《政府信息公开条例》的价值缺陷1论文Word格式.docx

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消极的获得政府信息的权利对政府设置的主要是消极的不干涉义务，而积极的获得政府信息的权利则要求政府采取积极的措施公开信息并保证民众对这些信息的获取。

政府信息公开涉及的是积极的获得政府信息的权利。

《政府信息公开条例》规定是的保障民众“依法获得政府信息”。

民众积极的获得政府信息的权利究竟是一种法定的权利还是一种高于法定权利的宪法权利、或者说是超法定权利？

条例没有直白的规定。

但从条例对民众获取政府信息的诸多限制性规定可以看出，积极获得政府信息的权利是被作为一种法律规定的权利来看待的。

其实，“依法获得政府信息”的措辞并不妥当，因为宪法才是民众获得政府信息的权利之源。

事实上，民主政治的追求，使得积极地获得政府信息的权利从一般的法定权利变成不可动摇的宪法权利。

（一）作为法定权利的获取政府信息的权利现今法学界广泛的共识是，获得信息的权利属于表达自由子权利，因而应该归类为基本的宪法权利。

《公民权利和政治权利国际公约》第十九条第二款（“人人应有表达自由的权利：

此项权利包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过其所选择的任何其他媒介。

”）就明白地将“寻求各种信息的自由”归为表达自由的当然内容。

这其中的理由在于，表达自由着力实现的是思想和意见的自由的表达，而思想和意见的自由表达必须以思想和意见的自由的形成为前提，在信息被封闭的场域所形成的意见和思想必然是有局限的，笼中之鸟的叽叽喳喳不能称之为自由的歌唱。

但寻求信息的权利是否意味着政府必须公开其拥有的信息，却存在争议。

按照诺瓦克的解说，在《公民权利和政治权利国际公约》的层面上，“毫无疑问，寻求信息自由的消极方面至少意味着个人在可普遍地获得的信息方面受到保护以对抗国家机关的干预。

……但是更难以回答的问题是，寻求信息的权利是否使缔约国有义务在某些情况中以积极措施保障获得国家或私有的信息的权利，或者信息本身能够被获取。

”这自然是指出还没有就公民获得政府信息的积极知情权是否属于基本人权达成共识。

但诺瓦克紧接着表示：

“尽管这一被告知的主体性权利（注：

这种权利即政府有义务在某些情况中以积极措施保障获得国家或私有信息的权利、或者使信息本身能够获取，这无疑包括公民对政府信息的获取）在很大程度上仍未被案例法所承认，但是现代和通讯社会的迅速发展在许多国家正在导致逐渐进展的、提供信息的法定义务，特别是在公共行政方面。

”《公民权利和政治权利国际公约》文本中的寻求信息的自由，在原义上不应该包括政府主动公开信息，这点应该是可以确认的。

虽然在二战之后，在价值层面上原本非常具有争议、或者说更多地带有负面色彩的民主的观念变为世界各国在宣传和舆论上的一致追求，但这种观念尚未普遍地落实到各主要国家的具体的法律制度。

比如，美国的情报自由法固然是和《公约》在同一年制定的，但欧洲各国及日本制定相关的政府信息公开法的时间则晚得多，这时候认定政府信息公开是公民宪法权利的必须的内容显得不近情理。

所以，从源头上看，民众积极地获得政府信息的权利最初应该只是一种法定的权利。

（二）民主政治与获得政府信息权虽然在本源上，表达自由并不包括积极地获得政府信息的权利，或者说政府并不负有在原则上公开政府信息的宪法义务，但随着民主观念的日益深入人心、加之信息和通讯社会的迅速发展，将积极获取政府信息的权利融入一般的获取信息的自由，从而解释为表达自由的当然内容，就成为合情合理的事情了。

民主最核心的意义在于自治，对于民众个体来说，民主意味着从附庸地位到负责任的公民的政治解放，在于民意对于政府机关的最大限度的控制，政府必须摆脱与民众相疏离的神秘形象而变为接受民众最大程度的监督的仆人。

