韩国国家安全与表达自由案例研究上docWord文档格式.docx

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法律要求法官政治上保持中立；

法官除非被指控犯罪，否则不被免职；

法官除非由最高法院法官纪律委员会指控违反纪律，不能随意弹劾或者减少工资。

从立法和司法制度整体特征来看，韩国主要受到日本的影响，大陆法系特点浓厚。

但1945年至1948年美国托管时期，韩国的政治与法律体系乃至法理念也受到了美国法律实践的很大影响。

因此，司法案例（宪法判例除外）虽不具有英美法系的判例意义，法院的判决、尤其是最高法院的判决，对下级法院在相关问题上的立场仍具有重要的导向意义。

[6]

（二）限制表达自由的国家安全立法的沿革

韩国历届宪法均明确规定：

公民享有言论自由和出版自由；

不得对言论或出版实施许可或审查制度。

但宪法又规定，可基于国家安全之必要、维护法制或公共福利之事由，对公民的宪法性自由与权利予以法律上的限制。

在1987年以前涉及“国家安全与表达自由”的特别立法主要有1961年《反共产主义法》（简称《反共法》）和1980年《国家安全法》（1991年重大修订）。

其中，1980年《国家安全法》取代了之前的《反共法》。

法律名称的变更是政治话语不断变化的体现，但在限制政治性表达自由的规定和力度上并没有实质性的变化。

在刑法方面，为了保障执政当局的政治安全利益、打击批评政府的不同政见者，韩国当局还利用1975年《刑法典》对抨击韩国政府的言论予以压制。

《国家安全法》在1991年被再次修订的直接起因于1990年韩国宪法法院对该法中限制政治性表达自由的第7条的合宪性审查。

该法的修订是韩国在衡平“国家安全与表达自由”这一重大问题上的立法突破。

二、1961年《反共法》与表达自由案例

《反共法》是朴正熙总统（1961-1979）于1961年军事政变后不久制定的一部专门涉及国家安全的法律。

该法之宗旨在于打击那些对韩国国家安全构成威胁的间谍、颠覆行为等“反国家活动”（anti-Stateactivities），以确保国家安全和公民自由。

然而，该法在事实上却被政府用来惩治国内不同政见者、压制那些非主流的政治性评论、文学艺术作品等可能“有利于”反国家组织（anti-Stateorganization）的政治性表达。

从其政治影响力来看，“《反共法》无疑是1961年至1979年底韩国唯一最为重要的法律，也是对韩国知识界和不同利益集团的政治性表达自由构成最大威胁的法律”。

[7]在1980年以前，韩国各级法院主要适用《反共法》来应对涉及国家安全的政治性表达案件。

（一）秘密信息披露

1967年韩国大邱地区刑事法院审理的易尚宽（YiSang-kwan）秘密信息披露案是地方法院明确采用美国霍姆斯大法官在1919年辛克案中提出的“清晰和现时危险”检验标准，来衡平“国家安全”与“表达自由”冲突的韩国司法界第一案。

该案涉及的是被告（大邱一家地方报）刊发的、关于韩国警方间谍调查机制的新闻故事是否合法的问题。

控方主张：

该报道实质上在帮助北朝鲜间谍逃逸。

法庭认定：

该报在当时并未收到官方相关机构的书面“新闻禁发”；

该报所涉信息在刊出一周前就已被大众所知晓；

另外，没有任何证据表明刊发该新闻故事之用意在于帮助北朝鲜。

法庭进而指出：

既然该报道并没有对国家安全构成“清晰和现时”的危险，且不足以对韩国安全部门的间谍侦察活动构成无法弥补的损害，因此不能仅仅因为反对共产主义碰巧是韩国的国策就对新闻出版自由肆意压制。

