兼谈《刑事诉讼法》第48条第1款的缺陷及其弥补方法的研究文档格式.docx

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卞建林主编：

《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第115页。

）还有人认为，刑事证人“乃指对于法律有关事实，就其五官觉察所得而陈述者”。

戴立宁：

《证人之基本观念》，载刁荣华主编：

《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第122页。

）比较上述三种观点不难发现：

第一种观点的外延过于宽泛，它将当事人和被害人等都包含在内;

第二种观点的外延过于狭窄，它将向侦查机关作证的人排除在证人之外;

第三种观点与第一种观点存在类似的问题。

应该说上述观点都在一定程度上揭示了刑事证人的内涵与外延，但又都欠周密，尚需进一步完善。

　　从外国关于刑事证人的立法及理论来看，由于各国在政治、经济、文化、风俗习惯等方面存在着巨大的差异，因而英美法系国家与大陆法系国家在刑事证人的定义方面也存在着较大区别。

一般而言，在奉行对抗制审判模式的英美法系国家，刑事证人是指一切用自己的语言或特定方式对案件事实作出证明的人。

详言之，在英美法系国家，刑事证人是一个非常宽泛的概念，它包括所有在刑事诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。

“在他们的概念中，证人有两种：

一是非专家证人，二是专家证人。

证人可以是当事人自己，也可以是当事人之外的第三者。

”（注：

田平安：

《证人证言初论》，载陈光中、江伟主编：

《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第569页。

）在奉行纠问制审判模式的大陆法系国家，刑事证人是指犯罪嫌疑人、被告人、被害人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人。

两相比较不难发现，大陆法系国家刑事证人的范围比英美法系国家刑事证人的范围要狭窄，它不包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及鉴定人等。

　　那么，我国刑事证人的内涵和外延究竟应该如何界定呢?

笔者认为，鉴于我国在传统上受大陆法系影响较大的实际情况，我国的刑事证人应当是指犯罪嫌疑人、被告人和被害人之外的、与案件没有直接利害关系的、向公安、司法机关陈述自己耳闻目睹的案件有关事实的个人和单位。

　　从上述刑事证人的定义，我们不难发现我国的刑事证人通常具有以下特征：

　　1.刑事证人是耳闻目睹了案件有关事实的人。

耳闻目睹了案件的有关事实，是刑事证人的首要特征，也是证人与鉴定人等的主要区别。

证人对案件有关事实的了解是储存在证人的大脑之中的，必须通过语言、文字或特定的方式（如聋哑人通过手势等）表达出来，才能被他人知道或判断。

证人对案件有关事实的了解，是在案件事实发生的过程中或发生后形成的。

在诉讼过程中，证人把此前形成的记忆通过语言、文字或特定的方式再现出来，就是证人证言。

证人是由案件本身决定的，是客观存在的，不能随意选择或代替。

而鉴定人在诉讼之前一般对案件有关事实一无所知，只在鉴定过程中对所鉴定的事实形成一定的认识，通过其特殊的经验，就具体事实作出判断并陈述意见，即形成鉴定结论。

正因如此，鉴定人是可以选择和替换的，只要被选择者具备某方面的知识并经公安、司法机关聘请或指派，即可成为鉴定人。

　　2.刑事证人一般是与诉讼案件的审理结果没有直接利害关系的人。

在英美法系国家，与诉讼案件的审理结果有直接利害关系的人，如犯罪嫌疑人、被告人以及被害人等都可以作刑事证人。

而在我国，刑事证人一般是指诉讼主体以外的第三人，即指除犯罪嫌疑人、被告人以及被害人以外的人。

我国之所以要求刑事证人必须是与案件的审理结果无直接利害关系的人，是因为：

如果允许犯罪嫌疑人、被告人、被害人等在同一案件中兼作证人，既有违“自己不能给自己作证”的法理，又使这些人的诉讼地位难以界定，同时还会使《刑事诉讼法》关于诉讼证据种类的划分变得毫无意义。