在这种前提下，向民众公开所拥有的信息就成为政府当然的义务，而积极获取政府信息也成为民众的理所当然的基本权利。

经由民主政治的中介，积极获取政府信息权就从原初的法定权利变为坚实的宪法权利。

这里所谓宪法权利，在某种程度上应该就是可以从国家体制本身所推演出来的公民的基本权利。

不管《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国坚持什么样的态度，社会主义国家的意识形态必然要求保障公民、至少是工人阶级和农民阶级获得政府信息。

作为资本主义国家的替代，社会主义国家的价值在于能够使人民获得真正的自由（资本主义国家所保证的自由不过是局限于形式的虚假自由），而“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关”，人民自由的程度取决于“把‘国家的自由’限制到什么程度”，因此，社会主义的国家本身不存在任何的自由，政府在原则上当然也就没有任何理由不为人民提供其制作或者获取的任何信息。

因此，政府信息公开对于社会主义国家是国家体制内在包含的要求，秘密政府和黑箱操作是与这种国家体制的价值准则有着根本冲突的。

事实上，这一点也适用于现代所有国家的基本价值准则，因为不管现代国家是否在事实上保证公民的基本自由，至少在宣扬的意识形态上都极力坚持公民基本自由是国家的立国之本。

从这一点上，公民的积极知情权—主要是公民获得政府信息的权利，在某些情况下也包括获得私人信息的权利—就应该归为基本的宪法权利。

二、从历史的观念再论民主政治与政府信息公开从历史发展的视角看问题，也许能更清楚地显示政府信息公开和民主政治之间的关系。

虽然马克思早就声称“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关”，但最初的立宪政治并未提出公开政府信息的要求。

最初的立宪政治强调的是从外部控制国家机构特别是行政机关的权力，因此更多地强调权力分立和对消极意义上的人权保障。

这不仅反应在洛克和孟德斯鸠的宪政理论中，也反映在英美法等国的宪政实践之中。

在法国大革命失败之后，为对抗大革命过程中激烈的群众参与，贡斯当极力强调消极自由，也即不受政府的干涉的自由的观念，认为这才是自由的真正含义，当代的诸多理论家（最有名的是哈耶克和以赛亚·

伯林）也强调为由消极自由才是真正的自由，在他们那里，自由的政治制度只是要求政府不于预个人获取信息，而并不要求政府积极地向公民提供信息。

在根本上来说，这些理论全都建基于资本主义的经济秩序和资产阶级的利益：

关注于保证不受干扰的资本主义市场以便利于资产阶级获得超额利益或者说剩余价值，物质性的需求在这里成为首要的价值，健全的政治生活和人的自我统治这些源于雅典社会的崇高理想则了无踪迹。

这些对于消极自由的观念的强调，其中的根源在于对于人民参政的恐惧：

大众总是被理解为无知的、冲动而盲目的、易受蛊惑的一群，现实的能保证个体自由的政治体制永远只能定位于精英政治，大众政治体制意味着个人自由的覆灭。

与哈耶克和伯林的观点相呼应的是熊彼特的精英民主观，在熊彼特那里，真正的民主制度只表示人民对于统治精英的挑选，人民的直接参政意味着痴人说梦。

像哈耶克和熊彼特这样的理论家并不会旗帜鲜明地反对政府信息公开，但由于他们更多地关注公民的个体自由和政府消极的不干预义务，而并不是为提高公民参政积极性而出谋划策，政府信息公开自然不会是这些理论家关注的重心。

只有坚持扩大民主参政的理想才能强有力地推动政府信息公开的发展，而政府信息公开的实践又能够为更多的民众积极参与政治生活提供条件。

当然，哈耶克、熊彼特和伯林的观点全是对上世纪前半期群众运动的回应，这一点同贡斯当是对法国大革命的反应相对应。

风起云涌的群众运动、追求所谓的实质性自由（相对于形式自由的社会经济文化权利）和真正的民主（将民主视为某种物质福利的实现，强调超经验的正确思想指导，最终演变成寄望于某种特定的组织抑或个人领导的“民主建设”），产生出最悖谬和最血腥的实践后果：

