办案手记6151亩多承包地4份处罚决定Word文件下载.docx

办案手记6151亩多承包地4份处罚决定Word文件下载.docx

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老黄交给我的材料，与案件直接有关的主要三份信访答复：

台州市国土资源局路桥分局2006年2月9日作出的路土访字2005年（032）号信访事项调查意见告知书、台州市国土资源局同年4月13日作出的台土信复字[2006]15号信访事项复查意见告知书以及浙江省国土资源厅同年6月13日作出的浙土资信复核[2006]61号信访事项复核意见书。

调查意见、复查意见、复核意见，内容大同小异。

其中，以台州市国土资源局的答复最详细。

后来，这份材料在诉讼中曾经作为关键证据使用。

故实录于此：

浙江省国土资源信访事项复查意见告知书

台土信复字[2006]15号

黄保友等同志：

你们向台州市国土资源局提出的对路桥国土资源分局路土访字2005年（032）号信访事项调查意见告知书的复查请求已收悉。

我局受理后，通过实地勘查，查阅相关材料，走访有关当事人。

现已复查终结。

申请事项：

台州市民○铜业有限公司首次非法占地行为发生在2004年11月，而不是2004年4月份。

违法面积是1300平方米，而不是4478平方米，不符合违法用地补办审批手续规定，并要求依法追究有关责任人员的责任。

经过复查，认定事实如下：

经查，台州市民○铜业有限公司，法定代表人杨○○。

该建设项目于2004年4月份未经批准擅自在路桥区峰江街道路西村集体土地上进行桩基施工。

同年8月24日开始填渣，填渣面积约为1310平方米，9月18日砌围墙及建厂房。

9月28日台州市国土资源局路桥分局下达了《责令停止土地违法行为通知书》（路土（南）停字[2004]第268号）。

2004年10月5日，该公司又继续抢建并扩大填渣范围，填渣面积约3000平方米。

以上共非法瞻土地面积为4478平方米，其中耕地444平方米，其他农用地37平方米。

该地块属待置换用地，符合土地利用总体规划。

台州市国土资源局路桥分局于2005年8月25日作出《土地违法案件行政处罚决定书》（路土监字[2005]第86号）。

处罚到位后，按照省国土资源厅《关于违法用地补办审批手续的意见》（浙土资发[2005]16号）规定，该违法用地4478平方米于2005年9月15日经省国土资源厅执法监察局核准，同意补办用地报批手续。

2005年8月底，该单位又未经批准擅自在原地块的北边（相邻地段）填渣、扩建厂房，非法占地面积为5891平方米。

台州市国土资源局路桥分局于2005年11月29日作出《土地违法案件行政处罚决定书》（路土监字[2005]第137号），并处罚执行到位。

目前，该地块已筑围墙，占地6620平方米，其中约有729平方米违法用地尚未查处。

综上所述，我局认为，路桥国土资源分局于2005年8月25日作出《土地违法案件行政处罚决定书》（路土监字[2005]第86号），认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确。

同意补办违法用地面积4478平方米的用地报批手续，符合浙土资发[2005]16号文件规定。

申请事项提到的弄虚作假更改违法时间及违法面积不成立。

此外，台州市民○铜业有限公司尚有729平方米违法用地行为未查处。

为此，依据国务院《信访条例》第三十四条之规定，我局提出如下复查意见：

1、支持路桥区国土资源分局作出的路土访字（2005）032号信访事项调查意见告知书；

2、由台州市国土资源局路桥分局对台州市民安铜业有限公司非法占地728.5平方米的行为依法立案查处.

注:

：

如信访人对本复查意见不服，可以自收到之日起30日内向台州市人民政府或者浙江省国土资源厅申请复核。

台州市国土资源局（信访专用章）

二OO六年四月十三日

根据老黄的介绍和上述信访事项复查意见书，大概的案情是，村民们共有两块承包地被台州市民○铜业有限公司先后非法占用，面积分别是4478平方米和6620平方米，前者已经作出了处罚决定即《土地违法案件行政处罚决定书》（路土监字[2005]第86号），土地补办了审批手续；