　　3.刑事证人是向公安、司法机关陈述案件事实之人。

在英美法系国家，“证人系依法院之命令，于诉讼上陈述之人”。

《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第125页。

）也就是说，在英美法系国家，只有那些依法院之命令在法庭上陈述案件事实的人才能称为证人，而向侦查机关陈述案件事实的人不能称为证人，只能称为潜在证人（当然不同的国家称谓有所不同，如第二次世界大战后受英美法系影响较大的《日本刑事诉讼法》明确规定，向侦查机关陈述案件事实的人为参考人）。

参见徐静村主编：

《刑事诉讼法学》（修订本）上，法律出版社1999年版，第226页。

）在我国，由于侦查机关具有一定的强制处分权，因此，我国的刑事证人既包括向检察机关、审判机关陈述案件事实的人，也包括向公安机关（国家安全机关）陈述案件事实的人。

这里还必须注意的是，不能将刑事证人与见证人相混淆。

见证人一般是指应邀到场亲身见证某一诉讼事项进行过程的人。

如在刑事诉讼过程中需要对被告人的人身、住所或财物采取搜查、扣押、勘验等措施时，由有关的执行人员邀请可靠的代表到场，见证搜查、扣押、勘验等活动的进行。

刑事证人与见证人的区别主要在于：

（1）刑事证人由案件本身决定，不可任意选择或替换;

见证人则可以根据需要邀请，即可以选择或替换。

（2）刑事证人对与案件有关的事实作证;

见证人则只对被邀参加见证的事实具有证明意义。

参见《法学词典》编辑委员会编：

《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984年第2版，第92-93页。

）

　　4.刑事证人既可以是自然人，也可以是单位。

我国学术界和司法实务部门对自然人可以成为刑事诉讼中的证人均无异议，但对单位是否可以成为我国刑事诉讼中的证人则存在较大的分歧。

我国学术界的通说认为：

“证人只能是自然人，不应当包括法人单位和其他组织。

《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第116页。

）其主要理由是：

（1）单位没有主观意识，没有心理现象，没有对客观外界反映的机能，不能以自然人的生理、心理器官感知案情。

（2）在当事人主义审判模式下，证人必须接受控辩双方的质证，若允许单位作证人，如何质证的问题不好解决。

（3）纵观世界各国的法律尚无规定单位可以作刑事证人的先例。

参见卞建林主编：

《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第120页;

任克勤、金昌华编著：

《证人心理学》，中国人民公安大学出版社1987年版，第21页。

）笔者认为上述几点理由并不能否定单位可以成为刑事证人。

（1）认为单位没有主观意识，没有心理现象，没有对客观外界反映的机能，不能以自然人的生理、心理器官感知案情，这是将单位与自然人进行机械比较得出的结论。

任何单位都是由若干自然人组成的。

在一般情况下，单位大多数成员的主观意识、心理现象以及对客观外界的反映机能，构成单位的主观意识、心理现象以及对客观外界的反映机能。

因此，单位大多数成员以生理、心理器官对案情的感知，也就是单位对案情的感知。

（2）在对抗制的审判模式下，单位作证人并不影响控辩双方对其质证。

在单位作证人的情况下，单位虽然不能出庭作证，但是单位的主要负责人或其委托的案件事实的知情人可以出庭接受质询，这与自然人作证人并接受控辩双方的质询没有任何区别。

例如，某人涉嫌抢劫罪，但是在诉讼的过程中被告人辩称自己不满16周岁，未达到刑事责任年龄，因而不构成犯罪，公安机关在补充侦查时查阅被告人的户口记录，发现其已达到刑事责任年龄，可被告人仍辩称自己当初是为了早上学而更改了自己的出生时间，真正的出生时间可查阅自己出生时的医院档案。

公安机关通过查阅医院的出生档案发现被告人确实不够刑事责任年龄。

在本案中，医院出具的出生记录档案属于书证，而书证要作定案的根据是要接受质证的，那么向谁质证?

