第七章商务谈判协议履行Word文档下载推荐.docx
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二、许诺
(一)许诺的概念和条件
许诺也叫同意订约提议,在我国外贸业务实践中称为受盘。
它是指当许诺方依照要约的内容,对要约人提出的要约表示同意的意思表示。
同意要约的一方叫受要约人或许诺人。
组成有效许诺的条件是:
一、许诺必需由特定的许诺人做出。
二、许诺必需与要约的内容相一致。
3、许诺必需在要约的有效期限内做出。
4、许诺的传递必需符合要约的要求。
(二)许诺生效的时刻
一般以为许诺生效后合同即宣告成立,合同的当事人就要受到约束。
因此,许诺生效的时刻显得特别重要。
英美法采用发信主义原则,亦即投邮生效原则。
大陆法系(德国、瑞士、巴西等国)采用受信主义原则,亦即抵达生效原则。
就是说采用书信电报许诺时,许诺的通知抵达要约人的支配范围即生效,合同就成立。
但法国有些例外,《法国民法典》对许诺何时生效没有做出规定,实际中往往推定适用“发信主义”原则。
(三)许诺的撤回:
是许诺人阻止许诺发生法律效劳的一种意思表示。
许诺人欲撤回许诺时,必需在生效之前撤回。
第二节协议的签定
一、商务协议签定的原则
(一)主权原则;
它包括:
国土权、司法管辖权、涉外税收权、外汇管理权、最后不得违背我国的公共道德和侵害公众利益。
(二)平等互利协商一致原则
(三)遵守国际老例的原则
二、商务协议应具有的条款
(一)商务协议的结构
商务协议(合同)的结构一般由约首、主文和约尾三部份组成。
约首:
首部应包括协议的名称、编号、订立时刻地址,签定协议两边名称。
主文:
表述协议的重要条件和实质性内容是核心,包括:
标的、数量、价款、交(提)货时刻、质量标准、结算方式、履行期限、地址方式、违约责任。
约尾:
包括:
两边的地址、电话、传真、开户行、帐号、邮编等并标明两边当事人签字的地方。
(二)商务协议应具有的条款
一、合同当事人的名称或姓名、国籍、主营业场或住处
二、合同签定的日期和地址
3、合同的类型、标的种类及范围
4、合同的标的技术条件,质量、数量和标准
五、合同履行的期限、地址和方式
六、价钱条款、支付金额和方式
7、合同的转让、变更和解除
八、违背合同的补偿和其他责任
九、合同发生争议时的解决方式与法律适用的问题
10、合同利用的文字及其效劳
要注意的是,有些合同还带有附加,是对合同中有关条款的进一步解释和规定。
因此,附加也是合同不可分割的组成部份,与合同正文具有同样的法律效劳。
三、签约进程中应注意的问题
在谈判中,必需十分重视合同的签约,不仅要严肃、认真地讨论合同的每一条款,还要慎重地对待合同签定的最后阶段。
因为在合同的敲定阶段,每一个漏洞都可能影响合同的实际履行,造成无可挽回的损失。
例如,我国某钢铁公司在引进某一设备时,由于粗心大意,把填料也列入引进之列,合同签完以后,才发觉引进的填料就是黄沙。
黄沙我国处处都有,何须用外汇去购买,我方想退掉,对方不同意。
好说歹说总算不装运了,但钱得照付,实在是花钱买教训。
一、合同文本的起草
文本的起草很重要,它关系到哪一方掌握谈判的主动权。
起草合同文本,不仅要提出两边协商的合同条款,和两边应承担的责任、义务,而且我方还要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究,明确哪些条款不能妥协,哪些条款可做适当妥协,妥协到什么程度。
二、明确合同两边当事人的签约资格
合同是具有法律效劳的文件,因此签定合同的两边都必需具有签约资格,不然即便签定了合同,也是无效的合同。
若是与子公司打交道,不要只看母公司的信用和资产情形,实际上母公司对子公司是不负连带责任的。
也不要轻易相信对方的名片,名片不能代替证书,有的人名片头衔专门大,实际上是空的。
3、合同要明确规定两边应承担的义务、违约的责任
在签约中,最容易出现的问题就是合同标的不详,质量条款笼统含糊和缺少索赔条款,给不义之徒造成可乘之机。