希特勒的纳粹德国和斯大林的极权统治。

自由的积极含义遭到贬抑，而民主的本来含义—民众的自我统治也即自治—被视为不可能实现的乌托邦。

但理论之树总是灰色的。

哈耶克、熊彼特和伯林们的理论一出现就被宣告已经过时，虽然这些理论对消极自由的不容忽视、对于代议制在现代社会的核心意义、以及对于不受控制的民主所可能引发的弊端的强调能时时给人以警醒的作用。

完全孤立性质的个体的自由是不存在的，缺乏物质性基础的消极自由根本不能自存，而缺乏大众积极参与的精英式民主，则只可能迅速堕入寡头统治。

政府与个人、政府与社会不应该是分立的关系，社会必须时时融入政府之中，对政府保持强大的影响力。

消极的个人自由和民众参与意义上的民主可以做到相互支持而不是相互排斥：

只有民主的制度才能保证个人消极自由的实现，而抹杀个人的消极自由的民主虽然可以导致大众一时的扬眉吐气，但大多数人的专制必然会过渡到极度的个人专制，大众由此最终被牢牢套在更沉重的锁链之中。

二战以后，先进国家的民主建设—强调大众有序参与的民主建设——稳步前进，自由和民主这两项价值已然密不可分。

最初的立宪政治不强调政府信息公开，是因为最初的立宪理论强调的是消极自由的理论，公民参与意义上的民主的价值并没有得到普遍的认可。

但在人民的同意与支持成为政府合法性的唯一理由的情形下，政府信息公开就成为宪政建设的一个重点。

拒绝公开政府信息意味着政府保持对社会的距离，意味着政府的特殊地位，也意味着拒绝民众参与政治事务，政治信息公开则意味着政府对于社会的完全臣服，意味着民众有可能真正成为政治生活的主人。

只有在一个原则上奉行政府信息公开的国度，人民才有可能形成健全的参政知识和政治态度，新闻媒体也才有可能展开对于政府活动的有效监督。

除了政府信息公开，公法中的特别权力关系概念的废除也能说明民主建设的发展。

特别权力关系指在特定的领域中国家和公民之间的关系，这种关系可能是依靠自愿的进入（如学校、公务员序列）也可能是靠强制的方式（如义务服兵役的兵役关系、监狱中的管理关系）建立。

特别权力关系的最基本的特征是这种关系内的具体关系不存在基本权利的保障，在德国，特别权力关系还不受法律优先和法律保留原则的制约。

虽然特别权力关系属于德国公法学的概念，特别权力关系的实践—即现实的某种与政府直接相关的特定人员不受一般性法律保护的制度—却通行于世界的其他国家。

随着民主政治的发展，保护特别权力关系的制度在各个先进国家都遭到了决定性的打击。

三、政府信息公开不是立足于个体权利的保护政府信息公开能够保证公民的基本权利—积极的知情权—的实现，而积极知情权的实现有助于充分发展个性和建立一种基于公民身份的尊荣和自豪感，但政府信息公开不是建立在这种个体权利的视角之上的，它强调的是一种宏观的政治体制—民主政治体制—的运作。

保证公民的积极知情权这一点，也是应该为这种宏观的目标服务的。

下面的两段被引用得过于频繁的文字表达的并不是什么新鲜的见解，而是现代民主社会的一种共识：

第一段来自约翰逊总统在签署美国情报自由法的声明的：

“这个法律发源于我们所信仰的一个重要原则：

在国家安全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能更好地运行。

任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。

”第二段则来自美国司法部长克拉克在介绍情报自由法的主要内容时的陈词：

“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。

没有任何东西比秘密更能损害民主，公众满意了解情况，所谓自治，所谓公众最大限度地参与国家事务只是一句空话。

如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？

在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时候更为重要。

”强化民主政治的制度和保障个人的基本权利的实现当然是紧密结合的，对民主政治的强化很大程度上也是靠着人民对于个人基本权利的维护得以实现，但究竟是更多地从个体权利保护的视角还是更多地从建构和保障宏观的制度的视角，对于立法和法律的执行仍然产生影响。