显然，在这种情况下，只能赋予医院证人的资格，让医院的主要负责人或其委托的知情人以医院的名义出庭作证并接受质证;

否则，医院的出生档案因无主体接受质证而不能作为证据使用。

（3）外国法律没有规定单位可以成为刑事证人，并不能作为否认单位在我国可以成为刑事证人的理由。

法律制度的创立虽然有一定的普遍性和规律性，但是由于各国政治、经济、文化、风俗习惯等方面的不同，各国在法律制度的创立上各有一定的特殊性。

也正因如此，有许多在外国适用的法律制度（如三权分立制度等）在我国并不适用。

同理，国外没有适用的制度，我国并非不能首创（如人民调解制度）。

所以，笔者认为，在我国既然单位在涉嫌犯罪或成为被告时可以以犯罪嫌疑人、被告人的身分出现，其所作的陈述为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，在单位成为被害人时，其言词证据可以作为被害人陈述，那么在单位耳闻目睹了案件的有关事实又与案件无法律上的直接利害关系时，应当赋予其作证的资格，其向公安、司法机关所作的陈述，应当归类为证人证言。

　　二、刑事证人作证行为法律定位的反思

　　迄今为止，我们看到或听到的是司法实务部门和学术界对刑事证人拒证或消极作证行为的口诛笔伐，从未见到有人对《刑事诉讼法》关于刑事证人作证行为定位的合理性问题提出怀疑。

笔者认为，这种现象很不正常。

其实我们如果能站在刑事证人的角度来反思一下《刑事诉讼法》关于刑事证人作证行为的定位问题，就会发现《刑事诉讼法》对刑事证人作证行为的定位并不合理。

下面笔者拟就刑事证人作证行为的定位问题谈点陋见，以就教于方家。

（一）作证不应该定位为证人的义务

　　笔者之所以认为作证不应当定位为证人的义务，主要是基于如下理由：

　　1.从正当性和可操作性的角度来看，作证不应当定位为证人的义务。

根据我国法理学界的通说，“法律义务是指法律规定法律关系主体所承担的某种必须履行的责任。

这种必须履行的责任，既可以表现为按照权利享有人的要求作出一定的行为，也可以表现为抑止一定的行为。

北京大学法律系法学理论教研室编：

《法学基础理论》（新编本），北京大学出版社1984年第2版，第388页。

）法律义务的一个重要特征是具有国家强制性。

也就是说，义务同权利相比总是被动的。

在任何情况下，义务的承担者都不能放弃义务，即不能拒不履行义务。

如果义务人不履行义务，就要受到国家强制力的制裁。

具体到刑事诉讼中的证人来说，如果刑事证人拒绝履行作证的义务（包括拒证或消极作证），则要受到国家强制力的制裁，即要承担相应的法律责任。

可是从我国的实际情况来看，虽然《刑事诉讼法》第48条第1款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但是刑事诉讼中的证人拒证或消极作证的现象却屡见不鲜，法律对此也无可奈何。

为什么会出现这样的情况呢?

最合理的解释就是《刑事诉讼法》对刑事证人作证行为的定位不具正当性和可操作性。

具体来说：

（1）将作证定位为证人的义务，因缺乏法理上的依据而不具有正当性。

将作证定位为证人的义务，其实就是强迫证人作证，也就是要证人承担举证和证明的责任。

但是从法理上看，证人不应承担这样的责任。

诉讼法上最著名的举证责任分配原则是罗马法所确认的“谁主张，谁举证”原则。

它又具体化为两条规则：

一是当事人对己方主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方没有举证的责任;

二是如果双方当事人对自己的主张都提不出足够的证据，则负举证责任的一方败诉。

目前我国实行的是当事人主义的审判模式。

在该模式中，基于不告不理、无罪推定和消极裁判的原则，对于公诉案件，应由公诉人承担举证和证明责任;

