论国资项目定标权的归属Word文档格式.docx
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十七、剥夺国资招标人定标权的思维逻辑是“有罪推定”和“怀疑一切”
十八、剥夺国资招标人定标权的思想根源是,将维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相对立
十九、剥夺国资招标人的定标权是公权力膨胀所致
二十、国资招标人定标权是何时被剥夺的?
第五篇献策篇
二十一、让定标权“三足鼎立”
二十二、可以借鉴的经验
第六篇希望篇
二十三、五年呐喊,终有回应
二十四、中国招标投标协会力挽狂澜,是中国招标的中流砥柱
二十五、回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人,中国招标必将焕然一新
前言
《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)已从《征求意见稿》升格为《草案》。
看来,离颁布的日子不远了。
笔者一直寄希望于《实施条例》,希望该《实施条例》忠实于《招标投标法》,回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人,特别是国资项目招标人。
但是,令笔者遗憾的是,《实施条例(草案)》依然没有将定标权归还给招标人,请见《实施条例(草案)》有关条款:
第四十六条[评标报告]评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。
中标候选人应当不超过3个,并标明排列顺序。
第四十八条[中标人的确定]国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
…
…笔者为“回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人”已呐喊了五年。
笔者虽已声嘶力竭,但信念不变。
让笔者在《实施条例》颁布前,再呐喊一次吧!
第一篇 违规篇
一、剥夺国资招标人定标权,违背《招标投标法》的有关规定
《招标投标法》规定,“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
”
《招标投标法》的上述规定赋予了招标人“确定中标人”的权利,并且是没有附加条件的。
1.《招标投标法》既没有规定评标委员会要对被推荐的中标候选人排序,也没有规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人。
2.上述规定与招标项目的资金性质无关,也就是说,不管招标项目的资金来自何处,招标人都应该享有定标权,即便招标项目的资金是使用国有资金或国家融资,招标人也应该享有定标权!
请记住伟大的导师列宁同志的教导:
“只要再多走一小步,仿佛是向同一方向迈的一小步,真理就会变成错误。
”
规定“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
”显然是违背了《招标投标法》的规定,剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。
国资项目实施过程中,一般都有工程、货物和服务的采购。
采购是企业投资决策、自主经营的一个重要环节。
国资企业也是依照《公司法》设立的,也同样享有本企业的投资决策、经营自主权。
《国有资产法》第十六条规定,“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。
《国有资产法》第十四条规定,“履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业经营活动。
《国有资产法》第六条规定,“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则,依法履行出资人职责。
国资企业,都是依据《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司或股份有限公司,享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。
当国家出资企业成为招标人、进行委托招标或自行招标时,依然享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。
即便是国有独资公司,其设立的董事会也享有其他公司同样的权益。
有些人总是将维护国资企业的合法权益与维护国家的利益向对立,并在“维护国家利益”的大旗下,损害国资企业的合法权益。
人们应该认识到,维护国资企业的合法权益与维护国家的利益是一致的。
按照《国有资产法》的规定,所谓国家出资项目,系指“国有资金投资或者国家融资的项目”(以下简称“国资项目”)。
国家出资项目的出资人是国家。
按照《国有资产法》的规定:
1.国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责;
2.国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构(根据需要,还可以设立并授权其他部门和机构)代表本级政府履行出资人职责;
3.各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和营运需要,设立国有资产运营主体——国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等——并授权他们履行出资人职责。
如上所述,我们可以看到下例关系:
国家出资项目→国家和各级人民政府→国有资产监督管理机构→国家出资企业
即:
国资项目是通过国家出资企业来具体负责实施,国家出资企业获国有资产监督管理机构的授权,履行出资人职责。
因此,维护国家出资企业的合法权益与维护国家的利益是一致的。
剥夺国资招标人的定标权,显然是在剥夺国资招标人的“履行出资人职责”。
国资招标人如不能履行出资人职责,必然会损害国家的利益。
