论我国民族传统文化的法律保护Word格式.docx

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Protectwithlaw,inheritanceandreasonabledevelopmentandutilizationoftheethnictraditionalculturethatinthedevelopmentoftheChinesenationisthefoundationandsourceofpoweristhecultureconstructionofsocialismwithChinesecharacteristicoforganicpart.ButChinaduetothelackofprotectconsciousnessfortheethnictraditionalcultureandthelegalsystemofethnictraditionalcultureprotectionhasadisparitybetweenthedevelopedcountries,soevenhavetherichethnictraditionalculturecannotgetdueprotectandbringnationalduelegalprotect.Basedonthis,thispaperfromtheconceptofethnictraditionalculturea,characteristicsandthenecessaryofprotecting,analysisanduseforreferenceforeignlegislationpracticeandexperience,trytoprovidepracticalandeffectivelegislativesuggestionsforourcountrytosetupperfectlegalprotectionofethnictraditionalculturesystem.

Keywords：

traditionalculture；

theprotectionofcurrentsituation；

legalprotection；

thinkingandsuggestions

目录

一、民族传统文化法律保护概述1

（一）民族传统文化的基本内涵1

（二）从民族传统文化的特征看对其法律保护的必要性3

二、我国民族传统文化的法律保护现状6

（一）我国民族传统文化的法律保护现状6

（二）民族传统文化法律保护存在的问题7

三、国外民族传统文化的法律保护及借鉴8

（一）日本对于民族传统文化的保护9

（二）韩国对于民族传统文化法律保护10

（三）对我国民族传统文化法律保护的启示10

四、关于我国民族传统文化法律保护的思考与建议12

（一）我国现有的民族传统文化的保护模式分析12

（二）关于我国民族传统文化法律保护的几点建议13

注释17

参考文献17

谢辞19

当今世界，随着全球经济一体化步伐的加快，经济与文化的交流也日益加强，保护民族传统文化、维护世界文化多样性已成为国际社会普遍关注的热点。

而事实上，世界上很多国家以及国际组织已通过法律途径为民族传统文化提供了保护。

相比之下，我国的民族传统文化法律保护体系却至今尚未构建，从而导致了民族传统文化被一部份利欲熏心的人利用，成为他们的摇钱树，甚至被外国人剽窃、将其改造成商品。

这样的结果是我们既不能得到任何利益，还限制了我们民族传统文化的正常传播。

从川剧变脸绝技的泄密到传统节日端午节被韩国成功申遗再到河南千年少林寺被日本抢注；

从十多年前美国迪斯尼公司的《花木兰》到2008年美国“梦工厂”电影公司制作出品的电影《功夫熊猫》再到一年前梦工厂再次带着这只熊猫漂洋过海来到中国，创造票房奇迹；

从2003年12月，《乌苏里船歌》案到2009年3月，《梁祝》版权案再到2009年4月王致和商标案。

每一次都如同晴天霹雳带给我们不断的反思，让我们在欣赏艺术、感受文化熏陶、面对着充满浓郁中国传统特色的荧幕的同时，也面临着对民族传统文化保护制度的失语。

经济的发展对文化的影响是鲜明的，但这种影响并不都是积极的。

进一步发掘与保护我国优秀的民族传统文化已是刻不容缓，也需要我们理性分析和积极应对。

因此,如何有效地开发和依法保护民族传统文化资源,推进民族传统文化的传承和发展，是我们亟待解决的问题,也是作为一名法律人应当作出的贡献。

一、民族传统文化法律保护概述

（一）民族传统文化的基本内涵

术语概念属于建构民族传统文化法律保护制度的始点理论范畴,也是研究这一课题的基础所在。

民族传统文化是一种特定语境下的话语，它是文化①，这种特殊历史和社会现象的重要组成部分，由民族文化、传统文化二个既相互联系又相互区别的部分组成。

所谓民族文化与外来文化或者与受外来文化影响了的文化相对应，是指各民族在其长期历史发展过程中不断创造和逐渐发展起来的，具有浓厚的本民族特点的文化，反映着该民族的历史发展。

[1]所谓传统文化是与现代文化相对应，是指源远流长、长盛不衰的一种历史文化，也是一种奠基文化，孕育和孵化了现代文化和现代文明，是传统部族基于世代传承，表明其身份特征而形成的精神遗产。