对于自诉案件，则由自诉人承担举证和证明责任。

如果他们不能在举出证据的基础上运用证据“说服”裁判者，使其产生确信，对于待证事实，达到无合理怀疑的程度，则要承担败诉的法律后果。

这说明从法理上看，举证是主张者的责任。

证人不是主张者，因而也就无作证的责任。

《刑事诉讼法》将作证定位为证人的义务，实际上是强行将公诉人或自诉人应当承担的法律义务转嫁给了证人。

从某种意义上讲，这是公权力对私权利的一种侵害，明显不具有正当性。

（2）将作证定位为证人的义务，当证人不履行义务时如何追究证人的法律责任缺乏可操作性。

一般而言，某人（单位）不作证的情况是非常复杂的：

既有可能是了解案件的有关情况而不愿作证;

也有可能是确实不了解案件的有关情况而不能作证。

要判定某人（单位）是“主观上不愿”还是“客观上不能”不能凭空想象，只能通过举证和证明。

从我国司法实践来看，在大多数情况下，公诉人或自诉人等要举证证明证人是故意不作证还是不能作证是相当困难的，既然难以证明，也就难以追究证人的法律责任（事实上，即使能证明证人是故意不作证，也不能追究其法律责任，因为追究证人不作证的法律责任缺乏正当性）。

因此，尽管《刑事诉讼法》规定证人有作证的义务，但也因无法操作而成为一纸空文。

　　2.从经济学的角度来看，作证不应该定位为证人的义务。

现代经济学认为，理性的人在实施某项行为时，一般都会进行成本与收益的衡量。

只有当收益等于或大于成本时，理性的人才会实施某项行为;

否则，将不会实施某项行为。

前面在分析刑事证人的特征时，笔者已经谈到，刑事诉讼中的证人大多是与诉讼案件的审判结果没有法律上利害关系的第三人，亦即诉讼案件的胜诉与败诉通常与大多数证人没有直接的利害关系。

刑事证人在决定是否作证时，不可能不进行成本与收益的衡量。

刑事证人作证的成本一般包括：

作证的机会成本、作证的时间损失、作证的经费支出、可能受到的对方当事人的威胁和报复等;

刑事证人作证的收益一般包括：

作证的经济补偿和心理的慰藉。

两相比较不难发现，在目前我国经济欠发达以及关于刑事证人作证的保障机制还很不完善的情况下，刑事证人作证的成本远远大于收益。

趋利避害是人的本能。

因此，在这样的环境里，刑事证人拒证或消极作证从某种意义上讲是具有一定的必然性和合理性的。

这同时也告诉我们，《刑事诉讼法》不顾证人的切身利益，强行将作证定位为证人的义务是不合情理的。

　　3.从权利与义务具有对应性的角度来看，作证不应该定位为证人的义务。

传统的法理学通说认为：

权利与义务是对立统一的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

权利与义务的一方不存在，另一方也不存在。

参见李龙主编：

《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第197页。

）《刑事诉讼法》规定证人负有作证的义务，那么证人享有哪些权利呢?

一般认为刑事诉讼中的证人必须享有安全保障权和经济补偿权，可是《刑事诉讼法》恰恰在这两项权利的规定上存在重大的缺陷。

例如，《刑事诉讼法》虽然规定证人具有安全保障权，但是当证人及其亲属的人身、财产安全受到重大威胁的时候，应该由哪一个机关具体负责，应该采取哪些措施来保护，却语焉不详。

其结果是当证人及其亲属真正面临不法威胁时，可能没有任何一个机关来履行保护的职责，因此这种权利只不过是一种口号式、宣言式的纸上权利，有与没有其实际效果都是一样的，与其说有还不如说无。

更令人不可思议的是，《刑事诉讼法》对证人最关心的经济补偿权连纸上的规定也给省略了。

这种既要求证人履行作证的义务却又不赋予其相应的权利的做法与古语所说的“既要马儿跑得好，又要马儿不吃草”又有什么两样呢?

