作为对社会进行整体摸索的伦理学的〝目的论〞或〝成效论〞,功利主义以为,行为或实践的正确与错误仅仅取决于其对受其阻碍的全体人们的普遍福利所产生的结果;
所谓行为在道德上的对错,是就该行为所产生的总体善或恶而言的,它与行为本身是无关的。
与此相适应,功利主义主张权益和义务的概念从属于最大利益的概念或由最大利益所决定。
而功利主义的差不多信念与法律应当强调〝秩序〞价值的意识默契配合,从而使手段性的法律制裁在目的性的法律价值之下得以获得法律差不多特点的地位。
阿奎那便说:
〝社会的利益大于个人的利益,同时更为神圣。
因此,关于某一个个人的损害有时是能够容忍的,假如这种损害是有利于社会福利的话……〞[18]他将某社会福利和社会秩序联系起来,并以此作为法律的目的,进而阐明法律强制力量的必要性。
庞德那么指出:
作为社会操纵形式之一的法律操纵,其最终目的确实是尽可能地以最小缺失满足最大多数人的需要。
[19]而在社会利益中,和平与秩序是法律承认的第一个利益。
[20]因此法律包含着强制力。
在近现代,由于边沁(J.Banthem)的政治伦理学说和社会法学派的理论阻碍逐步扩大,社会伦理学意义的功利主义便成为法律〝强制力〞观念的伦理学基础。
〔此外,作为对个人心理结构的一种假说,早期的功利主义认为,人类的本性确实是趋利避害。
因此,在某些法律理论专门是近代法律实证主义的理论看来,为诱发个人对法律的服从,〝制裁〞无疑是对个人施加痛楚的必要的威逼手段。
而这种较为粗糙的心理假说,明显是对〝人性恶〞论的辅助与配合〕。
三
尽管〝强制力〞的观念在西方法理学中长期占据着支柱性的位置,但在理论上,这种观念如何说未能对复杂纷然的法律现象作出令人信服的诠释说明。
在大多数当代西方法理学家看来,这一观念不能圆满地说明法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范畴的多样性和复杂性,它具有牵强附会的人为因素,实际上,它是对法律某些现象〔甚至病态现象〕的过度关注与夸大的结果。
因此,在本世纪50年代末60年代初,法律〝强制力〞的观念终于遭到了法学家的全方位的严格发难,其主导地位终于飘浮坚决。
而这一阻碍深远的全方位发难肇始于英国新分析法学家哈特(H.Hart)和美国新自然法学家富勒(L.Fuller)。
在法律的内容上,哈特指出:
并非所有法律都命令人们去做或不做某事。
将授予个人立遗嘱、订契约或结婚的权益的法律和给予官员权力如审判权或立法权的法律,归类于以制裁为后盾的命令式的法律,明显是错误的。
就立遗嘱的法律而言,人们能够〝遵守〞也能够不〝遵守〞。
假如未遵守,遗嘱将不是一个〝有效的〞法律文件。
然而,尽管如此,〝未遵守〞的行为也可不能因此而招致制裁。
就有关授权立法的法律来说,由于立法是在创立法律权益义务中行使〝有作用的〞或有效的法律权力,如不遵守该法律的条件,实施的行为就会无效并成为无用的行为,但可不能因此受到制裁。
[21]像哈特一样,富勒也认为在现代法律中,有些规那么全然没有使用武力或以武力相威逼的机会,人们没有理由将这些规那么视为非法律。
[22]在法律的作用上,哈特声称,授予个人权益的规那么和婚姻有效契约有效的规那么,是以授权个人创立权益义务的方式来为人们提供实现其愿望的便利。
而在法律的活动上,哈特相信,行使立法权制定权威性法规并公布权威性命令的人,是以完全不同于履行义务或服从强制性操纵的目的行为方式来运用权力的。
假如我们简单地从法律义务承担者的观点看待法律,将法律的其他方面放在义务的条件的地位上,那么,我们便会把至少和义务一样对社会有价值的要素看成是某些从属性的东西。
而假如想要明白得授予个人权益和授予官员权力这一类的法律,就必须从行使权益或权力的那些人的角度去看待它们,[23]而在法律的适用范畴上,哈特认为,即使是设定义务的法律,它也不仅仅是适用于一样人们,在现代社会法律中它同样适用于制定法律的人,而想象制定法律的人因为惧怕制裁而遵守自己制定的法律是令人费解的。
因此,哈特和富勒均指出,法律〝强制力〞的观念实质上是以刑法为差不多模式并将其加以泛化而得出的错误观念。