按照有关法规规定,国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人,即,按照《中华人民共和国公司法》的规定,设立国家出资企业,并实行项目法人责任制,即,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值,实行全过程负责。
项目法人实行董事会领导下的总经理负责制,并对项目主管单位负责。
三、剥夺国资招标人定标权,违背党的十六届三中全会《决定》的有关规定
党的十六届三中全会《决定》中明确指出,“进一步确立企业的投资主体地位,实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。
”在这里的“企业”,应该首指国资企业。
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)中也明确规定:
“深化投资体制改革的指导思想是:
按照完善社会主义市场经济体制的要求,在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用,确立企业在投资活动中的主体地位,……”
“深化投资体制改革的目标是:
改革政府对企业投资的管理制度,按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则,落实企业投资自主权;
……”
“各地区、各部门要相应改进管理办法,规范管理行为,不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。
剥夺国资企业在招标中的定标权,就是剥夺国资企业投资自主权,显然是违背《国务院关于投资体制改革的决定》。
让那个临时组建的评标委员会来定标,显然是在“截留下放给企业的投资决策权利”。
五、剥夺国资招标人定标权,违背“项目法人责任制”的有关规定
《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定,“实行项目法人责任制,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值,实行全过程负责。
国资项目法人实行董事会领导下的总经理负责制。
《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》中规定,总经理的职责之一是,“组织工程设计、施工监理、施工队伍和设备材料采购的招标工作,编制和确定招标方案、标底评标标准,评选和确定投、中标单位。
实行国际招标的项目,按现行规定办理。
第二篇 危害篇
六、剥夺国资招标人的定标权,就是剥夺国资企业履行出资人职责的权利
如所周知,国资企业经履行出资人职责的机构(国资委)授权,具有履行出资人职责的权利。
《国有资产法》规定,“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。
国资企业在国资项目的实施过程中以及其它经营活动中,采购是重要的内容(招标采购是主要的采购方式),采购决策权(招标采购中的定标权)无疑是属于经营自主权范畴,理应受到法律保护。
按照《国有资产法》的规定,国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员以及董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事都是由履行出资人职责的机构(国资委)任命的。
按照《国有资产法》的规定,向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出的董事、监事人选也是由履行出资人职责的机构(国资委)决定的。
因此,剥夺国资项目法人(国资企业)的定标权,也是对履行出资人职责的机构(国资委)的挑战!
人们不禁要问,履行出资人职责的机构(国资委)任命的上述人选都是腐败分子?
都需要靠边站吗?
在重要的招标采购环节中,剥夺国资项目招标人的定标权,项目法人必须“确定排名第一的中标候选人为中标人。
”如此一来,“实行全过程负责”就成为一句空话。
因为全过程负责的链中断了,项目法人就无法对全过程负责。
八、剥夺国资招标人定标权,导致相当多的招投标活动流于形式
“相当多的招投标活动流于形式”,已成为中国招标的特色。
“认认真真走过场、规规矩矩假招标,”已成为招投标业内自嘲自讽的口头谈。
对于招标代理机构而言,无论是“走过场”还是“假招标”,都是无奈之举。
分析“相当多的招投标活动流于形式”的原因,并研究和探索解决该问题的对策,是中国招投标的当务之急!
有关方面将“相当多的招投标活动流于形式”的原因归咎于“有些从业人员因缺乏招投标政策法规知识的系统学习,以及实际操作能力不足等原因,导致了相当多的招投标活动流于形式,……。
”于是,来了个“招标师职业水平考试”,企图通过“招标师职业水平考试”来解决“相当多的招投标活动流于形式。
恕笔者直言,“招标师职业水平考试”根本不能解决“相当多的招投标活动流于形式”。
从某种意义上说,或许能使“走过场”更加认认真真,或许能使“假招标”更加规规矩矩。
“相当多的招投标活动流于形式”的真正原因是什么?
笔者近20年的招标实践和深入思考,认为“相当多的招投标活动流于形式”的根源是招标人的定标权被剥夺所致。
由于剥夺了招标人的定标权,招标人担心采购不到满意的标的物。
于是,在招标实施前就依据项目的情况和已掌握的潜在投标人的信息以及与潜在投标人的交流洽谈,基本确定了“意向中标人”。
于是,在编制招标文件时,评标标准依照“意向中标人”量体裁衣,通过走过场的招标程序,使“意向中标人”成为合法的中标人。
由于招标人的定标定标权被剥夺,招标人在招标启动前就确定“意向中标人”,并在整个招标过程中为此而努力是在情理之中的。
由此而导致相当多的招标流于形式是不可避免的,是必然的。
可以说,相当多的招投标活动流于形式是招标人的一种维权行为,是招标人的无奈之举!
人们可以发现,围绕着定标权的归属,招标人的私权利与政府有关部门的公权力之间的博弈从未停止过。
实际上,相当多的招标投标活动流于形式正是私权利与公权力博弈的结果!
在这里,有个问题值得人们思考:
为什么流于形式的招投标活动愈演愈烈,以至于“相当多的招投标活动流于形式”。
难道是由于剥夺招标人的权利还不够吗?
还不完全彻底吗?
