中德韩国际商事仲裁若干法律问题比较Word文档下载推荐.docx
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截止2005年,仅中国大陆地区已经建立仲裁机构185家,拥有三万多名仲裁员专业队伍。
这些仲裁机构都可受理国内和国际商事仲裁案件,至2005年这些仲裁机构共受理国内国际仲裁案件14万余件,争议总标的额达2300亿元,案件当事人涉及50多个国家和地区。
其中中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称中国贸仲委)作为中国最大的国际商事仲裁机构,受案量自1990年以来一直居于世界各国仲裁机构的前列,1993年该委员会全年受理案件数量达486件,首次成为受理案件数量全球第一的国际商事仲裁机构。
中国正日益成为名副其实的“仲裁大国”。
德国仲裁法最早规定于1877年《德国民事诉讼法》中,除了其他法律修订――例如1986年德国国际私法改革――引起的细微修订之外,一个多世纪以来一直未作改动。
第二次世界大战以后,随着国际商事仲裁事业和国际商事仲裁立法的发展,自20世纪80年代末开始,德国学术界不断呼吁改革仲裁法。
在德国学界的倡议和推动下,1990年德国正式成立了“仲裁程序法革新委员会”(KommissionzurNeuordnungdesSchiedsverfahrensrechts),经过6~7年的准备和讨论,德国立法者于1997年12月颁布了《德国仲裁程序修订法》(GesetzzurNeuregelungdesSchiedsverfahrensrechts),1998年1月1日生效。
《德国仲裁程序修订法》主要对《德国民事诉讼法》第十编中关于仲裁程序的规定进行了修订,将1985年《联合国国际商事仲裁示范法》的大部分条款纳入了《德国民事诉讼法》。
1998年修订后的德国仲裁法仍然作为《德国民事诉讼法》第10编,并没有从《德国民事诉讼法》中独立出来形成一个形式意义上的《仲裁法》,这是德国仲裁立法与中韩两国仲裁立法在立法形式方面的重要区别。
现代意义上的仲裁在韩国仅有几十年的历史。
在被日本占领并沦落为其殖民地(1910–1945)之前,韩国人对现代仲裁制度是陌生的。
19世纪末,韩国以日本为模式改革了整个的国家和社会制度,包括仲裁制度的在内的日本现代法律制度也在这一时期传入韩国,1901年11月18日和1902年2月24日,两件分别关于法国人和美国人以及法国人和中国人之间纠纷的外国仲裁裁决在汉城作出,这是迄今发现的在韩国作出的最早的仲裁裁决。
1910年,韩国正式沦为日本殖民地,根据1912年3月18日《关于民事事项法律的韩国实施条例》第一条,日本1896年民法典、1899年商法典和日本民事诉讼法典在韩国正式生效,日本民事诉讼法典第八编关于仲裁的规定也随之在韩国生效实施。
1945年日本投降之后,根据1945年9月7日美国占领当局颁布的《占领条例》,日本民事诉讼法典在韩国继续生效。
1948年8月15日大韩民国正式成立之后,大韩民国宪法仍然承认日本民事诉讼法典在韩国的效力。
1960年7月1日韩国民事诉讼法生效实施,正式取代了在韩国实施达半个世纪的日本民事诉讼法典。
1960年韩国民事诉讼法将日本民事诉讼法典第八编全部删除,对仲裁问题未作任何规定,因此从1960年韩国民事诉讼法颁布直至1966年3月16日韩国第一部仲裁法颁布实施,韩国在仲裁领域实际上处于法律真空状态。
1962年韩国政府实施第一个经济发展五年计划之后,经济持续增长,取得了令人瞩目的成绩。
这个几乎被朝鲜战争(1950–1952)摧毁的国家在数十年时间内通过工业化全面医治了战争创伤和绝对贫困,并成功融入世界经济共同体,被世界公认为成功实现经济腾飞的“亚洲四小龙”之一。
韩国经济增长和对外贸易的繁荣直接导致了频繁的国际商事纠纷,为韩国国际商事仲裁事业的发展提供了难得机遇和广阔空间。
1966年3月16日,韩国历史上第一部由韩国立法者制定的仲裁法正式颁布实施。
该法共包括18个条文,内容基本上系对1877年《德国民事诉讼法典》第十编相应规定的复制。
随后韩国商事仲裁委员会正式成立,1970年3月22日韩国商事仲裁委员会成为独立法人,并更名为韩国商事仲裁协会(TheKoreanCommercialArbitrationAssociation,简称KCAA),1980年8月29日由于业务扩展和机构的重新设置又更名为韩国商事仲裁院(TheKoreanCommercialArbitrationBoard,简称KCAB)。