富勒更是认为,法律有时要做的情况和法律定义本身一定是两回事,这就如同现代科学有时要用计量测定装置,人们不能因此便以为科学的定义一定要包含计量测定装置的使用一样。
[24]
在主张法律具有〝强制力〞的理论中,有一种观点即凯尔森的观点是颇为奇特的。
与一样法律观点不同,凯尔森不仅将禁止某种行为的规那么〔如刑法规那么〕,而且将承诺某种行为的规那么或授权规那么均视为一种专门规那么的假设前提或〝条件从句〞,这种专门规那么不是指导一样公民,而是指导官员同时命令官员假如某些条件被满足那么适用某些制裁。
依照这一看法,禁止谋杀的法律是不存在的,存在的只有指导官员在某些情形下对那些谋杀者适用制裁的法律。
正是在那个意义上,〝法律是规定制裁的差不多规范。
〞[25]与这种观点相类似,美国法学家霍姆斯(O.Holmes)以为明白得法律的准确角度确实是〝坏人〞的角度,因为〝坏人〞只关怀法院将会作出什么样的制裁性的判决,而离开法院的行为和制裁便无法把握法律的实质。
哈特认为,这些观点不仅抹煞了授权一类规那么的对一样人们的指导作用,而且否定了禁止性规那么对一样人们的指导作用。
这正如将所有体育竞赛规那么作为指令裁判如何裁判的规那么的〝条件从句〞一样,否定了前者对一样竞赛者的指导意义。
而且,〝作为社会操纵工具的法律的要紧作用并不见于个人争讼或起诉,而是见于对法院以外的生活的各种方式的操纵、指引和打算〞。
[26]
在本世纪60年代,哈特和富勒分别成为崇尚实证精神和崇尚应然理想的法学流派的代表人物。
正如他们各自的某些理论对后来的实证主义法学和自然法理论产生了重要阻碍一样,其对法律〝强制力〞观念的批判,在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可。
尽管在具体细节上法理学家还有某些不同的甚至矛盾的意见,然而,在否定法律的概念与〝强制力〞有逻辑上的必定联系这一要紧问题上,他们并无二致。
在西方社会法律制度的部门及内容日益多样化的情形下,这种否定在他们看来更是理论和实践上的必定结果。
美国综合法学派法学家博登海默(E.Bodenheimer)指出:
假如因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中差不多不复存在,那么,这明显是对法律作用多样性的一种误解。
假如必须将要紧依靠强制力作为实施法律的手段,那么这只能说明法律制度机能失灵而不是确信其效力与实效。
〝既然我们不能依照一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质〞。
[27]奥籍法学家温伯格(O.Weinberger)认为,以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。
将制裁视为法律唯独的刺激力是对法律的极大误解,法律的要紧作用是指引和和谐,其要紧手段不是强制而是促进。
[28]美国法学家诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)亦认为:
〝社会科学的态度是把法律体会看作可变的和场合性的。
当人们在一定的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时,就违反了这一原那么。
在法理学的那些论战中,背离这种变化原那么是一种常见的倾向;
在法律与强制……的关系被当作是法律现象的一个定义性的因素时,确实是如此。
〞[29]
四
能够发觉,在摈弃〝强制力〞〔专门是国家强制力〕是法律的差不多特点这一观念的过程中,西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。
第一,〝内在观点〞的理论的提出,使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在,这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度,他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人,正是在这部分人的主观合作态度之中,法律才展现了其存在的意义。