后者有5891平方米已经作出了处罚决定，即《土地违法案件行政处罚决定书》（路土监字[2005]第137号），尚有729平方米未查处。

老黄等村民同时认为，允许台州市民○铜业有限公司4478平方米非法占用的土地补办手续时，不合法的。

理由是，根据浙江省国土资源厅《关于违法用地补办审批手续的意见》（浙土资发[2005]16号）第2条、第3条规定，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）下发之前（2004年10月22日）发生的违法用地，“处罚到位后，可以补办用地审批手续”；

下发以后，“要依法从重从严从快查处，在非法占用土地上的建筑物、构筑物原则上一律拆除并限期复耕。

”老黄坚持认为，台州市民○铜业有限公司非法占地只有1300平方米发生在2004年10月22日之前，其余的都发生在2004年10月22日之后。

可是，台州市国土资源局却认定其中4478平方米发生在2004年10月22日之前，因此允许补办了审批手续。

我粗略地估计了一下，大概有这样几个行政行为，需要提出复议申请或者提起行政诉讼。

《土地违法案件行政处罚决定书》（路土监字[2005]第86号、第137号，还有729平方米未查处部分需要解决。

当然，处罚决定的执行问题，也在委托范围之内。

如果补办审批手续已经完成，这场官司自然也免不了。

看来，工作量不小。

我告诉老黄，按照我当时的收费标准，这样的案件代理费是10万元。

我让他们回去考虑。

老黄回台州后，打电话给我说，准备打官司的就他堂兄一个人，涉及的承包地大概是1.491亩。

于是，我竭力劝说他在当地委托一位律师。

我说，一个人或者十个人打官司，对我来说，工作量是差不多的，因此收费也便宜不到那儿去。

他问，多少。

我说，至少得6万元。

我想，这个数字应该足以吓退他了。

谁会花6万元费用，为1亩半承包地去打官司呢？

谁知老黄说没问题。

我想，大概是村民们让他堂兄出面吧。

于是，事情就这样初步决定了。

和律师事务所的委托代理合同，是以老黄名义签订的。

老黄说，这起案件的代理费是他个人出的，他也给出了一些理由。

譬如，钱乃是身外之物等等。

但是，我一直没有完全相信。

虽然，我知道老百姓之中，确实不乏这种境界的人。

我想应该是他堂兄代表着好多村民们。

在签订合同之前，老黄也曾再三询问，如果他堂兄的官司打赢了，其他村民的权益是否也就得到维护了。

我说，应该是的。

但是，我强调，在复议或者诉讼过程，如果其他村民要参与的话，我要另行收费。

老黄表示同意。

后来，虽然每次开庭都有很多村民参加旁听，但始终没有人希望自己以当事人身份参加诉讼。

看来，老黄在村民中还是挺有威信的。

但是，也有可能是老黄确实出了不少钱。

当然，律师代理费是不是他个人出的，或者是多少一起也的出的，与我执业活动并没有什么关联。

路土监字[2005]第86号

老黄说，他曾经在台州市国土资源局路桥分局看到过《土地违法案件行政处罚决定书》（路土监字[2005]第86号、第137号）。

但是，路桥国土资源分局不同意他复印。

他说，只要我们律师去，国土资源局肯定会同意复印的。

我说，不一定，国土资源局知道村民们请了律师，要打官司就更不同意复印。

现在法律对于国家机关不同意律师复印材料，并没有规定什么法律责任。

即使是《政府信息公开条例》施行后，情况可能会有些改观，但不可能完全解决。

但那是尚没有类似的法律。

我决定不做这浪费精力又触霉头的事情。

2007年6月5日，我代理老黄的堂兄黄保忠直接向路桥区人民法院提起了两起行政诉讼，请求撤销台州市国土资源局路桥分局作出的路土监字[2005]第86号以及第137号土地违法案件行政处罚决定，判令其重新作出处罚决定。

下面先叙述第86号处罚决定的诉讼情况。

第137号处罚决定，则在后文再叙述。

行政起诉状阐述的理由是：

第一、处罚决定认定事实错误。

这一理由也是老黄特别强调的。

台州市民○铜业有限公司在2004年11月之前非法占地建造厂房的面积只有1310平方米，其余非法占地建造厂房的时间都在2005年10月之后。

这一事实十分重要，按照浙江省国土资源厅《关于违法用地补办审批手续的意见》，2004年10月22日是违法用地能否补办手续的分界点。

之前能够补办，之后则不能补办。

第二、程序严重违法。

原告是本案所涉土地的承包人，台州市民○铜业有限公司的非法占地行为侵犯了原告的土地承包经营权，因此被告是否给以处罚以及给以什么处罚决定，与原告有着直接的利害关系，被告作出处罚决定之前，理应听取原告的意见，但是被告没有。