如果只是更多地着眼于保障个体的权利，立法就会更多地强调公权力机关对于具体的公民个人的责任，而如果更多地着眼于制度性建构，立法就会更多地强调公权力机关对于所有的被管理者的责任，并将相关的权益赋予更为宽泛的主体，在公共利益和个体权益发生冲突时，也会更多地偏向于公共利益的考虑。

比如宪法中规定的人身自由权，虽然意味着这种权利要求国家建立某种系统的保证个体的人身自由的制度，但立法仍然应该更多地偏向于对具体个人的人身自由的保护，而积极的知情权和对政府之公开信息义务的规定，更多地在于保障整体的民主政治的完善，以此，如同美国《情报自由法》的规定，新闻媒体甚至比个人拥有更多的取得政府信息的便利，因为新闻媒体与大众舆论的关系最为紧密。

立法究竟是偏重于微观的个人权益的保护还是偏重于保障宏观制度的运行，在行政诉讼理论中也有反应。

法国行政法学、特别是波尔多学派推崇一种客观的行政诉讼和主观的行政诉讼的分类，“这个分类的出发点是区别客观的法律规则、法律地位，以及主观的法律规则、法律地位。

”具体而言，主观的行政诉讼着眼于保护原告的个体的权利和利益，在这种场合，个体的权益更为重要，而公共利益只有间接的重要性；

相应地，客观的行政诉讼着眼于保护行政活动的依法运行，着重于对于行政权的控制和规范。

个体的权益在客观的行政诉讼中固然也能得到保护，但这种保护是对于行政权的控制和规范的附带的效果，而不是司法审查人员在行政诉讼中主要追求的目标。

如果采纳主观行政诉讼和客观行政诉讼的分类法，因政府信息公开所引发的诉讼，无疑义地应该归之于客观的行政诉讼。

四、依法行政、服务行政与政府信息公开这一部分讨论条例规定的另外两个目标：

促进依法行政和发挥政府信息的服务功能。

依法行政和防止行政腐败密切相关，广义上的腐败是指脱离规定的、正常的道路，依法行政和腐败行政在这里可以划上等号。

（一）防止行政腐败是附属于强化民主政治的附属目标王名扬归纳出美国情报自由法的两个目标：

“为什么要制定情报自由法？

概括的回答是：

情报自由法的主要宗旨是公开行政程序，供新闻界及公众检查。

主要达到两个目的：

强化民主政治和防止行政腐败。

除了强化民主政治之外，王名扬还提到防止行政腐败的目的。

事实上，在政府信息公开的制度中，防止行政腐败只能附属于强化民主政治这一目的，而且在现代民主政治体制下，行政公开—包括政府信息公开—也是防止行政腐败的必然措施。

简单的结论是，在民主社会，只能通过加强民主政治的方式来防止行政腐败，而不是通过防止腐败来强化民主建设，民主政治永远处于决定性的地位。

不管采取哪一种政治体制，防止行政腐败都是统治者追求的目标，专制政体防止腐败采取的是其他的方式，而不是公开政府信息。

比如中国传统政治制度中繁复的监察系统、以及朱元璋式的对腐败行为的严刑重责，而且这些措施都能在某种程度上达到减弱行政腐败的目标。

新中国初期的借助于群众运动的治理方式—这种方式并无系统的行政公开制度，反倒是坚持政府行为的秘密性[11]—在相当程度上能够遏制腐败、至少是遏制下层政府的腐败的发生，但这种方式是以对于公民、包括行政官员的基本人权的践踏作为代价的，这一点自然和现代民主政治体制的基本要求相冲突。