所谓基于世代传承是指该类文化经时代相传并为适应环境而不断发展；

表明身份特征则是强调该类文化表现了一个部族区别与另一个部族的社会特征。

这些深刻表明了该类文化的本源性和文化自身的特殊性。

[2]在学术界，涉及传统文化的用语有“传统文化”（TraditionalCulture）、“民间文学艺术表达”（ExpressionFolklore）、“民间文学艺术”（Folklore）“非物质文化遗产”（IntangibleCultureHeritage）等，在我国多用“传统文化”②这一表达方式。

[3]

综合上述内容，笔者认为民族传统文化③是指某个民族或地域在历史发展过程中积累和形成起来的，具有民族或区域特色的物质财富和精神财富的总和。

它既包括族缘特点，也包括地缘特点；

既包括有形的物质文化财富，也包括无形的非物质文化财富。

在其内涵界定之后，有必要探讨民族传统文化在相关概念体系中的定位。

关于传统文化的相关概念体系，世界知识产权组织（WIPO）曾有一个概念层次的图表:

[4]

按照WIPO的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。

传统知识的具体类型包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识，有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。

其范围几乎囊括了《成立世界知识产权组织公约》规定的一切知识财产形式，即知识产权法所保护的作品、技术、标记等。

由此可见，民族传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容；

同时，民族传统文化也是文化遗产的下位概念。

文化遗产是人们所承袭的前人创造的文化和文化的产物。

联合国教科文组织（UNESCO）的官方文件认为，文化遗产包括:

历史遗址，如早期人类居住的洞穴以及具有突出的历史、艺术和科学价值的特征物；

建筑遗址群，如人工独创或人工与天工共创的建筑；

具有突出历史、美学、人种学、人类学价值的考古遗址区等。

可以说，文化遗产包括:

有形的文化遗产，即世代流传的，具有独特意义的历史文化、艺术和科学价值的物质实体；

也包括无形的文化遗产，即世代相传的，具有部族身份特征的智力活动成果。

[5]

综合以上我们可以知道民族传统文化相当于“原住民族知识”或“民间文学艺术表达”，其上位概念有传统知识和文化遗产，而民族传统文化是传统知识的下位概念。

（二）从民族传统文化的特征看对其法律保护的必要性

在人类文明的历史长河中，民族传统文化以其独特的魅力传承着民族和地域独特的群体文化，唤起强烈的文化认同感和群体归属感。

它是民族精神的重要支柱，标志着一个民族的基本文化身份，成为该民族生存和发展的土壤和源泉。

我国有56个民族，有着五千年的文明史，蕴含着丰富的民族传统文化。

这些宝贵的文化是中华民族精神的源泉，是当代中国先进文化的根基，也是中华民族贡献给全人类的宝贵财富。

与此同时，人们也越来越意识到，民族传统文化作为民族和地域长期发展过程中传承下来的宝贵财富，该民族和地域对其民族传统文化应享有权利，并且这一权利应当受到保护。

某一民族和地域世代传承的传统文化，是该群体共同创作和每一个成员均享有的文化财富。

它不归属于群体中的某一成员，但又与群体中每一成员的权益息息相关。

因此，该群体及其每一成员都有维护自身民族传统文化不受侵害的责任，以维护族群公众的利益。

然而，随着全球化和信息化的发展，本土主流文化与外来强势文化的蔓延，民族传统文化面临着前所未有的冲击，其生存、发展及传承面临着严峻的考验。

[6]主要表现在：

1、民族传统文化的群体性和权利主体的不确定性。

在某个民族或地域发展起来的传统文化，大都为这个民族或地域的集体所共有，在此民族或地域内广为流传，并且具有广泛的群众基础以及深刻的认同性。

但从另一方面看，正是由于这一集体性，使得无法确定哪个人、哪个团体或组织在其形成、传承以及发展过程中做了哪些具体贡献，也基本没有哪个人、哪个团体或组织主张对这一民族传统文化的权利，造成了民族传统文化权利主体的不确定性，使其易于遭到侵犯、歪曲和破坏。