国资招标人的定标权虽然被剥夺,但实际上,招标人对定标依然起着关键性的决定作用。
这种“垂帘定标”贯穿于招标全过程。
如果定标出了问题,招标人无需承担任何责任。
招标人会说,“排名第一的中标候选人”是评标委员会定的,我定的也是“排名第一的中标候选人”。
而实际上,那个“排名第一的中标候选人”在招标文件编制时就已经是“意向中标人”了,招标人借助招标,使“意向中标人”变成为实际中标人。
上述这种“垂帘定标”的怪象——招标人实际上掌控定标权而名义上由评标委员会定标的怪象——将助长腐败行为的发生。
在这种情况下,招标将有可能成为腐败的保护伞。
腐败问题是全球性的问题。
中国大地上的腐败当然具有中国特色。
腐败的原因很多也很复杂,比如道德沦丧、体制缺陷等等,这些都是产生腐败的共性原因。
在招标领域,认为“招标是防止腐败的利器”,不但从思想上放松了防腐的警惕性,还使招标领域的腐败更具隐蔽性、复杂性和严重性。
如所周知,招标是一种采购方式,与其它采购方式相比,只是在形式上有所不同,并无本质上的区别。
与其它采购方式一样,招标采购也一样可能产生腐败,因而,招标采购也要严防腐败的产生。
正因为如此,世行《采购指南》和标准招标文件(范本)中写入了反腐败条款,明确规定,“世行的政策是要求借款人(包括世行贷款的受益人)以及世行资助合同项下的投标人、供货商、承包商在采购过程中和履行这些合同时遵守最高的道德标准。
”世行《采购指南》给“腐败行为”下了定义,“腐败行为意指直接地或间接地提供、给予、收受或要求任何有价财物来影响公务人员在采购或合同履行过程中的行为。
”世行《采购指南》也规定了对“腐败行为”的严厉的处罚措施。
也正因为如此,《联合国反腐公约》也规定,“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要步骤,建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。
我们不难看出,世行《采购指南》和《联合国反腐公约》都是在告诫人们,要建立能够有效预防腐败的采购制度,就招标采购而言,也要能有效地预防腐败。
实际上,中国的招标采购制度并没有做到《联合国反腐公约》的要求,建立“对预防腐败特别有效”的采购制度。
恰恰相反,中国的招标采购,腐败现象屡见不鲜,虚假招标更是触目惊心!
这难道不值得人们反思吗?
鉴于上述分析,人们可以得出结论,招标本身是不能防止腐败的,招标绝不是防止腐败的利器!
而恰恰相反,招标采购与其它采购方式一样,也是可能产生腐败的。
人们绝不能因为是招标,就可以对防止招标中可能产生的腐败掉以轻心!
长期以来,政府管理部门将招标作为防止腐败的手段,错误地认为,通过招标就能防止采购中的腐败,甚至认为,“招标是防止腐败的利器”。
在这种错误的思想指导下,放松了对招标投标中腐败行为的监管,给腐败分子开了方便之门。
人们大声疾呼,要求对招投标加强监管,各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。
既然如此,为什么招标领域的腐败现象依然严重呢?
为什么监管没有成效呢?
其原因是,在现有行政法规下,招标人的定标权被剥夺后,招标监管部门就失去了监管目标。
例如,评标出了问题,所有的招标当事人都会没有责任:
——招标人会说,招标程序是招标代理机构掌握的,中标人是评标委员会定的,我选的中标人是排名第一的;
——招标代理机构会说,我是严格按法定的招标程序招的,中标人是评标委员会定的,招标机构都没有人参加评标委员会;
——评标委员会也没有任何责任,它本来就是个临时工作小组,既不能承担民事责任,也不能承担刑事责任,而且,评标一结束就解散了。
以上就是当今中国招标的特色:
无人对评标结果负责,谁都没有责任。
在这种情况下,监管部门实际上是没有监管目标的。
第三篇 评标委员会篇
十二、依法组建的评标委员会只是一个临时工作小组
评标委员会是由招标人依法组建的,只是一个临时工作小组。
依据《中华人民共和国民法通则》,只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。
评标委员会既不是自然人,也不是法人。
因而,评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力,即,既不能承担民事责任,也不能承担刑事责任。
因此,不能赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权。
无数事实已经证明,当评标结果出现问题时,所有的招标当事人都可以不承担任何责任。
招标人会说,是评标委员会定的标;
招标机构会说,我们没有参与评标(在政府采购招标中,财政部《18号令》规定,招标机构不得进入评标委员会);
此时此刻,评标委员会早已解散,无影无踪。
这就是中国招标的特色——无人对定标负责。
所谓“评”,就是评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》第三十七条规定,“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定,即,评标委员会负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。
《招标投标法》规定,“评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
”这里明确规定,评标委员会只有“推荐”中标人的权利,而且,必须推荐“合格的”中标人。
既然是“候选人”,其人数应该大于1。
《招标投标法》也没有规定要对候选人进行排序,更没有规定招标人一定要按评标委员会的排序确定中标人。
当然,评标委员会也可以对候选人排序,但是,这种排序只是参考性的,而不是决定性的。
这种排序只能供招标人确定中标人时参考。
评标委员会是由招标人组建的,是协助招标人评标的,理应对招标人负责。
《招标投标法》也是这样规定的,“评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,……”请注意,是“书面评标报告”。
这个“书面评标报告”充分说明了两个问题:
1.这个报告是评标委员会直接向招标人提出的,是协助招标人评标的,评标委员会不能凌驾于招标人之上。
2.这个报告是“评标报告”,不是“定标报告”。
定标只能由招标人来定。
想想也真够冤的!