不光如此，如果没有现代民主体制作为支撑，行政公开—包括政府信息公开—未必能够起到遏制行政腐败的作用：

专制政体下的行政腐败长期是以赤裸裸的面目示人的，公众的愤激往往只是招来更悲惨的命运而丝毫无助于腐败的遏制，中国的二十五史的几乎每一章节都可以为这一点提供注解。

所以，人们长期所说的“阳光是最好的消毒剂，一切见不得人的事情都是在阴暗的角落里干出来的”这类语言，只是在民主体制的范围内才能真正有效。

即使从字面上看，这类语言也有逻辑上的问题：

阳光有时候能催生大量的细菌，而如果只有阴暗角落才发生见不得人的事情，那就没有光天化日一说了。

为什么行政公开—包括政府信息公开—能在民主体制下发生遏制行政腐败的作用？

因为民主体制的根本标志是民意能够决定政府的产生和更迭，有时候民众的意志甚至能够直接形成具有强制力的、行政官员必须服从的决定，因此腐败一旦公之于众，腐败者就会受到相应的惩罚，相反，在非民主体制或者民主体制不健全的国家，民意对政府并不产生决定性的影响，腐败的曝光有时只能增加公众的羞辱感和挫败感、或者使人民产生腐败是任何政府活动的应有之义从而为腐败提供支持性理由和同情，行政腐败有可能在信息公开之后更加猖撅。

为什么民主政治必然要求以政府信息公开的措施来遏制腐败？

因为民主政治要求一种法治的治理机制，而不能求助于专制政府的对行政官员的严刑重责和滥施淫威，不能完全寄希望于自上而下的政府监督，只有民众的压力才能为政府的依法行政提供最有效的动力。

（二）服务行政不应该是政府信息公开的基本价值追求对此并不需要做过多的说明。

服务行政的目标是为公民提供物质性福利，其基本的标志是经济、社会和文化权利，而在国家形态层面上则表现为现代的福利国家；

政府信息公开主要是为着公民的政治性权利的实现，谋求的是社会和公民在政治层面上的自治。

福利国家强调的是政府作为一种外在的力量对于公民生活的关照，政府信息公开所依据的基本政治预设是公民和社会意见对于政治生活的影响。

事实上，服务行政或者说为公民提供福利的国家政策的始作俑者是俾斯麦时期的德意志帝国，那时候根本没有行政公开和政府信息公开的概念。

当然，服务行政和包括政府信息公开的行政公开有着紧密的。

任何的政治生活和政治权利的实现都必须以基本的物质条件为基础，而政府信息公开能够促进民主政治的建设，在民主政治的体制下国家的力量将更多地倾斜于为普通民众谋取福利，而不是让官僚阶层将国家财富中饱私囊，或者建立山寨白宫之类的面子工程。

但对于政府信息公开来说，强化民主政治才是最基本的价值追求，而满足民众对政府信息的具有特殊效益的利用，只不过是政府信息公开的一个次要的和附属的效果。

五、以民主价值审视政府信息公开条例虽然不乏对《政府信息公开条例》的吹嘘性舆论，但稍加审视就可以发现，这个条例在实质性问题上实际上处处给与政府以特权，条例体现的是政府对于民众的特殊性和高高在上，而不是将政府视为必须完全服从于社会的机关。

（一）对于应予公开的信息的范围的严格限制首先是条例拒绝规定“信息公开是原则、不公开是例外”这一政府信息公开的应有之义，如果不规定这样的原则，政府就可以利用所有的模糊性语言拒绝公开信息。

事实上，条例中的模糊性语言几乎随处可见，如第七条的“行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准的，未经批准不得发布”之“国家有关规定”（国家有关规定是哪些规定）），第八条的“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”（何谓国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定？