随着国际商事仲裁的迅猛发展和全球性仲裁立法浪潮的兴起,以100多年前的德国1877年民事诉讼法为蓝本制定的韩国1966年仲裁法显然已无法适应形势的需要,因此从1997年开始,韩国司法部开始着手修订1966年仲裁法。
1999年12月2日,一部以《联合国国际商事仲裁示范法》为蓝本的全新的仲裁法,即1999年《韩国仲裁法》,在韩国议会获得通过,该法于1999年12月31日正式生效,是韩国现行仲裁法。
韩国国际商事仲裁事业的发展促进了其仲裁法律制度的完善,立法的完善和经济的发展又进一步促进了仲裁事业的繁荣。
由于韩国仲裁法律制度和实践之间的良性互动,在朝鲜战争之后短短数十年内,韩国已迅速发展成为一个重要的东亚国际商事仲裁中心。
中德韩三国的国际商事仲裁法律制度有较多的共同点,亦存在明显的差异。
本文从仲裁地的确定、仲裁裁决的国籍、仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决的承认、执行以及撤销等方面对中韩两国的国际商事仲裁法律制度进行分析和比较,总结各自的利弊得失,期盼抛砖引玉,为促进我国仲裁理论研究和仲裁立法的发展尽微薄之力。
二、仲裁地
法律意义上的仲裁地是与开庭地点和仲裁庭合议地点完全不同的一个概念,主要用于确定仲裁裁决的国籍并进而区分内外国仲裁裁决,从而明确可以对仲裁行使司法监督和审查权的法院。
1985年《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《联合国仲裁示范法》)第20条典型说明了仲裁地点、开庭地点与合议地点之间的区别,该条规定:
“
(1)当事各方可自由约定仲裁地点;
未约定时,仲裁地点由仲裁庭确定。
仲裁庭在确定仲裁地时,应当考虑案件的具体情况,包括对双方当事人的便利;
(2)虽有本条
(1)款的规定,除非当事各方另有协议,仲裁庭可以在其认为适当的任何地点合议案件,听取证人证言和专家意见,或者现场勘验货物、其他财产或文件。
”
《联合国仲裁示范法》第20条的规定被包括德国和韩国在内的许多国家的仲裁立法所接受,并且已经成为国际社会的普遍实践。
现行《德国民事诉讼法》第1043条规定:
“[仲裁地点]
(1)当事各方可以自由约定仲裁地。
当事人未作约定时,仲裁地由仲裁庭确定,要照顾到案件的情况,包括当事各方的便利。
(2)尽管有第
(1)款的规定,除非当事各方另有协议,仲裁庭可以在其认为适当的任何地点聚会,以便进行口头辩论,在仲裁庭成员之间进行磋商,听取证人、专家或当事各方的意见,或者检查物品或书面文件。
依据《德国民事诉讼法》第1054条第3款,仲裁地是仲裁裁决的必备事项,仲裁裁决必须载明仲裁地。
虽然仲裁裁决未载明仲裁地并不必然导致该裁决的无效,但可能导致该裁决执行方面的困难,例如,当事人向1958年联合国《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)成员国法院申请强制执行该裁决时,法院可能以该裁决缺乏仲裁地点因而国籍无法确定为由拒绝依据《纽约公约》执行该裁决。
当然法院也可以根据案件具体情况依职权确定仲裁地。
在一起申请撤销仲裁裁决的案件中,被申请撤销的仲裁裁决未载明仲裁地,受理该案件的德国法院认为应以最后口头辩论的地点作为仲裁地。
韩国立法者亦明确接受了《联合国仲裁示范法》第20条的方案。
1999年《韩国仲裁法》第21条规定,当事人可以自由约定仲裁地;
当事人未作约定时,仲裁地由仲裁庭在衡量案件情况包括当事人的便利性后确定;
但尽管存在前述规定,除非当事人另有约定,仲裁庭仍可以在其认为适当的任何地点进行合议、听取证人、专家或当事人的意见,或者检查货物、其它财产或文件资料。
中国现行仲裁法未明确规定仲裁地的确定问题,1995年《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《中国仲裁法》)第58条规定:
“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决…”依该条规定,中国国内仲裁中,法律意义上的仲裁地应是仲裁委员会所在地。
