司法考试行政法彩色表格讲义文档格式.docx
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★★★★行政法的大体原则(表-补3)
分类
基本原则
具体要求
合法性的要求
合法行政
法律优先(行政活动不得违背现有法律);
法律保留(行政活动应当依照法律的授权进行)
程序正当
行政公开(保障知情权);
公众参与(表达意见陈述申辩);
公务回避(实体回避与程序回避)
权责统一
行政效能(赋予执法手段、保证政令有效);
行政责任(行政违法或不当应承担法律责任)
合理性的要求
合理行政
符合正常理智;
公平公正对待;
考虑相关因素、不考虑无关因素;
符合比例原则
高效便民
行政效率(积极履行职责、及时履行职责);
便利当事人(减轻当事人程序负担)
诚实信用
行政信息真实(行政机关对信息真实性负责);
保护信赖利益(行政行为不得随意变更)
一个行政行为,如果不合法,则推定必然不合理(防止行政机关借合理之名滥用权利,进行违法行为)
彩色表格讲义(专题三):
抽象行政行为
抽象行为的种类;
抽象行为的制定;
抽象行为的效劳与监督。
★抽象行政行为的种类(表-4)
种类
权限范围
行政法规
既可对上位法做出执行性、补充性规定,也可自主创设权利义务
行政规章
原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定,不得自主创设权利义务
其他行政规范性文件
原则上只能严格遵循上位法,仅限于做出执行性规定
★★抽象行政行为的制定(重点掌握行政法规的制定)(表-5)
主体
国务院
权限
①执行规定的事项;
②执行规定的国务院职权事项;
③执行全国人大及其常委会授权的事项(见表-6)
立项
①由国务院有关部门报请立项;
②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批
起草
①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草;
②由起草部门主要负责人签字送审(几个部门共同起草的,共同签名)
审查
①国务院法制机构负责审查;
②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证,有关行政许可的必须听证;
③由法制机构主要负责人建议提请审议,但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批
决定
①国务院常务会议审议,法制机构或起草部门做说明;
或直接由国务院审批
②总理签署国务院令公布施行
公布
①标准文本为国务院公报文本;
②公布后30日后施行,但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的,可以自公布之日起施行;
③公布后30日内由办公厅报请备案
解释
①属条文本身问题的,国务院各部门和省级政府可要求解释,由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后,由国务院或其授权的有关部门公布;
②属具体应用问题的,国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释,由国务院法制机构解释答复;
涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复;
授权立法中的特殊问题(表-6)
授权立法的范围
犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留
授权立法的义务
严格按照授权目的和范围行使该权力;
权力不得转授;
立法须报授权规定机关备案
授权立法的效力
具有准法律的地位,授权制定的行政法规与法律相冲突的,应当由全国人大常委会裁决
授权立法的终止
条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法,立法后原授权立法及授权终止
授权立法的识别
授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”,而普通行政法规一般称“某某条例”
其它抽象行政行为的制定问题(表-7)
制定机关
报请立项
备案
部门
规章
国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位
部门工作机构
部务会议或委员会会议决定
标准文本为本部门或国务院公报
公布后30日内由法制机构报请备案
省级政府和较大市政府
政府工作部门或其下级政府
政府常务会议或全体会议决定
标准文本为地方政府公报
说明:
对于其他行政规范性文件的制定问题,尚无法律集中调整,原则上参照规章的制定进行。
行政法规制定的流程(表-8)
★★★★抽象行政行为的效劳与监督(表-9)
文本与效力
批准与备案
改变与撤销
冲突与适用
低于宪法
批准问题:
①自治区条例报全国人大常委会批准
②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准
备案问题:
①备案找上级
②人大不备案
③批准当备案
④规章有例外(全国人大常不管规章备案)
①领导关系:
若两机关为领导关系,则上级既可撤销也可改变下级立法
②监督关系:
若两机关为监督关系,则上级只能撤销不能改变下级立法
③授权关系:
若两机关为授权关系,则上级可撤销下级立法乃至撤销授权
④批准关系:
经过批准的立法视为批准者的立法对待(但审查结果仅为撤销)
①特别法优于一般法
②新法优于旧法
③法不溯及既往,但有利溯及除外
④新一般规定与旧特别规定冲突的,由制定机关裁决(制定机关为某级人大的,则替换为其常委会)