从法理学角度最初系统阐述〝内在观点〞理论的是哈特。
在他看来,〝内在观点〞是指人们积极主动同意规那么作为指引,并以规那么作为评判他人行为的基础或标准的主观态度。
哈特承认,在社会中的确存在拒绝同意规那么同时当判定违反规那么会遭到制裁时才关怀〔或被迫同意〕规那么的人,这类人能够称为一种持有〝外在观点〞的人。
然而,社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人,那么要紧是以人们熟悉的方式依照规那么处理生活,他们不断用规那么作为社会生活方式的指导,用规那么作为主张、要求、认可、批判或惩处的基础。
他们持有的是〝内在观点〞。
〝任何期望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在,而不是超越现实来界定其中之一〞。
[30]在哈特之后,西方法学家一样同意了〝内在观点〞的理论,承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。
明显,这一理论暗含着对〝人性恶〞说的批判,假如这一理论能够成立,那么,从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会显现较难克服的逻辑困难,同时,得出〝强制力〞不是法律的差不多特点的结论也将是较易明白得的。
其次,〝社会合意〞(Societalconsensus)的理论的提出与进展,使西方法理学家逐步更多地从〝同意〞或〝自愿〞而非〝被迫〞或〝制裁〞的角度去看待法律现象。
社会合意理论认为,社会中的所有成员,不论其在社会中的相对地位如何,都会受到相同文化结构和历史渊源的阻碍,都会为实现最终价值观念如平等、自由而形成较为一致的意见,从而为社会承担共同的义务。
正是因为如此,一个社会的稳固在于该社会成员必须对差不多价值观念具有普遍的赞同。
差不多这种理论,西方多数学者以为,西方工业社会的相对稳固应当归功于或依靠于社会成员之间相当程度的〝意见一致性〞。
因此,关于如何形成〝合意〞的问题会有不同的看法,如批判法学便认为〝合意〞的形成正在于与权力紧密联系的〝意识形状〞的潜在力量。
然而,即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认,社会的稳固因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。
因此,当代西方法理学家一样相信,人们遵守法律要紧并非由于他们被迫如此,而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行,反之,法律制度能够发挥其功能也刚要紧在于这种同意,而非强制力的威逼与恐吓。
在〝社会合意〞理论基础上形成的对法律〝强制力〞观念的否定意识,并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁,而是将重点从强制的服从转向自发的同意,[31]进而否定〝强制力〞在法律概念中的差不多特点的地位。
第三,〝权威〞理论的深化与阐扬,在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础,并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用〝权威〞的概念来替换〝强制〞的概念。
德国社会学家韦伯(M.Weber)尽管主张法律必定是一种强制性的社会秩序,然而,在另一方面又详细论说了〝权威〞的要义与建立方式。
在韦伯看来,研究〝权威〞时,人们不能忽视从上而下的命令是被作为一种〝正当的〞形式而被同意这一事实的意义。
因此,〝权威〞的要义在于:
对命令的服从,看起来是被统治者差不多出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。
换言之,被统治者对其服从的〝权威〞的积极赞成,便是〝权威〞的一个差不多特点。
韦伯认为,〝权威〞的建立方式能够大致地分为〝魅力型的〞、〝传统型的〞和〝法律型的〞。
