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独立"

，指不迷信书本、老师、权威；

要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。

思考"

，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。

对于张三的某种观点，首先要"

他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。

其次要"

张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？

还要"

张三发表这一观点，是在何种场合？

是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？

等等。

　L"

8Z5VHA&

　　例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截然相反的观点。

甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。

台湾著名学者王泽鉴先生，在民法总则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。

但在他关于物权行为的专题研究论文中，却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物权行为理论模式，改为"

债权合同＋登记（交付）生效"

的折衷主义模式。

更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生在会上的发言，及会下的交谈中，建议中国大陆采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。

　_mzO5&

_h_7 

　　同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否定，口头肯定，书面否定？

在民法教材中肯定，是严格按照现行法解释、讲解，属于解释论；

在论文中否定，是进行学术研究，属于立法伦。

因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴先生的理论观点。

在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因为德国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲突；

在提交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王泽鉴先生一贯的学术观点。

　hZI

bN9）8A 

　　在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：

赞成或者不赞成，赞成何种观点。

这就是在"

独立思考"

基础上的"

独立判断"

，关键在"

而"

的关键，又在于：

以什么作为判断标准？

概而言之，可以作为判断标准的，有两类"

知识"

一类是"

基本原理"

，包括并不限于法律基本原理；

另一类是"

社会生活经验"

，亦即平常所谓"

常理、常情、常识"

　QLxe1_[q_I 

　　例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有"

赞成"

与"

反对"

两派截然相反的观点。

先看"

赞成派"

的主要理由：

第一，认为符合合同自由原则；

第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；

第三，认为开设此项保险，对受害人有利。

其第一项理由和第二项理由，均属于以法律"

作为判断标准；

第三项理由，即认为对受害人有利，系以"

作为判断标准。

　=}ELu@\V[ 

　　再看"

反对派"

第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。

这是以保险法"

第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。

这是采用"

类似问题同样处理"

的"

类推法理"

，亦属于以"

第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。

刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？

显而易见，论者是以"

　　0g8yk_Gyx 

　　以"

作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。

而以"

作为判断标准，系由法律的社会性所使然。

因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。

法律上和法学上的争论和是非，可以"

作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。

此前似未受到足够的重视。

　xW_K0p'

E0 

　　例如，关于"

专业打假"

，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？

已经争论多年。

其肯定与否定两种观点，各有其理由。

我之所以对"

表示否定意见，主要是基于"

假、冒、伪、劣"

商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击"

造假者"

；

在销售"

商品的"

售假者"

中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场"

商品相对而言要少，而小摊贩市场的"

商品相对较多。

我们看到，专业打假者，为什么专挑"

打假，而不打"

专挑"

大商场"

小摊贩"

？

怎么解释？

因为"

没有钱，而"

有钱，"

钱少，而"

钱多。

这就不难看出"

的真实目的。

　%OJ"

@_6A 

　　其实，在学术著作中，以"

作为判断标准的实例，比比皆是。

这里仅举两例：

例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判：

此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。

（《民法学说与判例研究1》，第267页）王先生所谓"

生活常情"

、"

一般观念"

，就是"

　　{KN_7Y"

AI 

　　例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。

该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。

王先生批驳说：

在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。

病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；

死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！

如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？

（《民法学说与判例研究1》，第388－389页）王先生所谓"

常理"

，亦即"

　　-!

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l___ 

　　（四）社会性与事实认定：

法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。

法官于事实认定时，常常直接依据"

经验法则"

，而不待当事人举证。

所谓"

，即"

最高法院对此作有解释，其《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：

下列事实法庭可以直接认定：

（5）根据日常生活经验法则推定的事实。

　　?

K_Dg|d_ 

　　例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是"

为生活消费的需要"

，除根据原告在都市快报上的报道（标题：

《亲身体验退一赔一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。

判决书说"

综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足"

法官作出这一事实认定，主要是依据"

因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是"

，不符合"

　　U（+%iD60_i 

　　再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。

一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。

二审法院审理认为：

根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。

原告主张购买300支钢笔是"

，不符合一般人的生活经验。

法院实际上是依据一般人的"

作出判断。

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　　（五）社会性与法律解释：

法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。

社会学解释方法"

，就是由法律的社会性所决定的。

法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依"

文义"

和"

逻辑"

，而不顾及所产生的"

社会效果"

当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生"

好"

社会的效果"

的解释意见为准，就是"

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　　举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。

可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓"

打假公司"

，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。

如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个"

打假专业户"

商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。

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　　如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！

只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？

不知会有多少人将要走上"

购房索赔"

的专业"

打假"

之路。

问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？

因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：

商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事"

，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。

所采用的是"

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　　二、法律的规范性sa}.oZpQ 

（一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。

这是显而易见的。

因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。

法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究"

法律"

因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。

你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问"

是否合法"

，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问"

是否有效率"

，是全然不同的。

这就是法律和法学的规范性所使然。

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（二）规范性与法律思维：

每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。

例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。

这是一个法律规则，从规范性分析：

其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；

其构成要件――欺诈行为；

其法律效果――双倍赔偿。

因此，学习法律一定要从规范性入手。

法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。

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　　有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。