关于国际商事仲裁中仲裁地的确定,虽然中国现行立法未作明文规定,但中国的涉外商事仲裁实践与《联合国仲裁示范法》第20条的规定基本一致。
例如,2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《贸仲仲裁规则》)第31条规定,双方当事人书面约定仲裁地的,从其约定;
当事人对仲裁地未作约定时,仲裁委员会或其分会所在地为仲裁地;
仲裁裁决应视为在仲裁地作出。
基于该规定,实践中当事人完全可以约定由中国贸仲委仲裁,在韩国首尔开庭审理,但仲裁地在新加坡。
不过应当注意的是,由于中国现行仲裁法对仲裁裁决的国籍问题未作规定,在前述情况下作出的仲裁裁决应当属于中国、韩国还是新加坡的仲裁裁决,依中国法律是不明确的,这种国籍的不确定性会直接影响到该仲裁裁决的承认和执行。
因此笔者建议实践中当事人选择中国贸仲委或者中国其他国际商事仲裁机构仲裁时,最好同时约定仲裁地点在中国。
三、仲裁裁决的国籍
在仲裁裁决国籍的确定问题上,国际社会主要存在两种方案:
仲裁地理论和仲裁程序准据法理论。
前者认为仲裁地在内国的仲裁裁决为内国裁决,仲裁地在外国的裁决为外国仲裁裁决;
后者则认为所有以内国法律作为仲裁程序准据法的裁决均为内国裁决,无论仲裁地位于何地,否则该裁决为外国裁决。
1958年《纽约公约》采取了一种折中方案,依该公约规定,在仲裁裁决执行国之外的缔约国作出的仲裁裁决(仲裁地理论),以及仲裁裁决执行国法律不认为是内国裁决的仲裁裁决,均属于外国仲裁裁决,都属于该公约的适用范围。
《中国仲裁法》没有规定仲裁裁决的国籍问题,最高人民法院于2006年8月23日颁布的《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国仲裁法>
若干问题的解释》(以下简称《仲裁法司法解释》)对这一问题亦未作任何规定,这是中国现行仲裁法的一个明显缺陷。
仲裁裁决国籍认定标准的缺失,直接导致中国法院在认定外国仲裁裁决方面的困难,也给不少本应适用中国仲裁程序法的涉外仲裁裁决规避中国法律提供了可乘之机,最终不仅使当事人的合法利益无法得到有效保护,而且在一定程度上损害了中国仲裁机构在国际社会的形象。
德国仲裁法明确采纳了仲裁地理论。
按照现行德国仲裁法,仲裁地决定仲裁裁决的国籍:
仲裁地位于德国境内的仲裁裁决属于德国仲裁裁决,仲裁地位于德国境外的仲裁裁决为外国仲裁裁决。
韩国仲裁法亦接受了仲裁地理论。
1999年《韩国仲裁法》第2条第1款规定,所有仲裁地在韩国的仲裁均受该法支配,但该法第9条关于仲裁协议效力之诉讼的规定,第10条关于临时法律措施的规定以及第37和39条关于承认与执行仲裁裁决的规定,无论仲裁地是否位于韩国境内,都应予以适用。
依前述规定,《韩国仲裁法》在确定仲裁裁决的国籍时采取仲裁地理论:
仲裁地位于韩国的仲裁裁决为韩国仲裁裁决,仲裁地不在韩国的仲裁裁决为外国仲裁裁决。
四、仲裁协议和仲裁管辖权的确定
(一)仲裁协议的形式要件
仲裁协议作为一种特殊的合同,和所有其它合同一样,只有具备法律规定的要件才能发生法律效力。
形式要件方面,关于国际商事仲裁的国际和国内立法一般要求仲裁协议必须采用书面形式,如1958年《纽约公约》第2条、1985年《联合国仲裁示范法》第7条、1993年《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》第7条第2款以及1996年《英国仲裁法》第5条等。
顺应国际商事仲裁的发展趋势,《中国仲裁法》第16条规定:
“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
”适应电子商务发展的需要,《仲裁法司法解释》第1条进一步规定,《中国仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。
依据2005《贸仲仲裁规则》第5条第3款的规定,书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的一切形式,在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的,视为存在书面仲裁协议。
《韩国仲裁法》第8条第2款明确要求仲裁协议采取书面形式,在仲裁地位于韩国的情况下,该规定为强制性规定,必须为当事人所遵守。