①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的,由全国人大常委会裁决
②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的,由国务院裁决
③地方性法规与部门规章冲突,国务院可决定适用地方性法规,适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决
④省政府规章与较大市法规冲突,省级人大常委会处理
法规
低于宪法、法律
低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规
低于宪法、法律、行政法规
低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章
自治条例单行条例与经济特区法规
类似本级地方性法规,但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用
★★★★抽象行政行为的效劳与监督(表-补11)――与(表-9)互补
立法
效力
审查与撤销
无须备案
①全国人大可改变或撤销其常委会立法,或撤销其批准的条例
②全国人大常委会可撤销下级人大及其常委会的立法或其批准的条例
③省级人大可改变或撤销其常委会立法或其批准的法规
④各级人大常委会可撤销本级政府立法
⑤国务院改变或撤销规章
⑥上级政府可改变或撤销下一级政府立法
⑦授权机关可撤销被授权机关的立法乃至撤销授权
⑧国务院、中央军委、高法、高检、省级人大常委会认为法规、条例同宪法法律抵触,可以向全国人大常委会书面提出审查要求,其他主体只能提出审查建议。
①特别规定优先
②新规定优先
③有利溯及既往
④新一般规定与旧特别规定冲突的,法律由全国人大常委会裁决,其它由制定机关裁决
授权立法与法律冲突的,由全国人大常委会裁决
报全国人大
常委会备案
市级法规须经省级人大常委会批准
①地方性法规与部门规章冲突,国务院可决定适用地方性法规,应适用部门规章的应提请全国人大常委会裁决
②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的由国务院裁决
③省级规章与市级法规冲突的由省级人大常委会处理
报国务院备案
省级规章报国务院和本级人大常委会;
市级规章报国务院、省级与本级人大常委会、省级政府备案
类似本级地方法规,但可做变通规定在本区域内优先适用
自治区条例由全国人大常委会批准;
州县条例由省级人大常委会批准;
经济特区法规根据全国人大授权制定
经济特区根据授权做出的变通规定与法律冲突难以决定适用的,由全国人大常委会裁决
-2(05-43-单选)下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的?
A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能肯定如何适历时,由国务院作出最终裁决
B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能肯定如何适历时,由国务院裁决
C.地方政府规章内容不适当的,国务院应当予以改变或撤销
D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的,授权和所制定的法规应当一并被撤销
答案:
C
彩色表格讲义(专题四):
具体行政行为
具体行为的特征;
具体行为的成立;
具体行为的效劳。
具体行为的特征。
★★★★★具体行政行为的特征(是判别具体行政行为的关键)(表-10)
突出特征
处分性
特定性
单方性
外部性
具体含义
依行政主体的意志建立、变更或消灭行政法上的权利义务关系
是针对特定事项与特定人做出的行为
基于行政主体单方意志便可成立
行政主体对外而非对内实施职权
行政事实行为、行政指导行为
狭义立法行为、抽象行政行为
行政合同行为
内部行政行为
★★具体行政行为的成立与效劳
具体行政行为的成立条件(表-11)
主体上
内容上
程序上
实施者是行政主体,且具体实施人员意志健全
向当事人表达出效果意思
依照法定时间和方式送达当事人
具体行政行为的效劳内容(表-12)
含义
产生条件
后果
拘束力
形式上推定的效力
一经生效即产生
当事人应遵守;
做出者不得随意更改;
他人不得随意干预
确定力
实质上确定的效力
争议期过后产生
具体行政行为确定的权利义务关系不再争议,不得更改
执行力
现实中实现的效力
履行期过后产生
使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排
具体行政行为效劳的产生进程(表-13)
具体行政行为的效劳转变(无效、撤销与废止)(表-14)
条件
无效
行为明显重大违法;
如要求行对人去犯罪、行为毫无依据、毫无事实根据
自始不发生任何效力
可随时主张无效;
随时宣告无效;
可获国家赔偿
撤销
行为一般违法或明显不当
被撤销前推定为有效,撤销后溯及为自始无效
需依法定程序撤销;
撤销后可获国家赔偿
废止
原有法律依据已改变;
客观情况发生重大变化;
行为目的已实现,无须继续存在
废止前有效;
废止后无效
因信赖保护可获国家补偿
行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;
当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
-3(02-75-多选)刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截,李某口头作出罚款200元的惩罚决定,并要求当场缴纳。
刘某要求出具书面惩罚决定和罚款收据,李某以为其要求属于强词夺理,拒绝听取其申辩。
关于该惩罚决定,下列哪些说法是错误的?