另外对合同中的一些关键文句,必然要谨慎推敲,不能含糊迁就,有时仅一字之差,却“失之千里”。
例如,福建某企业在与外商谈判合同履行保证书时,外商要求写上“在发生受方索取损失补偿时,要先取得供方认可”。
为保留或取消“认可”两字,两边展开了辩论僵持了两天,最后我方以理服人使外商舍弃了“认可”要求。
若是我方同意保留“认可”这一条,则供方银行的《履约保证书》就失去了任何意义。
若是供方不认可,出具《履约保证书》的银行就可以够不受理受方索赔的要求,《履约保证书》只不过是一纸空文,成立骗取信赖的一种形式。
4、合同中的条款应具体详细、协调一致
合同条款太笼统也无益于合同的履行。
例如,某化肥厂从日本引进一套化学设备,合同中有如此一条,“某某管线采用不锈钢材料”,没有具体指明管线应包括阀门、弯管、接头等。
结果在合同履行中,日方以为管线只指管子,我方则以为包括其他,但由于合同没有写明,也无从交涉,干吃哑巴亏。
同时也应注意合同中的条款不能重复或前后矛盾。
五、注意合同执行中的免责因素
许多大型谈判项目所签的合同,执行期限都比较长,在这一进程中,会发生很多意外情形,需要注意如“不可抗力”等免责条款在执行合同中的作用。
六、争取在我方所在地举行合同的缔约或签字仪式
对比较重要的谈判,在两边达到协议,举行合同缔约或签字仪式时,要尽可能争取在我方所在地举行。
因为签约地址往往决定采取哪国法律解决合同中的纠纷问题。
大型谈判举行签约仪式,是超级重要的一个谈判环节,举行签约仪式能够为谈判协议的执行增加砝码。
四、谈判协议的鉴证和公证
一、谈判协议的鉴证:
是指国家有关合同管理机关按照两边当事人的申请,依据国家法律、法令和政策,对经济协议的合法性、可行性和真实性进行审查、鉴定和证明的一项制度。
第一,鉴证是保证谈判协议合法有效的必要手腕。
第二,实行鉴证是国家有关部门进行合同管理的有效办法。
第三,实行鉴证有利于保证谈判两边有效地履行协议。
二、经济合同的公证:
是指国家公证机关按照当事人的申请,依法对经济协议进行审查,证明其真实性、合法性,并予以法律上的证据效劳的一种司法监督制度。
经济合同的鉴证与公证的作用大体相同,可是其监督的性质和作用范围却略有不同:
鉴证是由国家工商管理机关负责,是对协议进行行政监督;
公证是由国家专门公证机关负责,是一种法律监督手腕;
在合同执行中出现问题,工商管理机关有权采取办法(调解、仲裁)
第三节谈判协议的履行
一、谈判协议履行的原则
履行经济谈判协议,要求当事人必需全面履行合同规定的义务。
要实现这一点,必需贯彻实际履行和适当履行的原则,二者缺一不可。
所谓实际履行:
就是要严格依照协议规定的标的履行,协议怎么规定,就怎么履行,不能任意用其他标的来代替,也不能用支付违约金或补偿金的办法来代替合同原定的标的履行。
所谓适当履行原则,就是要求协议的当事人,不仅要严格按协议的标的履行协议,而且对协议的其他条款,如质量、数量、期限、地址、付款等都要以适当的方式全面履行,凡属适当履行的内容,若是两边事前在协议中规定很不明确,一般可按常规做法来执行,但这是在不得已情形下采用。
二、谈判协议的担保
协议的担保是保证协议切实履行的一种法律关系。
担保是指在谈判时,一方或两边请保证人或以其他的方式来保证其切实履行协议的一种形式。
担保是由国家法律规定的或由两边当事人协商肯定的。
贸易谈判协议的担保有以下几种形式:
(1)保证:
它是保证人以自己的名义担保被保证人履行合同,当被保证人不履行合同或不完全履行合同时,由保证人连带承担补偿损失的责任。
(2)定金:
是签定经济合同的一方当事人,为证明合同的成立和保证合同的完全履行,在标的物价款或酬金的数额内,预先给付对方当事人必然数额的货币。
定金与预防款不同:
定金有证明合同成立,保证合同履行的作用,而预防款却没有如此的作用。
给付预付款的一方不履行合同时,在承担由此造成的经济责任后,有权请求返还预付款或抵作补偿金、违约金;
当同意预付款的一方不履行合同时,在承担经济责任后,应如数返还预付款,但不必双倍返还。
(3)留置:
也是协议担保的一种法律手腕,是指由于对方不履行合同,当事人一方对于对方的财产采取的一种扣留办法。
这种担保形式常常常利用于来料加工、保管和工程项目的合同关系。
(4)违约金:
是指一方当事人不按标的履行或不适本地履行协议时,按法律或两边约定向对方支付的金额。
(5)抵押:
是指协议当事人一方或第三人为履行协议向对方提供的财产保证。
第四节协议的转让、变更、解除与纠纷处置
一、商务谈判合同转让
合同转让:
是合同权利义务的转让,是指合同当事人一方依法将合同权利义务全数或部份地转让给第三人。
分为三类:
合同权利转让,合同义务转让,合同权利义务转让。
合同转让法律特征
一、合同转让是合同主体的转变。
甲公司经乙公司同意将乙公司购买合同部份转让丙公司就是合同主体的转变。
二、合同转让不会引发合同内容的转变。
合同转让只是当事人将权利义务部份转让给第三人,合同权利义务本身并无发生转变。
3、合同转主通常要涉及两种不同法律关系,即原合同当事人两边之间的关系,转让人与受让人之间的关系。
合同转让条件
一、必需有合法有效的合同关系存在。
二、合同的转让应当符合法律规定程序。
3、必需在转让人与受让人之间达到协议。
4、合同转让必需合法且不得违背社会公共利益。
合同转让必需具有以上要件,才能发生法律效劳。
(1)权利转让
有下列情形之一不准转让
一、按照合同性质不得转让的,
二、依照当事人约定不得转让的,
3、依照法律不得转让的。
债权人可将合同权利全数或部份转让给第三人。
债权人转让权利的应通知债权人,未经通知对债权人无效劳。
(2)义务转让
债权人交合同的义务全数或部份转移给第三人的应当经债权人同意。
法律、行政法规规定转移给第三人的,应当经债权人同意。
法律、行政法规定转移义务应当办理批准、记录等手续的,依照其规定。
(3)权利义务一并转让
当事人一方经对方同意,能够将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
权利和义务一并转让的,适用权利转让和义务转移的规定。
当事人订立合同后归并的或分立的,由归并或分立(除还有约定)后的法人享有连带债权,承担连带债务。
合同转让程序
通知债务人办理批准,记录等手续(合同权利转让程序)
经债务人同意办理批准,记录等手续(合同义务转让程序)
《合同法》第80条规定:
“债权人转让权利,应当通知债务人。
未经通知,该转让对债务人不发生效劳。
债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同间的除外。
二、商务谈判合同变更、解除
在合同签定后,谈判两边尚未完全履行之前,各方代表就合同内容协商增删其条款,就产生了合同的变更。
合同的解除是指合同履行前或未完成履行时对合同的提前终止。
合同变更与解除内容
合同变更的内容是指因必然的法律事实而改变合同的内容和标的的法律行为。
合同解除的内容指终止既存的合同效劳的法律行为。
合同变更与解除特点
合同变更的特点:
一、合同当事人需协商一致。
二、改变合同的内容和标的,表现为对原合同条款的修改。
3、其法律后果是产生新的合同关系。
合同解除的特点:
二、合同当事人应负责恢恢复状。
3、其法律后果具有消灭原合同的效劳。
合同变更与解除条件
一、两边一致同意。
二、宏观因素变更。
3、一方无法履行。
4、一方严峻违约。
五、发生突发事件。
只要符合以上情形之一者,谈判合同即可予以变更或解除。
合同变更与解除程序
一、当一方需要变更或解除合同时,应以书面形式及时向对方发出变更或解除的建议。
二、一方变更或解除合同的建议须征得另一方的同意,当对方表示同意后,有关合同变更或解除即发挥效劳。
3、变更或解除合同的建议和回答,须经两边协议期限内或有关业务主管部门的期限内提出和作出。
4、涉及国家计划产品或项目的谈判合同的变更或解除,在签定协议之前应报下达计划项目的业务主管部门批准。
五、因变更或解除合同发生纠纷的,依据法定的解决纠纷的方式处置。
3、合同纠纷的处置
在合同履行进程中,由于一方或多方的原因,或由于不可抗力的原因,会发生条款乃至条款之间关系方面的争辩,这就是合同纠纷。