尽管这三种建立方式各有不同,然而,它们都基于对〝权威〞本身〝正当性〞的信任,而假如没有这种传播广泛的信任,〝权威〞的运作便会停止并代之以纷乱的无政府状态。
正是在韦伯的〝权威〞理论之后,西方学者开始从社会政治角度系统地研究〝权威〞现象。
〝人们普遍同意,权威不能仅以武力或武力的威吓为基础,它依靠于阻碍、同意等等〞。
[32]与此相适应,法理学也积极地摸索法律与〝权威〞的关系。
由于同意了通过详细阐发的〝权威〞理论,当代西方法理学家一样相信,在遵守法律的背后,不仅有良心、适应、威慑的作用,而且有要支持某种〝权威〞的信念的作用。
〝权威理论能够说明对法律体会的详尽阐述,能够说明在这种体会中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位〞。
[33]在法律中,物化的〝强制力〞的力量是重要的,然而教育、信仰或理性的力量那么是更重要的。
在发达的法律制度里,就公民的义务基础而论,〝权威〞超越于强制力,它受理性的制约并服从公众的舆论。
因此,〝在关于法律的讨论里,关键的一词是权威而不是强制〞。
[34]而且,在说明法律的本质时,必须使用〝权威〞的概念,这一概念不仅在确定服从法律的义务时而且在明白得法律义务本身时都具有重要的意义,因为,〝法律要求正当的权威是其本质特点〞。
[35]〝法律制度的核心观念是权威观念〞。
[36]
此外,法律〝强制力〞观念的弱化,在较为宏观的背景中有赖于政治学及伦理学里各种学说对社会功利主义的广泛批判,其中,尤以美国哲学家罗尔斯(J.Rawls)、诺齐克(R.Nozick)和英国哲学家菲尼斯(J.Finnis)的学说的批判最为重要。
罗尔斯以为,功利主义坚持为社会较大的利益能够牺牲较小的利益的观点,是承诺一部分人严峻侵犯另一部分人的平等和自由。
然而,每个人都具有基于正义的不可侵犯性,即使为了更大的社会利益,个人的平等自由的权益也不能因此而加以侵犯,〝正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。
因此,在一个正义的社会里,平等的公民自由是确定不移的,由正义所保证的权益决不受制于政治的交易或社会利益的权衡〞。
[37]在诺齐克看来,功利主义是一个当下切断时刻的伦理原那么,它将分配现状当作一个历史切片使之与历史过程相分离,仅关注当下的结果,目的、趋势和同意者,而不关注历史过程中的缘由和给予者。
因此,功利主义实际上只从整体上摸索问题,而不考虑具体分配份额的问题。
然而,这与人们的一样正义观是相矛盾的,因为它忽视了谁该得多少的问题,而该得多少的问题必须参照历史的来源和过程以及给予者的权益,不能仅注意现状和结果。
如此,信奉功利主义就会不断地干涉个人一辈子活,侵犯个人权益。
菲尼斯那么认为,功利主义的〝善的最大化〞观念是无法令人信服的。
因为,各种各样的客观的善是不能进行比较的,不能依靠同一尺度衡量谁优准次。
人们无法议论知识作为美学享受的善,其数量是多少。
责成最大化它们是无意义的,正如同〝试图将此页尺寸的数量、此页码〔第六页〕的数量和此书总体的数量结合起来运算〞一样是无意义的。
[38]正是因为善是无法比较的,因此,不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。
上述三人对功利主义的批判无疑意味着强调法律的其他价值,如平等、自由、公平等等。
而在当代西方社会权益观念日渐膨胀的氛围中,这些批判在法理学家那儿自然容易获得青睐与颂扬。
〝在当代西方社会中,秩序、正义和个人自由这三个价值差不多上不可缺少的,……关于仅仅依靠对一切危及社会安定的行为进行暴力镇压来坚持秩序的法律制度,我们是不中意的〞。
[39]在当代西方法理学家的眼睛中,平等、个人自由等价值在法律上便应当表达为〝爱护性的〞、〝促进性的〞权益规范内容,而与〝秩序〞价值紧密联系的法律〝强制力〞的观念,便应当消融于与其他价值相联系的法律〝可同意性〞的观念中。
五
法律
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