被告甚至没有将处罚决定书送达原告。

起诉状的最后，并特别提到，原告是本案受害人，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条第3项规定，有权提起行政诉讼。

路桥区人民法院收到起诉材料，经过初步审查，要求我们提供行政处罚决定书。

并跟老黄说，我这个律师不懂法律，没有行政处罚决定书怎么能够起诉呢？

好在我多少这一领域还有些名气。

法官大人的这种话，对于普通律师来说，实在是很有杀伤力的。

我电话联系了经办人，并提交了一份《调取证据申请书》，称路桥国土资源分局作出处罚决定时，没有送达原告，原告曾经多次索要也找到拒绝，起诉时原告提交了浙江省国土资源信访事项调查意见告知书（台土信复字[2006]15号）各1份，证明被告作出过路土监字[2005]第86号土地违法案件行政处罚决定，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第40条规定“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。

”因此，原告的起诉符合法律规定。

并表示如果法院认为必须审查行政处罚决定书，那么根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第29条规定“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：

（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；

”申请法院依法调取。

当然，我没有忘记提醒这位法官，在这一块自己还算有些名气，说我不懂法律恐怕不大合适，同样的案件其他法院受理都是没有问题的。

如果法院仍然认为起诉不符合条件，请作出书面裁定。

6月25日，路桥区人民法院终于受理了本案。

在法定期限内，被告向人民法院提交了处罚决定书：

台州市国土资源局路桥分局

土地违法案件行政处罚决定书

_____________________________________________________________________

被处罚人：

台州市民○铜业有限公司

住所地：

路桥区峰江街道桥洋

法定代表人：

杨○○

案由：

非法占用土地

　　经查实：

你单位在2004年4月未经批准擅自占用路桥区峰江街道路西村集体土地填石渣，现已建好部分厂房。

经实地测量，非法占用土地面积为4478平方米，其中耕地4441平方米，其他农用地37平方米，并在非法占用的土地上建有1349平方米标准厂房（简易房1032平方米，砖混结构317平方米）。

非法占用的土地属路桥区峰江街道路西村集体土地，符合土地利用总体规划。

此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款，属非法占用土地行为。

依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，决定处罚如下：

1、责令退还非法占用的土地；

2、没收1349平方米建筑物和其它设施；

3、对非法占用4478平方米土地处以30元/平方米罚款，计人民币134340元。

如不服本处罚决定，可在接到本决定书之日六十日内提交复议申请书及副本两份，向台州市国土资源局或路桥区人民政府申请复议，也可以在接到本决定书之日起三个月内直接向人民法院起诉，期满不申请复议又不起诉，也不履行的，我局将申请人民法院强制执行。

二OO五年八月二十五日

这份处罚决定存在的问题，是显而易见的。

有些问题的存在是因为路桥国土资源分局适用法律错误造成的，譬如处罚决定第一项没有明确退还非法占用的土地的对象，是退还给村农民集体，还是退还给农户。

正确的答案当然应该退还给农户，因为原来合法占有人是农户，而不是村农民集体。

这个问题，在其他办案手记中已叙述多次。

而有些问题，则是《土地管理法》第76条以及《土地管理法》整部本身存在问题引起的。

后者将在下文再予阐述。

8月1日，路桥区人民法院公开开庭审理本案。

几十个农民参加了旁听。

旁听的人，一直不停地进进出出，而且都不关手机，法庭宣布的纪律不起作用。

法庭似乎也已经习惯，没有坚持要求。

后来，我发现这竟是台州的普遍现象。

这样的庭审，是我非常感冒的，但是我又不好责怪这些人。

他们根本就不是我的当事人。

当然，双方的观点总还是可以表述清楚的。

2007年8月27日，路桥区人民法院作出（2007）路行初字第27号行政裁定，根据《最高人民法院关于执行<

中华人民共和国行政诉讼法>

若干问题的解释》第四十四条第一款第

（二）项之规定，裁定驳回黄保忠的起诉。

理由是：

“被告基于土地行政管理职责对第三人的违法占地行为进行处罚，虽然第三人违法占用的土地涉及起诉人黄保忠的承包地，但被告的处罚决定并未对黄保忠的权利、义务产生影响。

因此黄保忠与被诉的行政处罚行为不具有行政法上的利害关系，黄保忠不具有本案的原告诉讼主体资格。

”