依该法第8条第3款和第4款的规定,仲裁协议包含在当事人签署的书面文件中,当事人之间往来信件、电报、电传或其他可以提供协议记录的通讯方式中,或者在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示,均视为存在书面仲裁协议;
当事人在书面合同中援引包含仲裁条款的其他书面文件,只要该援引能使该仲裁条款成为该书面合同的一部分,亦视为存在书面仲裁协议。
仲裁协议形式方面,1958年《纽约公约》和1961年《欧洲国际商事仲裁公约》均对德国生效,但二者的规定不尽一致。
依据《纽约公约》,仲裁协议应当采取书面形式。
1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第1条则规定,仲裁协议原则上应采取书面形式;
但如果仲裁协议当事人双方订立协议时的住所地或者惯常居所地国家均不要求书面形式,那么口头形式的书面协议亦为有效,但当事人为仲裁协议选择了第三国法律且该法律要求书面形式的情况除外。
德国国内法方面,现行《德国民事诉讼法》第1031条规定:
“[仲裁协议的形式]
(1)仲裁协议应采取书面形式。
仲裁协议载于当事各方签字的文件中,或者载于往来的书信、电传、电报中,或者采取其他能证明协议记录的信息传递方式,均为书面协议。
(2)仲裁协议载于当事人任何一方或者第三人提供给当事人的文件中,如果该文件内容在当事人未及时提出反对的情况下根据交易习惯可视为合同内容,那么该仲裁协议亦符合第1款规定的形式。
(3)符合第1款或者第2款规定的形式的合同援引了另一载有仲裁条款的文件,如果援引方式能使该仲裁条款成为该合同的一部分,那么仲裁协议成立。
(4)若提单以明示方式援引了租船合同中的仲裁条款,那么仲裁协议基于提单的交付而成立。
(5)消费者作为一方当事人的仲裁协议必须载于当事各方亲自签署的证书中;
在以电子形式代替书面形式的情况下,电子形式必须符合《民法典》第126a条的规定。
而且前述证书或者电子文件不得包含仲裁程序事项之外的内容,但已经公证了的仲裁协议不受前述限制。
(6)当事人未提出管辖权异议并就实质问题进行陈述和答辩,可以有效弥补仲裁协议的形式缺陷。
从国际层面来看,上述第1031条是仲裁协议形式方面最为完善的立法之一,尤其是该条第5款关于消费者保护的特殊规定。
出于实现实质性公平正义的需要,当代绝大多数国家的合同法都规定了关于消费者保护的特殊条款;
合同冲突法领域,不少国家立法亦规定了保护消费者的特殊冲突规则,如日本、德国和韩国的现行冲突法;
但在仲裁法领域对消费者保护进行专门立法的国家尚为数不多,上述《德国民事诉讼法》第1031条为各国立法提供了良好的范例。
考虑到实践中消费者在签署对方当事人事先拟定好的格式合同时一般都没有机会仔细阅读格式合同――尤其是格式合同的附件――中的繁琐条款,如果仅仅依据消费者签署了格式合同的事实即认定消费者亦同意了其多数情况下根本不可能注意到的附件中的仲裁条款,显然对消费者有失公平。
因此从这个意义上讲,《德国民事诉讼法》第1031条第5款的规定是必要的,也是合理的。
依据第1031条第6款,当事人未提出管辖权异议并就实质问题陈述和答辩的行为可以有效弥补仲裁协议形式方面的缺陷,即在当事人口头订立了仲裁协议的情况下,如果当事各方均没有向仲裁庭提出管辖权异议并就实质问题进行答辩,那么该仲裁协议应视为有效,其形式瑕疵已经被当事人的行为有效弥补。
必须注意的是,根据该条款的明确规定,当事人就实质问题陈述和答辩的行为只能弥补仲裁协议形式方面的缺陷,因此如果仲裁协议由于形式之外的原因无效,例如由于争议事项不具有可仲裁性,则当事人就实质问题陈述和答辩无法使该仲裁协议有效。
但在有些情况下,当事人未及时提出异议可能导致其丧失法律赋予的异议权。
在当事人之间本来不存在仲裁协议的情况下,当事人未提出管辖权异议并就实质问题陈述和答辩的行为可能导致仲裁协议的成立。
应当注意的是,基于仲裁协议的独立性,仲裁协议和主合同在形式和内容方面均受不同的法律支配。
因此,主合同必须采取公证形式(例如德国法中的土地转让合同),并不意味着仲裁协议亦必须采取同样的形式。
在仲裁地位于德国的情况下,无论争议事项是土地转让合同纠纷还是侵权行为纠纷,仲裁协议形式方面只要符合《德国民事诉讼法》第1031条的规定,即为有效。
(二)仲裁协议的实质要件
仲裁协议的实质要件指仲裁协议实质方面必须具备的条件,一般包括当事人具有缔约能力、争议事项具有可仲裁性和协议内容合法三个方面。