A.该惩罚决定不成立,刘某能够拒绝
B.该惩罚决定违法,刘某缴纳罚款后能够申请复议或提起诉讼
C.该惩罚决定不成立,刘某缴纳罚款后能够申请复议或提起诉讼
D.该惩罚决定无效,刘某能够拒绝
BD
彩色表格讲义(专题五):
行政许可
行政许可的设定;
行政许可的实施;
行政许可的监督检查。
行政许可的实施。
★★★行政许可的设定
行政许可设定的范围(表-16)
可以设定许可的事项
①一般许可:
从事直接涉及公共利益(国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护)或个人重大利益(人身健康、生命财产安全)的特殊活动
②特许:
有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入
③认可:
特定职业行业资格、资质的确定
④核准:
特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫
⑤登记:
企业或其他组织的设立
可以不设定许可的标准
①能够自主决定的
②市场能够调节的
③能够自律管理的
④能够事后监督的
设定后停止实施的标准
省级政府对行政设定的有关经济事务的许可,认为符合可以不设定许可的标准的,报国务院批准后可在本区域内停止实施。
行政许可设定的权限(表-17)
创设经常性许可
创设非经常性许可
制定具体规定
禁止设定许可
可以创设
无此情况
中央立法无特殊禁止
法律未创设时可以创设
必要时国务院可以决定方式设定;
实施后除临时性许可外,应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规
行政法规、地方性法规、所有的行政规章都可在上位法范围内作出具体规定,但不得增设许可,不得增设违反上位法的其他条件
地方法规
上位法未创设时可以创设
①必须由国家统一确定资格资质的许可
②企业或其他组织的设立登记及其前置性许可
③限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可
省级地方规章
无权创设
上位法未创设许可的,必要时省级政府规章可以创设临时性许可;
该许可实施满1年需继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规
★★★★行政许可的实施
行政许可的实施主体(表-18)
授权实施
委托实施
集中实施
统一办理、联合办理
权力归属者
被授权组织
委托机关
多个机关
多个机关或多个部门
实际实施者
受委托机关
一个机关
须注意问题
以被授权组织自己名义实施
委托内容应公告;
并以委托机关名义实施;
且不得转委托
经国务院批准,省级政府决定
统一受理、统一送达、联合办理、集中办理;
但分别决定
许可的实施只能委托其他机关,不能委托其他个人、组织、机构
行政许可实施的一般程序(表-19)
申请与受理,审查与决定
变更与延续
听证
重要制度
①委托申请:
可委托他人代为申请,但人身性许可除外
②电子政务:
行政机关有推行电子政务的义务,当事人可通过多种灵活方式(主要是电信电子方式)申请许可
③正当程序:
需核实申请材料实质内容应有2人以上进行(如果不是实质内容的审查,一个人也可以)
④跨级上报:
须跨级上报的许可,下级机关应将有关材料直接上报,上级机关不得要求申请人重复提供材料
⑤陈述申辩:
许可事项直接关系他人重大利益的,申请人、利害关系人有权陈述申辩
⑥政务公开:
准予许可的决定应公开,公众有权查阅(如果不准予许可,则可以不公开)
当事人要求变更或延续的应当申请;
符合法定条件的,行政机关应当依法准予变更或者延续
①启动方式:
行政机关对法定事项或其认为涉及公共利益的事项可决定听证(依职权启动);
对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知听证权(依申请启动)
②公务回避:
申请人、利害关系人有权申请听证主持人回避(实体回避);
行政机关应指定审查工作人员以外的人员主持听证(程序回避)
③案卷排它:
行政机关应当根据听证笔录作出决定(记多少,算多少,没记的,全拉倒)
重要期限
①补正告知期限:
补正告知应在5日内1次性做出,否则视为受理申请(但不是视为准予许可)
②决定期限:
一机关决定(20日内决定,经本机关负责人批准可延长10日);
平级多机关决定(统一、联合、集中办理的45日内决定,经本级政府负责人批准可延长15日);
跨级多机关决定(下级机关应在20日内审查完毕)
③颁证期限:
准予许可的,应当自决定之日起10日内颁发送达许可证或加贴、加盖标志物
④听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫等时间另计
①需延续的应在许可有效期届满30日前申请
②行政机关应在许可有效期届满前决定,逾期视为准予延续
①申请期限:
权利人应在被告知听证权利之日起5日内申请听证
②组织期限:
行政机关应当在20日内组织听证
③告知期限:
行政机关应于举行听证7日前告知听证时间与地点,必要时予以公告
这里的“日”,特指工作日,不是指自然天数,不包括节假日
行政许可实施的特殊程序(表-20)
特许事项的决定
应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定
资格资质的许可
对公民根据考试成绩等决定,对组织根据考核结果决定
有数量限制的许可
多人符合条件的,应当根据受理申请的顺序决定
-4(04-75-多选)关于行政惩罚和行政许可行为,下列哪些说法是不正确的?
