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三.应提高对施工索赔和反索赔的认识
目前在国际建筑市场上索赔和反索赔不仅是维护各自权益、降低各自风险的一种手段,
也逐步普遍形成了以低价中标后再通过对工程项目的精心施工和管理求得经济效益的模式,许多承包商为了在建筑市场激烈竞争条件下夺得某项工程的施工合同,除了在投标报价阶段充分利用管理水平、施工技术和机械设备方面的优势,尽可能挖掘本企业的潜力和采用低利政策而压低投标价格力争中标之外,还会采取通过现场考察,对招标文件中的合同条件和图纸进行详尽分析研究,寻找项目实施过程中可能出现的一切索赔机会,着眼于施工中通过索赔而获得额外利润的策略,承包商的这一投标策略不仅是合法的也是合理的.例如,小浪底水利枢纽在国际标工程施工中,承包商曾提出过多项索赔要求。
其中影响最大的是新《中华人民共和国劳动法》的实施,主要表现在两个方面:
一是改变了工作时间,合同中按每周6天考虑,而新《劳动法》规定为每周工作5天,且对加班时间给予总量限制;
二是提高了加班工资标准,将日常星期天及法定假日的加班工资标准从基本工资的100%、150%、和200%分别提高到150%、200%和300%,这样,既改变了承包商的施工进度安排,又提高了工资支出。
为此,承包商提出索赔。
其他方面引起承包商索赔的原因有:
地质条件的变化;
规模较大的设计变更;
业主提供的施工条件(供水、供电、施工现场、施工道路)等等。
任何不正常的变更和提供都可能导致承包商的索赔。
施工期间承包商利用一切合理的理由进行索赔而得到经济补偿就是较高管理水平方面的体现,他们先后多次提出索赔要求,获得索赔款是一个相当不小的数目。
对于业主而言,与承包方的索赔策略相对应,应充分发挥监理工程师的职责,逐以形成积极防御,严密制做招标文件,预防自己违约,严格执行合同,主动收集证据,先发制人,通过查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、运输索赔、首先提出索赔等一系列的反索赔的策略模式,在工程建设管理中,为减少基建开支,提高资金的使用效益起到了积极作用。
综上所述,索赔和反索赔的研究和运用,无论是在法律意义、经济意义上还是在工程管理意义上都有不可低估的价值,必将为新的经济合同法的实施起到重要作用。
四.结语
随着我国工程建设体制的改革,特别是建立社会主义市场经济的今天,工程建设日益走向市场,竞争日趋激烈,不仅出现了工程单位跨地区、跨系统、跨行业竞争承揽工程,而且引入了国际承包商参与国内工程建设。
通过实践和总结,逐步意识到合同管理是改革和发展的必由之路,特别是正确认识国际工程的索赔,不仅使我们作为业主能管理好工程,维护好国家利益,而且有助于我们作为承包商在国际工程市场上通过正常的合同管理手段保护和争取自身的经济利益。
篇二:
从一起案例看如何进行索赔与反索赔
□撰写人:
王敏律师(上海建领城达律师事务所合伙人)
要点提示:
本案中,由于建设单位的原因,导致工程停工,施工单位向法院主张工程款及停工损失索赔共计2900万元后,建设单位随即提出高达4500万元的质量问题等相关反索赔。
笔者作为施工单位的代理人,通过对案情的梳理、对证据的准备、对建设单位抗辩理由及反索赔的有效应对,最终帮助施工单位索赔成功,而建设单位高额的反索赔未获支持。
【基本案情】
201X年12月,建设单位A公司就其商务会馆工程与施工单位B公司签署《施工合同》,约定工期为201X年3月1日开始起算680个日历天,合同造价暂定1亿元。
根据合同约定,工程的钢材系甲供材,201X年1月4日B公司发函要求A公司于201X年1月16日前备足730吨钢材,但A公司仅陆续供应了430吨,尚有300吨未供应。
201X年2月9日,B公司再次发函催促提供钢材,A公司回复由于B公司施工质量存在问题,必须整改方可进入下一道工序。