仲裁协议的缔约能力指当事人缔结有效仲裁协议所需要的民事行为能力。
订立仲裁协议是一种民事法律行为,因此世界各国的仲裁立法都要求仲裁协议当事人具备完全民事行为能力。
根据1958年《纽约公约》第5条规定,如果仲裁协议“当事人依对其适用的法律有某种无行为能力情形”,仲裁庭基于该仲裁协议作出仲裁裁决后,被申请承认和执行该仲裁裁决的国家可依当事人一方的请求,拒绝承认和执行该仲裁裁决。
依《中国仲裁法》第2条,仲裁协议的主体限于“平等主体的公民、法人和其他组织”,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议依《中国仲裁法》第17条属于无效仲裁协议。
按照《韩国仲裁法》第36条第2款,当事人依对其适用的法律必须具有缔结仲裁协议的行为能力,否则基于该仲裁协议作出的仲裁裁决可被撤销。
依韩国法律,完全民事行为能力人均具有缔结仲裁协议的行为能力,未成年人缔结仲裁协议需要其法定代理人的同意。
依据德国仲裁法,当事人具有完全民事行为能力亦是仲裁协议生效的必要条件。
另外,对于以某些特殊事项为标的的仲裁协议,德国法律还在缔约能力方面作了特殊规定,例如,按照《德国证券交易法》第37h条的规定,如果当事人就将来基于有价证券服务或者金融期货交易可能产生的争议订立仲裁协议,那么只有在当事人双方均为商人(Kaufleute)或者公法法人的情况下,仲裁协议才有效。
该规定不仅适用于仲裁地位于德国的仲裁协议,而且适用于仲裁地位于德国境外或者仲裁协议准据法不是德国法律的国际商事仲裁案件。
争议事项的可仲裁性一般称为客体可仲裁性(ObjectiveSchiedsfaehigkeit),是指仲裁协议中约定提交仲裁的事项,必须是有关国家法律允许采用仲裁方式解决的事项,否则该仲裁协议无效。
《中国仲裁法》第2条和第3条规定,可仲裁事项限于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,对于婚姻、收养、监护、扶养和继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议,《中国仲裁法》禁止进行仲裁。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《中国民事诉讼法》)第255条和《中国仲裁法》第65条规定,可以提请中国涉外仲裁机构或者外国仲裁机构仲裁的仅限于涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷。
依据韩国法律,争议事项具有可仲裁性亦是仲裁协议生效的法定要件。
依《韩国仲裁法》,法院有义务依职权审查争议事项的可仲裁性,如果法院认定争议事项不具有可仲裁性,则对该争议事项的仲裁裁决依《韩国仲裁法》第36条第2款应予撤销。
依《韩国仲裁法》第1条和第3条,所有而且只有属于民事法院管辖的私法上的争议,可通过仲裁方式解决。
实践中具体争议事项是否属于私法法律关系,由法院根据个案情况予以确定。
因为缺乏明确的立法标准,实践中关于将专利、著作权、股票交易以及竞争法和卡特尔法方面的争议提交仲裁的仲裁协议的效力,依韩国法律具有很大程度的不确定性。
中德韩三国法律中,德国仲裁法规定的可仲裁事项的范围最为广泛。
《德国民事诉讼法》第1030条规定:
“财产性请求权都可作为仲裁协议的标的。
基于非财产性请求权订立的仲裁协议,在当事人有权就争议标的达成和解的范围内,具有法律效力。
”依该条规定,所有财产权益纠纷,包括基于合同、侵权行为、不当得利、无因管理和缔约过失产生的争议,都可以以仲裁方式解决;
依德国国际民事诉讼法属于德国法院专属管辖的民商事案件,只要请求权属于财产性质,亦可以进行仲裁。
因此,依据德国现行仲裁法,专利权纠纷和关于位于德国境内的不动产的争议,都具有可仲裁性。
公司法方面的争议,例如,关于公司解散的争议,关于《德国有限责任公司法》第51a条规定的股东查询权的争议,依据《德国民事诉讼法》第1030条,亦具有可仲裁性。
公司破产纠纷以及卡特尔法方面的争议,依德国仲裁法亦可进行仲裁。
可见,德国仲裁法禁止仲裁的事项的范围非常有限,主要限于既不属于财产性请求权又无法
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