合同纠纷的处置途径
(1)协商处置
(2)调解处置
(3)仲裁处置
(4)拆讼处置
(1)协商处置途径
是解决合同纠纷的一种有效方式。
指争议发生后,由争议两边自行磋商,各方都作出必然妥协,在各方都以为能够同意的基础上达到谅解,以求取得问题圆满解决。
长处:
气氛较好,不用第三者介入。
争议如能解决,可不经仲裁或司法诉讼,省时省力。
被处置纠纷时普遍采用。
(2)调解处置途径
是指当纠纷议发生后,由第三者从中调停,增进两边当事人和解,化解矛盾求得合同纠纷解决。
调解作为一种由第三者进行说服的调停工作,目的是希望两边互谅互让,平息争端,志愿妥协达到协议。
这种化解矛盾的方式也常被人们用来处置纠纷。
(3)仲裁处置途径
又称公断。
合同当事人的任何一方,对合同的纠纷都可请求裁定,由仲裁机关作出裁决,即称仲裁。
但前提是合同中有仲裁条款或事后达到书面促裁协议。
仲裁具有行政和司法的双重性质。
仲裁程序的最后阶段是裁决,涉外的是一次终局仲裁;
国内合同纠纷的仲裁,当事人一方不服时,可在收到仲裁决定之日起15日内向法院起诉。
(
4)诉讼处置途径
当出现合同纠纷时,当事人中的任何一方都可向法院提起诉讼,通过司法手腕解决争端。
(A)起诉:
应在合同履行地或合同签定地向管辖内法院提出,案件才能被受理。
(B)起草起诉:
起诉状应写明原、被告名称、所在地、法定代理人姓名和委托代理人姓名等。
起诉的前提是:
必需有明确的被告和具体的诉讼请求和事实按照;
被告必需有不履行合同或不完全履行合同的行为。
在提出书面起诉状的同进,还要提供有关资料证件,包括合同的协议书、来往函电、单据及其他原始凭证。
(C)起诉答辩:
应诉一方在接到法院送达的起诉书副本后,要在规按期限内提出答辩书并提交法院。
在受理诉讼进程中,法院第一本着调解原则进行司法调解。
在无法进行调解的情形下,法院以事实为依据、以法律为准绳作出裁决。
任何一方对第一审裁决不服的,可在规按期限内向上一级法院上诉。
经上一级法院裁决或驳回上诉的,就必需坚决执行,不能再行上诉。
索赔与理赔
生意两边在履行合同的进程中发生争议,对争议的处置往往归结为索赔与理赔,即交易一方认定对方违约对已方造成损害而向对方索取补偿;
被索赔的一方则对索赔的要求进行处置。
在商品交易活动中,索赔和理赔涉及面广,业务技术强,需要审慎对待。
索赔与理赔的特点
索赔与理
赔磋商性质
索赔理赔磋商
谈判
双方心情
和态度不同
是因合同执行中发生争议而引起的,双方为维护自己利益尽量把违约责任推给对方。
为达共同目标,双方从合作的愿望出发,以积极合作的态度,努力寻求一致点
内容要
求不同
重点是解决分清责任才索赔与理赔的具体数量问题。
解决如何统一思想、寻求合作目标、达成协议问题。
方法
不同
要先弄清事实,分清责任,然后才能磋商具体赔偿问题。
可开门见山,一开始就接触实质目标和条件。
索赔与理赔的原则与技能
索赔与理赔原则
索赔与理赔技巧
实事求是
把握好时机
友好协商
划清责任在先
公平合理
要善于利用对方维护其信誉心理
有理有节
分寸适度
索赔与理赔的预备工作
赔磋商准备
内容
规定期限取得索赔证据
索赔须在合同规定期限内提出有力的索赔证据。
因此在货物到达后,立即检测和鉴定,需要提出索赔的一方要在规定期限内向对方提出索赔要求。
查明损害
实际情况
分清责任
与索赔争议有关的责任人有:
卖方、买方、承运部门、保险公司及其他。
向买方索赔:
数量短缺,品质规格不符,交货延迟,破损。
向卖方索赔:
疏忽,故意短少,以次充好等。
若运输责任应与承运部门交涉。
认真准备
证据资料
除商品检验机构出具的质量检验证明外,还包括:
提单、发票、保险单、装箱单、磅码单正本或副本及索赔清单等。
认真制定
索赔方案
除列明索赔案情和附以必要证件外,还要制定索赔策略。
索赔方案要由主管领导审核,涉外重大索赔要由上级领导进行审核。
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- 第七 商务 谈判 协议 履行