招标人依法组建了评标委员会,却要把本该属于自己的定标权被拱手让给评标委员会。
《招标投标法》规定,“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
”如上所述,这个规定中的“也可以”三字充分说明,招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的,而是由招标人自己确定中标人的;
如果要由评标委员会直接确定中标人,必须有招标人的授权;
没有招标人的授权,评标委员会无权直接确定中标人。
但是,令人十分不可理解的是,漫天飞舞的行政法规,在“保护国家利益”的大旗下,在“公平、公正”的口号下,从根本上损害了招标人的利益,使招标人蒙受极不公正、极不公平的待遇!
十六、评标委员会是招标人的决策参谋,是咨询小组
《招标投标法》规定,“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。
”即,评标委员会成员中,除招标人代表外,都是技术和经济等方面的专家。
因此,评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组,是招标人的决策参谋。
这才是评标委员会真正的性质和职责所在。
因而,评标委员会的书面评标报告只能是参考性的,而非决策性的。
从上述分析人们可以得出结论:
评标委员会既不能承担民事责任也不能承担刑事责任,仅仅是一个临时组建的工作小组。
因而,评标委员会从本质上就不具备享有定标权的法律基础。
第四篇 根源篇
当司法部门已经(或正在)从“有罪推定”向“无罪推定”转变时,招投标管理部门却依然是“有罪推定”的思维。
这种思维逻辑认为,招投标当事人无一不是可疑的腐败分子。
这种思维逻辑认为,如果招标人有定标权,招标一定不规范、不公平、不公正,招标人就会受贿,就会腐败。
在这种“有罪推定”的思维下,就纷纷出台违背《招标投标法》的《管理办法》/《实施办法》/《暂行办法》,剥夺招标人的定标权,甚至不准招标人进入评标委员会。
这种思维逻辑认为,评标专家也个个都是腐败分子,个个都是“通风报信”者。
于是,规定在开标前30分钟才可以“随机抽取”。
有的甚至规定,开标前10分钟有关人员方可知道评标专家的名单。
评标专家进入评标室必须收缴手机,不得交头接耳。
如此戒备森严的评标现场,真是有点让人哭笑不得!
这种思维逻辑认为,招标机构的从业人员更是不可信赖,甚至规定不能进入评标委员会,并认为,招标机构的从业人员是导致“相当多的招投标活动流于形式”的罪魁祸首。
在这种思维逻辑下,推崇“随机抽取”中标人,“随机抽取”招标代理机构,几乎剥夺了招标人所有的合法权益。
不可否认,国资招标人当中,的确有违规者,也的确有腐败分子。
但是,我们不能怀疑一切,不能因为国资招标人当中有违规者,有腐败分子,就要剥夺全体国资招标人的定标权。
同样的道理,各级政府官员中也有违法乱纪者,也有腐败分子。
难道,也要因为他们的存在,就要剥夺全体政府官员的领导权吗?
最后,让我们用伟大领袖毛泽东主席的一段语录来结束本节:
“我们应当相信群众,我们应当相信党,这是两条根本原理。
如在第二节中所述,国资项目是通过国家出资企业来负责具体实施的。
国家出资企业获国有资产监督管理机构的授权,履行出资人职责。
我们不能将维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益对立起来。
十九、剥夺国资招标人的定标权是公权力膨胀的表现
如所周知,招标人是招标的主体,定标权是《招标投标法》和《公司法》等法律赋予招标人的私权利——经营管理权。
制订行政法规是政府部门的公权力。
现有的招投标行政法规剥夺招标人的定标权,是公权力对私权利的侵犯!
中国是一个有着几千年人治传统的国家,又具有数千年集体本位思想的潜在影响,致使个体本位和私权利本位意识淡薄,公权力至高无上,没有社会个体自主权利的观念和理论。
因而,公权力侵犯私权利的现象仍时常发生。
新中国成立后,中国长期实行的计划经济体制又一度将公权力推向极致。
在以行政管理手段为特征的计划经济体制下,各级行政机关代替企业做出日常经济活动的微观决策,直接管理企业的产供销活动。
由于实行计划经济管理体制,个体利益被抽象于国家利益之中,由国家作为各方利益的总代表,来进行直接的调度和安排。
国家对社会个体的干预在社会主义国家达到了一个顶峰,干预的触角伸入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域。
改革开放以来,中国由计划经济逐渐转向市场经济,并且为了适应经济发展的需要,实行政企分家。
与此同时,颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律和商事法律,如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》、《招标投标法》、《物权法》等。
这些法
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