经济学家总是问：

有没有经济效率？

能否提高生产力？

能否做到价值最大化？

这就是经济学家的思维、经济人的思维。

法学家总是问：

是否合法？

有没有法律规定？

法律是怎样规定的？

其构成要件是什么？

适用范围如何？

法律效果是什么？

这就是法学家的思维、法律人的思维。

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　　（三）规范性与规范法学：

法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是"

规范约束"

此是规范法学的合理性之所在。

与此不同，不成文法、判例法，不具有"

规范性"

，判例法靠的是"

先例约束"

大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。

所谓立法的科学性，主要体现为规范性。

讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的"

的本质特征，也就是坚持法律的"

可操作性"

可见，在民法典编纂的争论中，有的学者主张"

松散式"

开放性"

，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。

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　　（四）规范性与逻辑性：

法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。

法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。

制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。

这个编排顺序，以什么为标准？

不是也不应该以所谓"

重要性"

为标准，只能以"

逻辑性"

为标准。

因为，所谓"

，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。

例如，统一合同法按照合同的"

成立"

生效"

履行"

变动"

责任"

的顺序，究竟"

合同成立"

重要，还是"

合同生效"

违约责任"

重要？

是很难判断，很难有统一意见的。

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s___`G 

　　制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。

这个逻辑性，就是"

一般"

特殊"

，"

共性"

个性"

民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；

特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。

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　　民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：

的、"

的制度在前，"

的制度在后。

这就使法典形成"

总则"

（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。

首先，民法典分为"

分则"

（物权、债权、亲属、继承是分则）；

其次，债权法分为"

债权总则"

债权分则"

（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；

再其次，合同法也分为"

合同总则"

合同分则"

（买卖合同、租赁合同等是分则）；

最后，买卖合同也分为"

买卖总则"

买卖分则"

（特种买卖是分则）。

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　　（五）逻辑性与法律适用：

特别要注意的是，民法典的这一"

的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是"

特别法优先适用"

的基本原则（统一合同法第123条）。

制定法律的逻辑是从"

到"

，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从"

可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。

搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？

！

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　　（六）民法典的"

开放"

封闭"

大家注意到，江平教授在《政法论坛》杂志的笔谈中提出要制定一部"

开放式的民法典"

，后来网上又发表了江平教授的另一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。

但江平教授始终没有说明什么是"

开放式"

的民法典，什么是"

封闭式"

的民法典？

也没有说明，他所主张的"

与费宗祎主张的"

以及顾昂然的"

汇编式"

之间究竟是什么关系？

江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是"

的民法典。

相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。

可见，强调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的"

封闭性"

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　　就以江平教授最反感的德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成"

僵化"

相反，因为它讲究逻辑性、体系性，在此基础上进一步设置了一些"

授权条款"

如"

善良风俗"

诚实信用"

等等，二战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？

即使是民法理论上的许多新制度、新理论，也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！

当然，我并不是说德国民法典十全十美，什么缺点也没有。

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　　我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部既具有"

体系性"

而又有相当的"

适应性"

灵活性"

的中国民法典。

统一合同法的经验已经证明了这一点。

你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致"

我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。

例如英美法上的预期违约制度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳入于德国法的概念体系。

统一合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识，我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么"

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^9- 

　　举一个实践中的例子，这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。

原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：

任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。

现在被告违约，原告起诉请求违约金。

法院审理本案，遇到的难题是：

本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。

违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：

婚姻关系不适用合同法。

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　　我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：

合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，是"

特殊性"

但两者均属于法律行为，法律行为是其"

法律行为，与合同、婚姻，构成"

的关系。

法律行为的规则是"

一般法"

，合同的规则和婚姻的规则，均属于"

特别法"

按照"

的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。

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　　因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：

其一，意思表示真实；

其二，内容不违反法律强制性规定；

其三，内容不违反公序良俗。

审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"

公序良俗"

，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：

责令被告向原告支付25万元违约金。

试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议，取消"

法律行为"

制度，本案能够获得解决吗？

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　　三、法律的概念性u`XZtF_<

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（一）法律是一套规则体系，也是一套概念体系。

适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。

前述消法第四十九条：

经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。

从规范性分析：

其适用范围，是用"

消费者"

经营者"

合同"

消费者合同"

这些概念表述的；

其构成要件，是用"

欺诈"

行为"

欺诈行为"

概念表述的；

其法律效果，是用"

赔偿"

损害赔偿"

惩罚性赔偿"

等概念表述的。

因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握"

等等法律概念。

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（二）概念性与学习方法：

学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。

法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。

经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。

因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。

但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。

特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。

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　　法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。

当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。

所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。

须知每一门学科的著作，都可以分为"

教材"

体系书"

专题研究"

三类。

在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。

反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。

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　　（三）概念性与法律解释：

概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。

因此，概念性是文义解释的根据，解释法律。

必须先从文义解释入手。

概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。

当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。

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　　例如，"

产品"

这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品，指加工制作并用于销售的产品。

天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。

法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？

是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，或者适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？

书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。

国外有这样的案件，一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。

因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？

承担什么样的责任？

是否适用产品责任法？

关键在于信息是不是产品。

这就发生疑问。

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- 

　　输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？

关键在于输血用血液，是不是"

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