201X年2月10日,B公司待料停工,停工时,B公司仅施工至地下室部分。
201X年2月26日,监理发出停工令,要求B公司按政府要求办理春节后复工的手续方可复工,暂停施工。
201X年6月1日,双方解除合同,并共同委托审价单位对工程造价进行审价,双方确认无争议造价为1800余万元,争议造价460余万元,停工损失未进行审价。
因双方对争议部分及停工损失无法达成一致意见,且A公司对无争议部分的造价也未足额支付,201X年5月,B公司向法院提起诉讼,追讨工程款及对停工损失进行索赔,具体的诉讼请求为:
1.请求判决A公司立即支付拖欠的工程款1000万元;
2.请求判决A公司立即支付停工损失等费用1900万元。
面对B公司的索赔,A公司随即提出反索赔,认为由于B公司施工能力较差,已完成部分的工程存在严重质量问题,所以双方解除合同,A公司向法院提出的反诉请求为:
1.请求判决B公司支付工程质量赔偿金(包括工程拆除、工程重新招投标和工程重置费用)3500万元;
2.请求判决B公司支付工程延期交付其他损失(包括增加的监理费、质量检测费用、复工鉴定费用、工地水电费等)200万元;
3.请求判决B公司支付其他经济损失费用(包括土地使用税、酒店管理费、公司管理费、境内外人员费用等)750万元。
在案件审理过程中,A公司向法院提出对地下室工程的安全性进行鉴定且双方均对各自的损失要求进行司法鉴定,法院均予以准许。
经质量鉴定,确认工程不存在安全性问题,也不影响工程的继续施工,所存在的质量瑕疵可在后续施工中进行整改。
【争议焦点】
本案最主要的争议焦点有两个:
第一,是针对“索赔”,施工单位如何进行停工损失索赔?
第二,是针对“反索赔”,建设单位的反索赔能否成立?
【律师分析】
一、施工单位B公司如何进行停工损失索赔
停工损失索赔的成立,必须具备三个方面的要素:
第一,停工事实存在;
第二,非施工单位的原因导致停工;
第三,由于停工原因导致施工单位产生了损失。
只有同时具备这三要素,施工单位的索赔才能成立,因此,关于停工损失索赔,笔者围绕着这三要素开展代理工作:
(一)罗列停工前后与停工相关的关键事实,以便搜集对我方有利的证据
1.201X年12月14日,B公司发出年前钢材预计计划:
提出春节前需要730吨的钢材计划。
2.201X年12月24日至201X年1月4日钢材验收汇总确认表一批:
A公司在该期间仅提供了430吨钢材,之后未再提供钢材。
3.201X年1月4日B公司发出工程联系单且A公司签收:
B公司发函提醒A公司在1月16日前提供春节期间所需钢材,A公司未提出任何异议。
4.201X年2月9日B公司发出工程联系单:
B公司再次发函给A公司催促其提供所需钢材。
B公司同日回复:
因B公司的施工质量问题,需整改后方可进入下道工序。
5.201X年2月10日,B公司待料停工。
6.201X年2月26日监理发出的停工令:
由于B公司未按政府要求履行复工手续,暂停施工。
7.201X年6月1日,双方签署会议纪要:
确认施工合同在签署会议纪要之日解除,关于工程停工期间实际发生的款项由双方协商认定。
(二)通过上述事实,分析判断我方是否具备停工索赔的三要素,是否有充分的证据证明
1.关于停工的事实及停工时间
通过上述的函件、监理停工令以及合同解除的会议纪要,可以确定停工这一事实以及停工结束的时间。
但关于停工的起始时间存在争议,B公司实际停工时间为201X年2月10日,但未书面发函告知对方或监理单位,未固定该事实;
而A公司认为实际停工时间为201X年2月26日监理发出停工令之日,最终,法院也是确定201X年2月26日作为停工的起始时间,201X年2月10日至201X年2月25日期间的停工损失未获支持。
2.关于停工的原因