该案的法庭意见可谓掷地有声：

“表达自由对韩国政治民主制度得以维系具有重大的意义。

只有对新闻出版自由加以真正的保障，方能确保韩国民众达成理想的共识。

表达自由也能保障公民权利免遭政府的不法侵害；

有助于我们通过批评和真实的报道，积极参与国家的全面发展。

……新闻出版自由是关涉韩国民主制度生存与发展的重大问题。

”该司法意见中的另一闪光点是，法庭强调：

公众对政府信息的知情权是表达自由得以实现的前提条件；

或者说，“知情权是表达自由所不可或缺的组成部分”。

上诉审认同一审的无罪判决，但遗憾的是，未对一审法官的审判理由发表任何意见。

关于秘密信息披露行为的性质界定标准，在1970年金泽俞（KimChe-yol）案中进一步得以完善。

汉城地区刑事上诉法院在该案中宣布：

一旦标有密级的军事信息已被公众所知晓或讨论，那么它将不再被视为秘密信息的范畴。

因此，刊发此类信息的行为不应受《反共法》或《军事保密法》的制裁。

法庭特别指出：

政府向媒体发布的“新闻禁发”指令并不属于法律禁令，因而不具有法律约束力。

最高法院认同了下级法院的无罪判决，但也没有进一步分析或确认该下级法院的法理依据。

1972年是韩国最高法院在“表达自由中的知情权与国家安全”立场上的转折点。

最高法院在审判实践中将国家秘密的范围扩大化，使几乎所有的政府、军方信息均纳入到了保密范畴。

如1972年易从友（YimChong-jo）诉韩国一案中，最高法院明确宣告：

尽管涉案信息已在报纸、电台和电视中披露，但一旦该信息可被北朝鲜所知晓和利用，那么此信息仍然应视为《国家安全法》所保护的密级信息；

XX或批准公开此信息，将受刑事制裁。

获得最高法院的司法认同后，政府当局更加肆意地启动《反共法》以及随后的《国家安全法》来压制任何可能会使政府在政治上尴尬或不愿意让民众知晓的信息或文件的披露行为。

（二）反对党成员的不同政见表达

1972年程楚尹（ChongChae-in）案涉及的问题是，如何认定反对党成员“过激”的政治性言论是否危及韩国国家安全。

被告为韩国反对党新民主党成员，他猛烈抨击韩执政当局，宣称朴正熙当局具备了三大罪证：

偏私和腐败；

谋图建立专制政府；

企图扼杀韩国民主。

其言辞听起来极似北朝鲜共产党对韩国一贯的抨击性言论特征。

最高法院认定：

尽管被告的言语中的确包含了一些北朝鲜当局攻击韩国民主政体的常用词汇，这并不必然意味着本国反对党成员就确实谋图为北方敌国的利益服务。

法庭剖析了被告言论之目的，并指出：

“被告不过是想从其所在的反对党视角来强调现行执政党（民主共和党）存在的弊端”。

因此，最高法院驳回当局要求依《反共法》判定被告言论非法的请求。

（三）竞选言论

1972年竞选言论案中控辩双方的争议焦点是，表达自由是否可涵盖总统竞选演说中那些超越宪法框架的言论。

总统竟选人、不同政见者苏敏赫（SoMin-ho）在竞选演说中主张，应依据南北朝鲜的人口比例，对双方的武装力量予以同时削减，从而减轻庞大的军备开支对双方人民的重负。

当时正逢北朝鲜参加国际裁军大会和国际奥运会之际，被告在公开演说中由此推定：

“北朝鲜已被国际社会承认为合法的政治实体。

因此，我国也应当承认其主权国家的地位。

”当局指控苏敏赫触犯了《反共法》，危及到韩国国家安全和对外政策。

汉城地区刑事法院在该案件中也援用了“清晰和现时危险”标准对该竞选言论的性质进行界定。

法庭认为，宪法保障表达自由并不意味着该自由是不受限制的。

当某一言论的内容对韩国的社会秩序和公共福利构成了“清晰和现实危险”时，言论自由得受法律之限制。

这正是《反共法》之法理要义。

尽管被告的言论属于总统竞选者所表达的政治观点，但该言论对韩国社会秩序和政治安全构成了清晰和现实危险，因为该言论意味着韩国政府应当承认北朝鲜为合法的主权国家，这无疑会提升北朝鲜傀儡政府的声誉。