难道世界上真的存在这样的道理吗?

因此，笔者认为，《刑事诉讼法》既然没有给证人规定相应的权利，也就不应该将作证定位为证人的义务。

（二）作证宜定位为证人的权利

　　关于何谓权利，中外法学界一直是众说纷纭，莫衷一是，归纳起来主要有以下几种学说：

“自由说”、“利益说”、“可能性说”、“手段说”、“能力或资格说”等。

“自由说”认为权利是自由，“利益说”认为权利是利益，“可能性说”认为权利是可能性，“能力或资格说”认为权利是能力或资格，“手段说”认为权利是手段。

各种观点的具体内容，参见李龙主编：

《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第183-187页。

）以上各种学说从不同的侧面揭示了权利的某个或某些因素，包含着对权利的真理性认识，但同时又存在着这样或那样的片面性。

比较上述各种学说，笔者认为，“能力或资格说”相对较为科学和合理，因而赞成“能力或资格说”。

“能力或资格说”认为：

“权利是指法律关系的主体具有自己这样行为或要求他人这样行为、不这样行为的能力和资格。

李龙主编：

《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第186页。

）从这一观点不难看出，权利的一个重要特征就是具有自主性，即权利主体对于是否行使某项权利完全可以根据自己的意志来决定。

也就是说权利主体可以行使某项权利，也可以放弃（不行使）某项权利，并且权利主体在自己的权利受到侵犯时，可以请求国家予以保护。

这也正是权利与义务的重要区别。

　　笔者之所以认为作证应定位为证人的权利，主要是基于以下理由：

　　1.将作证定位为证人的权利符合客观事实。

从我国目前司法实践中刑事证人作证行为的现实来看，我国刑事诉讼中的证人既可以选择作证，也可以选择不作证，这说明我国刑事证人的作证行为具有较强的自主性，而自主性正是权利的一个重要特征。

因此，尽管作证目前从法律规定上看是证人的义务，但事实上却是证人的权利。

既然《刑事诉讼法》关于刑事证人作证行为的定位是名不副实，那么就很有必要为刑事证人作证行为正名，还其权利的本来面目。

　　2.将作证定位为证人的权利具有宪法依据。

1982年公布施行的《中华人民共和国宪法》第35条规定：

“中华人民共和国公民有言论……的自由。

”所谓言论自由，是指公民享有通过言论发表意见的自由。

既然公民有言论的自由，那么公民对自己是否发表言论就有自主性。

也就是说，公民可以发表言论，也可以不发表言论，发表与不发表言论都是其权利。

具体到刑事诉讼中的证人，即表现为刑事证人有作证与不作证的自主权，其他任何机关、团体或个人等不能干预;

否则就侵犯了证人的言论自由。

　　3.将作证定位为证人的权利不会损害国家、集体或他人的利益。

有人担心一旦将作证定位为证人的权利，那么所有的证人都会以权利具有自主性为由而拒绝作证，也就是说将会带来无人作证的后果，而这将不利于查明案件的真实情况，会放纵犯罪，以致损害国家、集体或他人的利益。

笔者认为这种担心是毫无道理的。

我们知道，在许多国家的法律中都规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，但是在这些国家并没有因为这一规定而带来所有的犯罪嫌疑人、被告人都因此而保持沉默的后果。

事实上在这些国家的刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人为洗脱罪名或减轻罪责而主动如实陈述（放弃行使沉默权）的大有人在。

同样的道理，将作证定位为刑事证人的权利，也不会带来所有的证人都不作证的后果。

其实证人是否愿意作证，主要取决于证人的法律意识强弱、社会正义感的有无以及一个国家的证人作证激励、保障机制的完善与否。

笔者以为，目前我国刑事诉讼中的证人拒证或消极作证的一个重要原因，是《刑事诉讼法》中缺乏证人作证的激励、保障机制，这可以从公安机关在侦查一些大案、要案开始久无进展，而一旦悬赏重金却能在证人的帮助下侦破案件并抓获犯罪分子的实例中得到启示。