A.行政惩罚和行政许可的设定机关均应按期对其设定的行政惩罚和行政许可进行评价
B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可依授权行使行政惩罚权和行政许可权
C.行政机关委托实实施政惩罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织
D.行政机关依法举行听证的,应当按照听证笔录作出行政惩罚决定和行政许可决定
ACD
★★行政许可的监督检查(表-21)
责令改正
撤销许可
注销许可
情况
①资源使用许可未履行开发利用义务
②市场准入许可未履行低廉收费与普遍服务等义务
③直接关系重要安全的设备设施存在隐患
①行政机关违法准予许可:
滥用职权;
玩忽职守;
超越职权;
违反程序;
授予不具备资格条件者以许可等
②申请人违法获得许可:
欺骗、贿赂等
①许可期满未续
②主体丧失能力
③撤销撤回吊销
④不可抗力等等
情况①②应责令限期改正
情况③应责令停建停用,并立即改正
情况①可获赔偿;
情况②不能;
可能对公共利益造成重大损害的不予撤销
许可终止
①行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;
行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可。
②被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;
取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可;
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
若干相近概念的辨析(表-22)
许可撤销
许可撤回
许可吊销
许可注销
许可实施中存在违法行为,从而导致撤销
是撤销的一种,特指许可机关的自我撤销
利用合法取得的许可从事违法行为,从而导致吊销
因许可不复存在或无法实现,而在形式上注销
彩色表格讲义(专题六):
行政惩罚
行政惩罚的种类;
行政惩罚的设定;
行政惩罚的实施;
行政惩罚的执行;
治安惩罚。
行政惩罚的实施。
★★行政惩罚的种类(表-23)
大类型
自由罚
行为罚
财产罚
声誉罚
其它处罚
子类型
行政拘留;
劳动教养
责令停产停业;
暂扣或吊销许可证、执照
罚款;
没收违法所得、非法财物
警告
可由法律、行政法规创设
-5(04-41-单选)张某委托刘某购书,并将一本存在万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。
刘某在途中掏出该存折的3000元用于购买毒品,被公安机关当场抓获。
审讯中,刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。
县法院对刘某判处有期徒刑15年。
随后,公安机关作出行政惩罚决定,关于当场查获的3000元和存折内的余款,正确的处置方式是:
A.没收用于购买毒品的3000元,将存折内余款返还刘某
B.没收用于购买毒品的3000元和预备用于购买毒品的存折内余款
C.将刘某用于购买毒品的3000元和存折内余款返还张某
D.没收用于购买毒品的3000元,将存折内余款返还张某
D
★★★行政惩罚的设定(表-24)
可创设
可规定
注意问题
各种处罚
下位法需要作出具体规定的,应当在上位法规定给予处罚的行为、种类和幅度范围内对已有处罚做出规定
限制人身自由的处罚由法律保留
限制人身自由除外
可设定吊销企业营业执照的处罚
限制人身自由、吊销企业营业执照除外
可设定暂扣企业营业执照的处罚
警告;
罚款
罚款限额由国务院规定
罚款限额由省级人大常委会规定
★★★★行政惩罚的实施
行政惩罚的实施机关(表-25)
一般处罚机关
①地域管辖:
违法行为发生地机关(包括行为实施地与结果发生地)
②级别管辖:
县级以上地方政府的有权机关
③指定管辖:
对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定
集中处罚机关
国务院或其授权的省级政府可以决定集中处罚,该综合执法机关在行政处罚领域具有主体资格;
中央垂直领导机关(海关、国税、金融、外汇管理)的处罚权和限制人身自由的处罚权不得被集中行使
行政惩罚的实施规则(表-26)
处罚看能力
不满14周岁的不予处罚,已满14不满18周岁的从轻或减轻处罚;
精神病人在不能辨认或控制自己行为时违法不予处罚,间歇性精神病人在精神正常时违法应予处罚。
过时不处罚
违法行为发生之日起,或连续、继续行为终了之日起2年后(治安处罚为6个月后)不再处罚。
一事不再罚
对一个行为,任何机关不得以同一事由(实施一个行为、违反一个规范)做出多次处罚;
对一个行为,任何机关不得以多个事由(实施一个行为、违反多个规范)做出同一种类的多次处罚。
(24条、对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚)
①无证经营卖熟肉,结果造成他人食物中毒,这是两个独立的违法行为,而不是一个行为
②如果一个违法行为被处罚后,客观上无法停止下来,则仍然视为一个违法行为
罚刑可相抵
拘留可以折抵刑期,罚款可以折抵罚金
没收的行政处罚不能折抵上的没收刑罚,因为行政处罚中的没收是没收“违法所得、非法财物”,而刑罚的没收是没收“合法财产”
行政惩罚的实施程序(表-27)
简易程序
一般程序
听证程序
适用条件
①事实确凿并有法定依据
②对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告
不适用简易或听证程序时
责令停产停业、吊销许可证或执照、大额罚款(应当告知当事人有要求举行听证的权利;
当事人要求听证的,行政机关应当组织听证)
①可以一人执法
②可以
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