也就是说，这类政治言论即使是竞选者所做出亦属非法。

因此，被告被判有罪。

（四）赞美共产主义的言论

最高法院在多起涉及赞美共产主义言论的案件中均认定，只要言论具有赞美共产主义的特征，可依《反共法》定罪处罚。

例如，在1970年俞克崇（YuKap-chong）一案中，针对被告言论“朝鲜战争是苏联和美国双方合谋的结果”，法庭认定，这样的言论可被北朝鲜的宣传机器所利用以反对美国和韩国。

因此，被告触犯了《反共法》。

1973年不同政见者宋宿甬（SongSu-yong）在公开场合指出，“共产主义的目的是恶的，但其达到目的的手段则是善的。

我手头上的日文书上明明就是这么说的。

人们通常认为，公共管理中的科学管理技术源自美国。

事实上，共产党人的科学管理方法大可为我们所借鉴。

”最高法院认为，“被告明知，在工作时向其大学同事们所作的这番议论，将有利于国外的共产主义事业。

因此，其言论触犯了《反共法》，危及韩国国家安全和宪政秩序。

”

（五）持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍

《反共法》将持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍的行为定性为有利于反国家组织的犯罪行为。

最高法院在1979年易泳和（YiYong-hi）案中阐明了其支持立场。

美国著名作者斯诺等人撰写了一部记录和评价中国大陆人生活的论文集《与八亿人民的对话》。

该书译成韩文后，遭到政府的封禁。

韩国汉阳大学（HanyangUniversity）传媒学教授在该案的上诉状中辩称：

判断某一书面论断是否非法须结合全书上下文及该书之主题，不应断章取义。

最高法院否定了被告的辩词，指出：

“如果某人所使用的短语或词句完全不可能解释成为赞扬、鼓励或支持《反共法》所针对的反国家活动，那么他的言论当然无罪。

相反，只要存在有可能被视为有利于反国家组织的论断，且明知它会给读者留下有利于反国家组织的印象，那么他的言论就是犯罪；

不管其论断与文章的结论是否矛盾，也不管该论断所描述的情况与事实是否相符合。

（五）依语境判定言论性质

在涉及“国家安全与表达自由”的案件中，有部分案例特别引人注目。

它们反映出韩国最高法院依语境来认定“过激”政治言论性质的司法立场。

1.酒后失言

崇武涌（ChongUi-yong）在1974年的一次酒会上与他人争论时辩称：

“我们的政府与北朝鲜政府相比在治理国家方面要差远了。

”1975年朴桑克（PaekSang-ki）在酒后公开宣称：

“即使另一场朝鲜战争爆发，共产党人也不会把我们韩国人杀光的。

”1977年易初波（YiChe-bong）在酒后抱怨：

“在韩国不管你工作多么地辛劳也同样是日不敷出、贫困潦倒。

我们投靠北朝鲜去！

在那里，辛勤劳动会得到好的报酬。

在第一和第三起案件中，韩国地区刑事法院判定被告触犯了《反共法》。

第二起案件中地方法院认定被告无罪。

在这些是似而非的疑难案件中，韩国最高法院审查了上述言论所处的背景后认定：

被告并非意图赞扬北朝鲜；

这只是酒后失言，不可当真。

因此，最高法院判定被告无罪。

2.收听敌台

依《反共法》规定，收听北朝鲜电台或阅读北朝鲜当局散发的传单属危害国家安全的行为。

1968年韩国公民南土武（NamTuk-u）在一家咖啡店碰巧收听到北朝鲜电台。