　　4.将作证定位为证人的权利有利于证人在权利受到侵犯时寻求司法救济。

目前，许多人只看到刑事证人拒证和消极作证的一面，而忽视刑事证人权利被侵犯的一面。

其实司法实践中既存在证人知道案件的有关事实但因种种原因不愿作证的情况，也存在侦查机关有时为了急于破案而对证人进行威胁、利诱甚至变相刑讯的情况。

对于后一种情况目前证人往往无能为力（《中华人民共和国刑法》第247条只适用于司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为）。

若是将作证定位为证人的权利，那么当证人的权利受到侵犯时，证人就可以理直气壮地请求国家司法机关依法予以救济。

　　三、关于完善《刑事诉讼法》第48条第1款立法的建议

　　《刑事诉讼法》第48条第1款（以下简称第48条第1款）规定：

“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

”笔者认为此规定存在众多缺陷，亟须弥补。

　　首先，“凡是”的规定与我国的实际情况不符。

我们知道，“凡是”是指所有的、没有任何例外。

但是从我国目前的实际情况来看，并不是所有知道案件情况的人都有作证的义务，而是存在例外情形，即有些知道案件情况的人必须作证，而另外一些知道案件情况的人则可以不作证。

例如《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第14条第4款规定：

“外交代表没有以证人身分作证的义务。

”第23条规定：

“来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身分的官员，享有本条例所规定的特权与豁免。

”上述规定告诉我们，这些人即使知道案件的有关情况也没有作证的义务。

此外，从诉讼效益的角度来看，让所有知道案件有关情况的人都出庭作证，既是不可能的，也是不必要的。

因此，第48条第1款中的“凡是”用语是很不恰当的。

　　其次，如何正确理解第48条第1款中的“知道”事实上也很难把握。

按照《现代汉语词典》的解释，“知道”的本意是指“对于事实或道理有认识”。

中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：

《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第1481页。

）毋庸置疑，要准确判定某人（单位）对案件事实是否有认识是相当困难的。

这是因为：

第一，根据什么标准来判定某人（单位）是否知道?

是根据主观的直觉，还是根据客观的事实，抑或是将主客观相结合?

第二，某人（单位）对案件有关事实是否知道由谁来判定?

是由某人（单位）自己来判定，还是由公安、司法机关来判定，或是由犯罪嫌疑人、被告人、被害人等来判定，亦或是上述人员或机关均可判定?

第三，“知道”分直接知道与间接知道、事前知道与事后知道、可能知道与确实知道、部分知道与全部知道等多种，本款中的“知道”是指上述“知道”中的一种还是数种，亦或是指上述各种?

由于《刑事诉讼法》对这些问题都未作明确的规定，因此，司法实践中人们在理解与操作上难免各行其是，而这不可能不影响法律的严肃性与权威性。

　　再次，这里的“人”应作何解释，司法界和学术界均存在较大的分歧。

笔者认为这里的“人”既包括自然人，也包括单位。

具体的理由，前面已作详细论述，这里就不再多言。

　　最后，将刑事证人作证的行为定位为“义务”是否合适不无商榷的余地。

理由已如前所述

　　通过上面的分析不难看出，第48条第1款的规定确实存在重大的缺陷，那么我国将来在修改《刑事诉讼法》时应如何弥补这些缺陷呢?

笔者认为，我国应当借鉴《美国联邦刑事证据规则》的立法技巧来设计相关的法条，具体为：

“除法律另有规定外，所有耳闻目睹案件有关事实的人（单位）都有作证的资格。

”

　　这样修改的好处是：

第一，合理地界定了刑事证人的内涵与外延;

第二，避免了因使用“知道”一词而带来的理解上的分歧;

第三，对刑事证人的作证行为进行了合理的定位。