2、民族传统文化的民族性和地域性。

民族传统文化体现着一个民族不同于其他民族的特点，这些特点通过该民族成员的思维方式与行为方式表达出来，形成了独特的民族特性。

同时，每一民族都有其生活的地域，该民族的特质深深地受到其所在地域自然环境的影响，是其所在地域的产物。

民族传统文化的产生、传承以及发展与其所在地域息息相关，离开了该地域，也就失去了其生存的土壤，更谈不上对其的保护了。

3.民族传统文化内容的复杂性。

民族传统文化是一个复杂的整体，它既包括静态的、有形的物质文化，也包括动态的、无形的精神文化，从音乐、舞蹈、诗歌到器具、标识、建筑，涉及许多领域，包含多种内容。

这也使得对其的保护难度加大，保护规则的可操作性降低。

同时，这一特点还决定了对他的保护必须依赖综合的手段，既需要法律的调整也需要政策的扶持。

4、民族传统文化形成的长期性和传承性。

民族传统文化是在漫长的历史发展过程中逐渐形成与发展的，并非一朝一夕的成果，是一个群体的智慧结晶，并非个人、短期所能造就的。

并且，其在此过程中往往凝聚着历代传承者的智慧和创造，成为了历史的见证和传承活动的体现。

然而随着社会的发展，很多传统文化形式产生和形成的基础已经消亡或正在削弱，人们的世界观、人生观、价值观也在随之嬗变。

为改善生活质量、提高生产效率，人们更乐于接受“现代化”气息浓郁的知识和生活方式，并逐渐淡出原有生活习俗和生产方式。

于是，一些民族民间歌谣、曲艺、传说等开始失传、一些精湛的民族民间工艺和建筑开始衰微、一些灵验有效的民族医药失去了市场、一些有利于培养人类美德的传统礼仪和习俗被逐渐废弃。

大量富有民族精神、民族情感、民族特色的传统文化正在迅速消亡，同时，还导致整个人类社会的文化多样性及不同文化背景下优良传统的传承受到严重威胁。

5、民族传统文化的不可再生性或易灭失性。

从其历史发展的全过程看,民族传统文化对其原创主体所在民族或地区具有极大的依附性,并以其原创主体所在民族或地域为载体而传承。

没有了传承活动及其所依附的民族、地域土壤，民族传统文化将不复存在，也不会再生。

不论模仿的多么逼真，仍旧会失去其真实的文化内涵。

特别是步入近现代社会以后,在深刻的全球化趋势下，民族传统文化更易受外来文化和本国主流文化的渗透和冲击,其传播的渠道越来越少，承载其发展的载体越来越有限，它零散地分布于各地区各少数民族中。

有的传统文化如濒危的民族古语言、文字、口述文学、传承技艺大都处于逐渐消解的态势。

它们中除个别的在历史上曾是该时代的主流文化之外,其余大都一直处于民间发展状态，许多优秀部分已成为不可再生的,甚至成为难以传承的宝贵文化资源。

6、商业化地滥用民族传统文化，致使民族传统文化遭受严重歪曲，逐渐失去了其原有内涵。

个别的国家和个人为了商业利益或者其他不正当目的，来我国寻找淘金点。

针对我国目前对民族传统文化的法律保护存在的漏洞，对我国的一些历史传统或知名人物进行注册改编，以我国民族传统文化为主要内容来创作影视节目，或抢注我国知名但还未注册的商标。

7、注重民族传统文化保护的力度不够，进行相关保护的人员稀缺，理论层面的研究却不能真正落实，与现实情况存在一定差距。

此外，武力冲突、旅游业发展、农业区缩减、移民和生存环境恶化等的威胁，都导致很多民族传统文化的社会存在基础出现日渐狭窄的趋向。

在这一形势下，如何为民族传统文化提供切实合理的、有力的保护机制，便成为人们当下不得不面对的问题。

不可否认的是，法律保护将成为这一保护机制中最为重要也是最为有力的一环。

与此同时，关于民族传统文化侵权纠纷案件的增多，司法实务工作的需求与民族传统文化法律保护不完善之间矛盾的日益凸显，使得为保护民族传统文化提供有力的立法支持显得更为必要和紧迫。

即为了保护国家与社会公益、保护文化群体的私益、促进国际知识产权贸易的平衡、促进文化的多样性，有必要对传统文化提供法律保护。

二、我国民族传统文化的法律保护现状

（一）、我国民族传统文化的法律保护现状

作为五千年文明的多民族国家，我国拥有大量的民族传统文化，这些传统文化蕴藏着巨大的文化经济、文化、科学价值，是维系中华民族、保持中华民族特性的重要纽带。

其不但是过去中华文明的见证，而且也是后续中华科技文化创新的源泉，对我国社会、经济的发展具有不可估量的作用。

[7]

建国以来,特别是改革开放以来,我国为保护文化遗产,弘扬民族优秀传统文化,制定了一些法律法规。

特别是在保护有形文化遗产方面,1982年,全国人大颁布了《文物保护法》这个时期,国务院还公布了100座历史文化名城,设立了历史文化保护区作为历史文化名城的补充,大大拓展了文化遗产保护的范围。