当店员试图关掉该节目时，他极力进行阻止。

检控方指控其行为致使店中的其他人被迫接受敌台的不良宣传，因此被告犯有帮助反国家组织的行为，触犯了《反共法》。

地区法院判定其有罪。

最高法院在终审中认为：

“被告不经意地收听到敌台，这表明他并非故意触犯法律。

”因此，法庭判定被告并没有违反《反共法》，不应受刑罚制裁。

然而，在1976年朴倥鸥（PaekKwong-ok）一案中，最高法院确认了下级法院的有罪判决，认定“被告边听敌台边作笔记的行为，足以说明被告之心已完全偏向北朝鲜。

这种行为无疑属于服务于敌方利益的行为”。

（六）评价：

韩国法院在一定程度上保障了公民的政治性表达自由

《反共法》于1961年至1979年生效期间，正是朴正熙通过军事政变把持韩国政权，推行独裁政治的时期。

通过制定《反共法》，政府将权威主义和反共产主义意识形态和维护独裁政权的合法性，视为“国家安全”的头等大事。

韩国现代以来浓烈的国家安全意识正是奠基于该时期。

经验证明，“当国家安全与基本人权发生冲突时，首当其冲的就是表达自由，尤其是政治性的表达自由。

”[8]

韩国法院在这段时期应对“国家安全与表达自由”冲突的立场，主要有以下几方面特点：

1.1967年和1970年由韩国地区刑事法院审理的易尚宽案和金泽俞案涉及的是，政府或军方敏感的、或被划定为密级的信息或文件一经披露后，再行刊载或公开讨论这些信息是否违反《国家安全法》的问题。

地方法院首开先河，大胆地起用美国最高法院霍姆斯大法官在1919年辛克案中应对“国家安全与表达自由”冲突时的检验标准，即“清晰与现实危险”标准，来衡平这两大价值间的冲突。

这一审判立场对韩国司法实践具有重大的开创性意义。

应当指出的是，该标准本身并非“万灵药”，它也是一个充满弹性的检验标准。

当初，霍姆斯大法官提出此标准时，就曾遭到自由派和保守派两方面的夹击。

保守派认为：

这样的标准太过于苛刻，难道要等到社会秩序或国家安全即将崩溃时方能限制那些“激进”言论？

这不亚于束手待毙？

而自由派人士则认为：

表达自由是民主社会之基石，对表达自由的任何限制均是违宪的；

这一标准仍然具有太大的主观随意性，缺乏可以衡量的客观尺度；

保守派法官完全可以主观地认定某一言论表达具备了“清晰和现实危险”特征。

应该说，这两派意见均有一定道理。

不过，相对于美国最高法院以往适用的“言论不良倾向标准”而言，仍具有开拓性意义。

历经50余年的风风雨雨和反复锤炼，美国最高法院终于在1969年牢固地确立了这一准则。

这说明，只有通过政府、法院和社会多维互动方能真正找到切合本国实际的、能通过相对客观的标准来界定“清晰和现实危险”的途径。

[9]

不过，霍姆斯标准当初针对的是一战时期反征兵的煽动性言论，而韩国法院针对的却是“已公开的官方或军方秘密是否仍受《国家安全法》和《军事秘密法》的保护”问题。

如果韩国最高法院能够公开认同下级法院对待表达自由之法理，进一步明确界定“国家安全与表达自由”的衡平标准，那么韩国表达自由的历史可能会要重写。

因为直到1991年欧洲人权法院在审理英国政府干预本国新闻出版业报道已公开的国家安全信息的《捕俘间谍》案（Spycatchercase）中，才首次认定“禁止刊登已公开的秘密信息的政府行为”不符合衡平“表达自由与国家安全”检验标准中的“必要性”准则。

[10]