这一裁定，确实是出乎了我的意料。

从行政法理论上来说，根据提起行政诉讼的当事人不同，行政诉讼可以分成侵害人的诉讼和利害关系人的诉讼。

前者是指行政行为直接相对人提起的诉讼，后者是指利害关系人提起的诉讼。

《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条明确规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：

……（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；

”难道浙江省台州市路桥区人民法院不受理利害关系人诉讼。

这似乎已经不是个案问题。

虽然，这个问题不同国家和地区立法取向有所不同。

譬如，台湾地区就认为查处违章建筑是仅仅是为了公共利益，当事人如果认为违章建筑侵犯了自己的合法权益，只能向人民法院提起民事诉讼。

而大陆地区则相反，当事人因为土地违法行为侵犯了自己的合法权益，要求恢复原状，则是通过向国土资源部门投诉寻求救济的，向人民法院提起民事诉讼则大多得不到保护。

2007年8月31日，笔者代理黄保忠向台州市中级人民法院提起上诉。

台州市中级人民法院经过公开开庭审理后，于同年11月5日，作出（2007）台行终字第131号行政裁定：

本院认为，上诉人黄保忠的原承包地在2006年11月份日已经浙江省人民政府批准征收为国有，上诉人的承包经营权也因此终止，故被上诉人针对该地块所作的处罚决定对上诉人并不产生实质的影响，上诉人也因此不具备本案诉讼主体资格。

综上，原审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。

上诉人的上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第

（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

也就是说，二审法院同样认为，当事人没有诉讼主体资格，但理由与一审裁定不同。

二审裁定的理由，显然也不能成立。

逻辑有些颠倒。

即使涉案土地确实已经浙江省人民政府批准征收为国有，浙江省国土资源厅《关于违法用地补办审批手续的意见》有着明确规定，土地违法行为发生在2004年10月22日之前的，依法处理或者处罚后，可以补办审批手续，而在2004年10月22日之后的，“要依法从重从严从快查处，非法占用土地上的建筑物、构筑物原则上一律拆除并限期复耕。

”因此，处罚决定是否合法，对于土地违法行为的时间认定是否正确，直接关系到浙江省人民政府补办的批准征收手续是否合法，处罚决定是否合法与当事人自然是有法律上利害关系的。

不过，笔者没有建议当事人提出申诉。

申诉，虽然也是法律明确规定的法定救济途径，最高人民法院也一直不断地在强调。

但是，事实上，这条途径基本上不起作用，申诉成功非一般人的意志所能达到。

就像一位省高院的法官曾经告诉我的，二审案件都办不过来，实在没有精力关心申诉案件。

何况，我们还有很多其他救济途径可走。

对于路土监字[2005]第86号处罚决定涉及的地块，既然省政府已经补办征地手续，当事人接受笔者建议，针对省政府批准征收集体土地行为提出了行政救济。

这一点，下文中再予叙述。

[2005]第137号处罚决定

正如上文所述，路土监字[2005]第137号土地违法案件行政处罚决定和路土监字[2005]第86号土地违法案件行政处罚决定，我们是同时提起行政诉讼的，一审法院同时受理、合并开庭审理、同时作出裁定驳回起诉，我们同时提出上诉，二审法院合并开庭审理、同时作出终审裁定。

其中，有所不同的是：

一、当事人提出的行政起诉状有所不同。

路土监字[2005]第137号没有土地违法行为时间之争，是在2004年10月22日之后。

因此，起诉状更加简单。

二、两份处罚决定书的内容有所不同：

路土监字[2005]第137号

你单位在2005年8月未经批准擅自占用路桥区峰江街道路西村集体土地填石渣，现已建好部分厂房。

经实地丈量，非法占用土地面积为5891平方米，其中耕地5720平方米，其他农用地171平方米，并在非法占用的土地上建有820.8平方米标准厂房。

2、没收820.8平方米建筑物和其它设施；

3、对非法占用5891平方米土地处以30元/平方米罚款，计人民币176730元。

二OO五年十一月十九日

可见，适用的法律一样的。

因此，这方面存在同样的问题。

三、也是最主要的是，台州市中级人民法院作出的终审裁定截然不同。

自此，针对两个处罚决定涉及的土地，当事人走上了不同的维权之号。

针对[2005]第137号处罚决定，台州市中级人民法院作出的是（2007）台行终字第130号行政裁定，认定“台州市国土资源局路桥分局针对第三人台州市民○铜业有限公司违法占用土地的行为作出[2005]第137号处罚决定是在2005年11月29日，当时部分地块由上诉人在承包经营，且至今该地块仍属集体所有。