但是,这种保护仅仅局限于物质文化遗产的范畴。

1990年,《著作权法》首次确认民间文学艺术作品享有著作权并受法律保护。

1997年国务院颁布《传统工艺美术保护条例》,规定了作为民族传统文化一部分的传统工艺美术的具体保护措施。

随着认识的深化,我国逐步开始重视非物质文化遗产的保护,地方立法首开先河。

2000年5月云南省颁布了《云南省民族传统文化保护条例》,这是我国第一个专门保护民族传统文化的地方法规。

其后,福建、贵州、安徽等地相继制定了一些保护民族民间文化遗产的法律法规,为我国民族传统文化实行法律保护提供了有益经验。

国家立法机关也修改颁布了与文化遗产相关的一些法律法规,如:

2001年通过修改的《著作权法》,将杂技艺术作品增加为受保护的客体；

2002年通过新的《文物保护法》；

2002年8月文化部和全国人大教科文卫委员会组织起草了《中华人民共和国民族传统文化保护法草案》上报全国人大常委会（后草案名调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》）。

2004年4月8日,文化部、财政部联合发出《关于实施中国民族民间文化保护工程的通知》,制定了《中国民族民间文化保护工程实施方案》,促进了文化遗产的保护。

2005年3月,国务院办公厅颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》,明确提出保护工作的重要意义、目标和方针,建立保护制度、工作机制等。

2006年5月,国务院公布了第一批国家级非物质文化遗产名录,包括10大类共518项。

而2010年颁布实施的《非物质文化遗产保护法》是我国对民族传统文化进行法律保护迈出的最重要的一步，对于民族传统文化的研究和保护工作提供了法律指导。

[8]

（二）民族传统文化法律保护存在的问题

就我国目前的立法情况看,我们基本在立法上建立了一套立体的保护机制。

从地方性法规到行政法规,再到国家法律,我们基本可以找到保护所适用的依据。

但是,纵观我国这些相关法律法规或规章、条例,我们不难发现其中仍然存在着很多问题。

第一，没有建立系统、完备的民族传统文化法律保护体系,致使民族传统文化无法可依,有法难依。

[9]从国际上看,强化政府对文化遗产保护的行政管理职能,鼓励社会力量参与保护工作,已成为一种潮流和趋势。

由于我国相关政策和法律制度尚未建立,政府工作机构和社会力量的功能和作用都受到相当程度的限制。

主要表现在以下几个方面:

（1）多个部门分割主管,保护工作难以整合。

民族传统文化的工作不单单是一个文化行政主管部门能够完成的,它需要民族事务、工商、旅游、城建、国土资源、教育等社会团体的通力合作。

根据目前的实际情况看,这些部门各自为战,没有合作机制,而且这个问题一时很难解决。

（2）经费严重短缺,保护工作举步维艰。

民族传统文化散落于各个族群,散落于千家万户,需要专业人员走家串户的普查、记录、整理。

从事搜集保存工作,配备相应的设备、设施是十分必要的,这都需要经费保障。

由于对民族传统文化的保护工作尚未被纳入国民经济和社会发展整体规划,保护经费成为严重困扰民族传统文化保护的难题。

缺乏经费的支撑,使民族传统文化处于自然消亡的状态。

（3）社会力量的参与得不到协调整合,缺乏政策、法律上的鼓励、保障措施。

由于缺乏系统完备的法律体系,对民间文化的保护往往沦为一纸空谈。

第二，评估监督机制缺失,重开发利用、轻规制保护现象较严重。

文化遗产的商业化开发往往能带动地方经济的增长,但很多地方片面追求文化开发的短期经济效益,忽略文化遗产的稀缺性和不可再生性特征,带来了许多新的问题。

主要表现为:

（1）过度商业化开发,导致文化生态环境破坏严重。

近年来,一些地方的错位开发,使不少文化遗产保护区人工化、商业化、城市化现象泛滥,有的保护区正蜕变为吃喝玩乐的游乐场,自然生态和文化生态遭到空前破坏。

（2）歪曲、滥用民族传统文化。

一些少数民族原生态的歌舞、戏曲，有的只允许出现在特定的节日或场合，但为了让游人领略民族风情，也就打破了传统的要求和限制，完全用演0的方式展示民族文化，久而久之，这种程式化的表演不仅难以表现民族文化的精髓，也使得民族文化被庸俗化和商品化了。