此外，韩国下级法院将“知情权”视为“表达自由”中不可或缺的组成部分。

这一明确的法理论断，在当时的历史条件下，是极其难能可贵的。

遗憾的是，韩国最高法院也未能在其司法意见中予以确认。

这种默许的态度反映了最高法院试图尽量避免政治斗争的漩涡，保持其非政治色彩的司法定位。

这也部分说明了1972年最高法院针对“知情权与国家安全”冲突的立场突变，以及针对竞选言论、赞美共产主义的言论、持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍的行为等系列案件所持的的保守立场。

面对韩国社会日益强烈的权威主义“安全”文化和世界范围内冷战意识的日益加剧，“既无钱袋又无利刃”的最高法院也只能顺从政府的立场。

（或者这些大法官在意识中可能也认同这样的国家安全政策？

）

2.也正因为最高法院秉持这种司法限制主义的态度，使得司法机关能够通过迂回的司法策略，在一定程度上保障政治性的言论表达，特别是那些涉及反对党成员批评政府政策的“激烈”言论。

这对反对党在韩国专制政治中得以生存和发展具有积极的意义。

由于竞选言论往往涉及施政大计，因此必须限制在宪法框架内。

这也是各主要民主国家的政治通例。

因此，总的来说，最高法院在1972年竞选言论案中的立场应当是无可指责的。

3.《反共法》免除了国家安全案件中被告主观动机需由政府举证的责任。

这使得依客观行为来证明主观犯意，成为了一系列反共案件中的判案原则。

但最高法院在某些案件中以具体语境来判定“过激”政治言论的性质，也在客观上保护了一大批不同政见者的基本权利，促进了韩国表达自由之法理的发展。

这无疑也鼓舞了韩国的民主运动，在一定程度上遏制了专制主义政府滥用权力的势头。

上述司法案例表明，即使是在政治斗争如此尖锐、社会矛盾如此复杂的时期，享有司法独立地位的韩国法院在维护公民的政治自由方面还是有所作为了。

三、1975年《刑法典》与表达自由案例

韩国1975年刑法典第104-2条明确规定下列两种行为将受到刑事处罚：

1）任何国民，通过诋毁或侮辱韩国及其依宪成立政府，或歪曲事实、散布虚假信息，从而危及或被认定为危及韩国国家安全、利益或声誉（prestige）的行为；

2）利用（Byuseof）外国人或外国机构来实施前款的行为。

自该法制定以来，政府当局一直用刑事制裁的手段来应对“批判政府的言论”。

针对《刑法》第104-2条，法院在适用过程中的争议焦点主要涉及：

批判政府言论是否会真正危及国家安全、执政当局的政治利益可否等同于韩国国家利益、刑法依言治罪所要保护的应当是国家声誉还是国家信誉、“利用外国人或外国机构”中的“利用”一词在具体案件中究竟该如何理解等问题。