谁来判断？

），第九条的“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”（何谓切身利益？

）、“需要社会公众广泛知晓或者参与的”（衡量需要广泛知晓或者参与的标准在哪里？

）。

美国1966年的《情报自由法》相对于1946年的《行政程序法》的一大贡献就是废除了行政程序法之行政机关可以依照“公共利益”和“正当理由”拒绝公开信息的规定，这使得行政机关再不能躲在模糊的“公共利益“和”正当理由“的托词后面行秘密行政之实。

我国《政府信息公开条例》所规定的模糊性语言，却还比美国旧的行政程序法规定的更多。

除了条例本身的模糊性语言，政府信息公开还必须受《保密法》的节制，而《保密法》对于何为国家秘密完全缺乏客观的标准。

《保密法》第二条规定“国家秘密是关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”，而第八条还规定“政党的秘密事项中符合本法第二条规定的，属于国家秘密”，但对于确定为国家秘密的法定程序到底是什么，确定某项信息为国家秘密应该受到什么样的限制，《保密法》全然不置一词。

对保密机关确认为国家秘密的确认行为，也根本没有任何的司法审查的途径。

这其中的逻辑后果就是，某项信息是否属于国家秘密，完全系之于国家保密机关的主观判断，对此持异议者不能缺乏任何的救济途径。

政府信息公开还必须服从《保密法》以外的所谓其他保密规范的节制。

条例第十四条规定，“行政机关在公布政府信息前，应当依照《中华人民共和国保密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查”、“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定”，这其中不但有保密法之外的法律、法规，而且还有看不见摸不着而又无所不包的“国家有关规定”。

乡政府作出的决定算不算“国家有关规定”？

逻辑上评判，中央政府代表国家，地方政府也代表国家，乡政府的决定当然也是国家有关规定。

（二）对申请获得政府信息所设置的高门槛政府信息公开的基本价值追求在于强化民主政治，因此应该尽可能地将政府信息公之于大众，对有权申请获得政府信息的资格限制也应该尽可能放宽，即除了涉及到为隐私权法的特别范围外，所有的民众都有权利申请获得政府信息，另外，通过申请方式获得政府信息的途径应该尽可能简捷，如果涉及到收费，费用也应该尽可能低廉。

不光如此，民主政治之下的法律总会给予新闻媒体以更优越的获取信息的地位，因为新闻媒体是民意的制造者，而民意在民主政治中又具有最压倒性的意义。

正因为政府信息公开所蕴含的强化民主政治的价值追求，美国的情报自由法才规定行政机关对任何人申请政府文件，不问其出于什么样的动机和目的，只要文件不属于免除公开的范围，都必须提供。

不光如此，在申请获得政府信息的收费上，也处处体现强化民主政治的目的。

王名扬这样叙述美国情报自由法对于收费的规定：

“行政机关可以征收三种服务费用：

检索费、复制费和审查文件是否可以公开和应对删除部分的服务费。

这三种费用不是对一切申请人同样适用，对不同的人适用不同的收费项目。

三种费用在适用上虽有不同，在计算上合收取上遵守共同的原则：

只能收取直接的费用，不能收取间接的费用。

……对为商业使用目的而申请文件，行政机关同时收取检索费、复制费和审查费。

与商业的使用无关为科研目的而申请文件时，行政机关只收复制费，不收其他费用。

新闻记者也只收复制费，不收其他两种费用。

除这两项目的以外，为其他目的而申请文件时，行政机关同时征收检索费和复制费。

……如果文件的公开可以促进公共利益，不是为了商业利益时，申请人可以提出减费或者免费的请求。

申请人在提出减免收费的请求时，必须证明：

（1）文件的公开能够促进公共利益；

（2）申请人有能力对公众散布上述文件。

由于这项规定，新闻记者几乎都能免费得到政府文件。

”[12]从上面的叙述可以看出，普遍民众依申请获得政府信息最多只收取检索费用和复制费用，而且事涉公共利益的还可以减免，新闻媒体则享有更优越的地位：

只能征收复制