在缺乏具体的法律保护规制的情况下，这种无序的商业化开发，势必会破坏民族传统文化的延续性。

当我们对非物质文化遗产的保护还没有做到家的时候，就将其推向市场进行开发利用，实际上是等于把原生态的非物质文化遗产撕成碎片，各取所需。

第三，利益保障机制缺失，权属不明,文化遗产流失现象严重。

从法律制度上看,我国目前对传统文化权利的保护,涉及到的法律主要有《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《文物保护法》、《反不正当竞争法》,这些法律对民族传统文化的权利保护都存在明显困难和不足。

由于法制建设的滞后,加之我们尚未建立起科学有效的利益保障机制,大量珍贵的实物、资料甚至专有技术难以得到有效的保护,流失现象十分严重。

同样,由于没有建立起合理的利益分配机制,民族传统文化传承人的法律地位和合法权益得不到确立和保障,这就使作为传统文化传承载体的独特语言或文字等后继乏人,面临失传的危险,许多独门技艺更是人亡艺绝。

更为严重的是,由于缺乏法律规定,大量文化遗产存在着权属不明的现象,导致文化资源很容易被任意使用,造成文化的变异和资源的流失。

有学者指出:

美国迪斯尼公司将我国的《木兰辞》改编成动画片,票房收入高达3亿美元。

演的是中国人自己的故事,但中国人去看还得掏钱。

由于后发国家缺乏对本国文化资源的有效保护,依赖于国际资本实现其文化遗产数字化,从而在知识经济时代的国际格局中再一次成为文化资源的廉价出口国和文化产品的高价进口国。

三、国外民族传统文化的法律保护及借鉴

通过对我国民族传统文化法律保护的现状及其存在的问题进行分析后，我们深刻认识到保护我国民族传统文化任重而道远，需要政府和民众坚持不懈的努力。

谨此，通过分析韩国和日本对民族传统文化保护的经验，希望能对我国有所启示和借鉴。

[10]

（一）日本对于民族传统文化的保护

首先，政府非常重视民族传统文化事业并进行有效管理日本政府非常重视对民族传统文化的保护,通过制定“文化立国”战略来传承和振兴民族传统文化事业。

1998年3月日本文化政策促进会议提交了《文化振兴基本设想——为了实现文化立国》的报告,对“文化立国”战略进行阐释,并把21世纪作为日本依靠本国的文化资源与文化优势开始新一轮发展的世纪。

日本是一个十分重视民族传统文化的国家,这种重视不仅表现在政府官方对文物保护的重视,颁布了许多国家级和市级的“文化财”（文物）项目,还将有重要意义的民间节日列为国家法定节日。

[11]

其次，民众对传统文化的文化自觉意识很强。

他们通过各种形式使得民族文化得到了保留和发展。

　再次，对于民族传统文化的重视反映在日本的有关法律中,同时法律的实施以及相关的工作也对民族文化的保护起到了积极作用,法律的保障是日本民族传统文化保护的一个重要特点。

1950年（昭和二十五年）5月,日本颁布了与民族传统文化保护有直接关系的《文化财保护法》,并于同年8月开始实施。

为促进文化产业发展,日本不仅在政策上予以鼓励,而且还制定有健全的法律、法规。

其中最具代表性的法律是1970年颁布的《著作权法》。

该法经过20多次修改,于2001年更名为《著作权管理法》并开始实施。

近年来,根据文化产业发展的新形势,日本又制订了多部新的法律,如IT基本法、知识产权基本法、文化艺术振兴基本法等。

可操作性强是日本文化产业法律法规的特点。

新的法律颁布后,往往还有更为具体的措施相配套,使文化和市场深入结合被日本大众称之为“节日法”的一项新的法规己于1993年在日本全面生效。

最后，重视对文化遗产的保护。

日本是最早提出无形文化（非物质文化）遗产概念的国家。

对民族文化遗产进行科学细致的归类是日本保护民族文化的一个重要特点,而其中尤其重要的是对于一些国家并不看重的属于无形文化及民俗文化的保护。

文化产业成为民族传统文化保护的驱动器。

日本现如今已成为仅次于美国的世界第二大文化产业强国,其文化产业的规模比电子业和汽车业还要大。

另外,日本独特的文化土壤所孕育出的动画产业和游戏产业也发展迅速,并成为日本文化产业中的“品牌”和“拳头产品”。

[17]

日本文化产业的快速发展把日本文化迅速推向世界,从而使其更加珍视本民族传统文化，民族