（一）1983年金初纪案

1983年金初纪（KimChol-gi）案是韩国法院将第104-2条款解释为“反国家诽谤罪”（anti-Statelibel）的第一案。

被告金曾向汉城10余名韩国人及外国记者散发了300余份批判政府的传单。

汉城地区刑事法院判定被告违犯了刑法第104-2条，判其入狱18个月。

在上诉状中被告辩称，传单中被批评的对象是韩国当局而非韩国本身或依宪设立的韩国政府机构；

进而言之，对政府政策的批评是被告作为一名公民应当享有的基本权利，并不是一种危及或有损韩国国家声誉的行为。

上诉审认定：

第104-2条第2款的宗旨在于防止和惩罚借助国内的外国人来制造混乱，从而危及韩国国家安全、利益和声誉的行为。

依此条之要义，“借助外国人”和“该外国人在韩国领土外实施了相关诋毁行为”是认定“反国家诽谤罪行为”两大不可或缺的要件。

该案缺乏第二大要件，故被告金无罪。

最高法院大法官在终审中以11比2的绝对多数票否定了二审法院的无罪判决。

该法条之宗旨是惩罚那些向外国人及外国政府鼓吹诋毁政府言论的行为；

被告金向外国记者散发反政府传单的行为属于该刑法条款惩治的对象。

值得一提的是，易宜育（YiIl-gyu）大法官在异议中认为，反国家诽谤罪应具备三大要件：

其一，犯罪主体为韩国国民；

其二，犯罪地点发生在韩国领土范围之外；

其三，刑法所保护的利益应当是公共舆论和韩国的信誉（credibility），而不是韩国的声誉（prestige）。

既然获得被告反政府传单的外国记者并未在韩国领土之外实施任何相关行为，因此金应当是无罪的。

另一位持异议的大法官则进一步指出：

法庭的大多数意见是对该刑法条文的“随意的、太过宽泛的解释”；

只有当外国人的诋毁行为已发生，并对韩国在海外的信誉造成了严重的不良影响，方可对相关资料或信息的提供者定罪处罚。

（二）1986年金甬功案

1986年金甬功（KimPyong-gon）案缘起被告曾向一名外国记者散发抨击全斗焕总统1985年4月访美计划传单的行为。

汉城上诉法院支持下级法院的有罪判决，认定“刑法第104-2条中‘利用’一词的含义并非意指借助或帮助外国记者实施诋毁国家的行为，而是向其散发反政府传单这种行为的本身。

被告向该外国记者散发抨击总统访美计划的传单，无疑有损韩国的声誉且危及韩国的国家利益。

”被告辩称，这些言论属于政治性言论表达，应受宪法的保障。

法庭则认为：

“纯粹意义上的政治意见的表达的确不可能构成犯罪。

被告辩称其言论属于其作为一名公民之政治信念的表达，其目的在于抗议总统接受美国政府的访问邀请，而非针对某一特定的、依宪设立的机构。

我们对此不予认同。

毫无疑问，被告的言论大大超出了公民政治自由的界限，有损韩国的国家安全、利益和声誉，触犯了刑法第104-2条。

（三）剖析法院对待抨击政府言论的立场

涉及刑法104-2条的案件并不多见。

具有代表性的案件主要是发生在上世纪80年代的这两起案件。

法院对待抨击政府的言论的态度主要有以下几个特点：

1.单纯从《刑法》104-2条来看，1983年金初纪案中最高法院在条文解释上，的确太过于宽泛，有刻意维护政府执政合法性之嫌。

针对被告所辩称的“批判政府不等于批判国家；

有损执政当局的名誉不等于损害国家的名誉”的观点，最高法院中的主流意见并未给予正面回答。

有罪判决的结果表明，最高法院实质上将政府形象、名誉等同于国家的形象和名誉，将执政当局的政治安全等同于国家安全。

应该说，这其中涉及的理论问题，确实非常复杂，也没有绝对的定论。

一般认为，主权是国家之灵魂，而政府则是主权行使的代表。

尽管主权在民，政府只是代表人民行使主权，但是政府的名誉受损、政府的重大政策不能顺利实施，对国家安全和社会发展的确可能造成不良影响。

一个国家如果民主机制、决策机制健全，民主意识深入人心，往往可以消融抨击政府的过激言论，并且吸收其合理的成分。

事实上，作为民主社会的利益所在，政治家需要容忍对自己的批评，甚至是尖锐的攻击。

这也是当代民主制度的合法性基础。

然而，在当时的韩国，民主意识主要只是停留在知识界，广大民众并未真切地感受到民主制度的价值、在民主和决策运行机制上还十分落后。

如果任凭抨击政府的“激烈”言论广泛流行于社会，则可能撼动执政政权的合法性根基，导致无政府主义局面的产生。

可见，民主制度越弱的国家，就越是恐惧对政府批评；

批评越激烈，执政当局就越是担心其政治安全；

而作为执政之基的合法性一旦动摇，就极易引起社会的动荡。

从这一视角出发，在许多民主制度不健全的国家，政府（包括法院）启动国家安全、社会稳定和