在此情况下，被上诉人作出的[2005]第137号处罚决定是否合法将对上诉人的权利、义务产生影响，该决定与上诉人之间有着法律上的科害关系，上诉人具备本案原告诉讼主体资格。

”从而根据《最高人民法院关于执行<

若干问题的解释》第68条规定：

1、撤销（2007）路行初字第28号行政裁定书；

2、本案由台州市路桥区人民法院继续审理。

于是，我们等待着路桥区人民法院两次开庭审理。

可是，路桥区人民法院却未经再次开庭直接作出（2007）路行初字第28号行政判决：

经审理查明，被告台州市国土资源局路桥分局工作人员经踏勘发现第三人台州市民○铜业有限公司存在非法占地行为，于2005年11月23日对此进行立案查处。

通过对第三人法定代表人杨○○的询问和现场勘测，查明第三人自2005年8月起，未经批准擅自占用路桥区峰江街道路西村集体土地填石渣，并已建好部分厂房。

非法占用土地面积5891平方米，其中耕地5720平方米，其他农用地171平方米，并在非法占用的土地上建有820.8平方米标准厂房。

非法占用土地用途，符合土地总体规划。

2005年11月被告向第三人送达了《土地行政处罚告知书》。

2005年11月29日被告作出行政处罚决定，并制作决定书送达第三人。

本院认为，被告作为县级以上人民政府的土地行政主管部门，具有对本行政区域内的土地违法行为进行处罚的职权。

原告是被第三人违法占用的集体土地上的承包权人之一，并非是本案行政处罚行为的相对人。

被告在进行违法事实调查时无法定职责必须向原告征询意见，亦无必要将对第三人的处罚决定书送达原告。

原告认为被告处罚程序违法的理由本院不予支持。

综上所述，被告的行政处罚决定证据确凿、适用法律正确、符合法定程序。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第

（一）项之规定，判决如下：

维持被告台州市国土资源局路桥分局于2005年11月29日对第三人台州市民○铜业有限公司作出的路土监字[2005]第137号土地违法案件行政处罚决定。

路桥区人民法院未经再次开庭，直接作出判决的做法，虽然有些我的出乎意料，但似乎也没有违反明显违反法律规定。

双方争议的焦点，在上次开庭时，也经过了辩论。

但是，从情理上来说，时过境迁，合议庭对于案件是否还有足够的记忆，从而作出公正的判决，是颇值得怀疑的。

2007年12月8日，我代理黄保忠提起上诉。

行政上诉状从认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法三个方面对处罚决定的合法性提出了质疑，进而附带地指出一审判决是错误的，而不是直接指出一审判决存在的问题。

这一上诉状，是完全按照现行司法实践中的通行做法起草的。

现行司法实践中，二审审理的对象基本上与一审一样，也是行政行为的合法性。

二审对行政行为从认定事实、适用法律和程序是否合法，和一审一样作出详细的审理并作出判断之后，再根据一审判决的结论，附带地对一审判决的合法性作出判断。

这种二审规则，与其他国家和地区行政诉讼的二审审理规则截然不同，也与我国民事诉讼的审理规则有着根本区别。

如此两审终审，两次重复审理行政行为的合法性。

这种做法，实际上变成了一审终审，二审法院的一审终审，自然是不科学的。

一审的审理对象是行政行为的合法性，而二审的审理对象应该是一审裁决。

从制度设计的目的来看，二审就是为了监督一审的合法性，纠正一审的错误。

可是，这已成为是全国各地各级法院统一的做法。

不知道是那位或者说那些喜欢创新的权威人士，又把各级人民法院带入了歧途。

当然，有一天会拨乱反正的，可是又得浪费多少精力财力？

我实在弄不清楚有些人为什么就这么喜欢创新，似乎我们甚至在还没有结合自己的实践，完全理解别人的制度和理论之前，就已经有了创新的能力，人家通过几百年探索获得的经验，我们只要几十年不大健康的