(1)通过B公司的钢材预计计划表以及钢材验收汇总表以及双方往来函件可以确认,A公司未按照合同的约定供应钢材,B公司通过发函催促,A公司仍以质量问题未整改为由,不同意提供,导致B公司待料停工。
(2)关于A公司认为由于B公司的施工质量存在问题,必须停工整改,笔者认为该抗辩理由根本不成立
①201X年11月10日至201X年1月6日,上海市民防建设工程质量检查通知单,建设单位、监理单位、设计单位、施工单位对B公司施工的地下室四个部分分别进行验收,四方盖章确认施工符合要求及规范,同意验收。
②201X年2月之前,A公司或者监理单位从未发函至B公司认为工程存在质量问题而需要停工整改。
③监理单位发出的停工令的理由,是B公司未按政府要求履行复工手续,而并非是工程质量存在问题要求整改,与A公司的理由根本不一致,这也证明了工程根本不存在需要停工整改之事实。
④在合同解除后,A公司单方面委托检测单位作出的质量检测报告认为工程存在质量问题,该报告是在A公司单方面指定检测部位、单方面提供资料的基础上形成的,该鉴定结论不具有真实性。
而且该鉴定结论也并未说明存在的质量问题必须停工整改,不能继续施工。
因此,笔者认为B公司的已完地下室工程已经过各方验收,包括建设单位A公司也已盖章确认,认为符合规范,同意验收,现A公司再以质量问题要求停工整改,并且拒绝提供甲供钢材,是毫无依据的,该停工的责任方应是A公司。
从鉴定单位最终认定意见来看,虽然本案中B公司提交的人材机损失方面的证据A公司均未确认过,但A公司也并未提出相反的证据予以反驳,且通过施工组织设计可以测算B公司提供的数据具有合理性,故对B公司上报的人材机数量鉴定单位基本予以确认。
二、建设单位A公司的反索赔是否成立
笔者对A公司的4500万元的反索赔金额着实吃惊不已,通过仔细查看,发现反索赔金额主要是两部分组成,第一部分是工程质量赔偿金3500余万元,该赔偿金额已远远高于B公司已完工程造价,其主要包含工程拆除清理费用670余万元、工程重新招投标报建费用近130万元、工程重置费用2700余万元,实际上就是拆除重建费用;
第二部分是由于停工导致工期延误而产生的间接损失近1000万元。
笔者经过分析,认为A公司的反索赔基本是不成立的,理由如下:
(一)关于工程质量赔偿金
1.建设单位工程质量反索赔成立的前提条件之一是工程质量存在问题
质量反索赔必然是工程质量存在问题,而A公司主张的工程需要拆除重建的则必须是工程存在危及结构安全、无法通过后续加固整改等手段予以修复的质量问题。
2.A公司根本没有任何证据可以证明本案工程存在危及安全、无法整改、必须拆除重建的质量问题无论是A公司单方面委托作出的鉴定报告还是监理单位的意见,均没有提到工程存在结构安全性问题,需要拆除重建。
更何况,A公司已对其要求拆除的工程通过了验收,确认施工符合规范。
3.质量司法鉴定报告也认定工程不存在安全性问题
A公司在案件审理过程中提出对工程安全性进行司法鉴定,最终鉴定结论为:
施工满足规范要求,工程质量不存在安全性问题,可继续施工,存在的质量瑕疵可在后续施工阶段同时进行整改。
该结论有力地证明了工程不存在安全性问题,A公司主张工程拆除重建的理由不成立,工程质量赔偿金也显然不应得到支持。
最终,法院仅支持了工程修复费用14余万元。
(二)关于停工而导致工期延误而产生的间接损失
通过B公司停工索赔中关于停工原因的分析可以看出停工的责任方应是A公司,同时,质量司法鉴定报告中也明确写到“工程可以继续施工,存在的质量瑕疵可在后续施工阶段同时进行整改”,这也进一步证明了A公司以质量问题为理由拒绝提供钢材、要求B公司停工整改的判断是错误的,因此,停工的责任方是A公司,A公司主张停工而导致工期延误而产生的各项损失均不成立,法院最终也未支持该主张。
【法院判决】
最终,法院依法判决A公司应向B公司支付工程款840余万元、停工损失及其他相关费用近600万元;
A公司主张的高额反索赔均未获支持,但根据质量鉴定单位出具的瑕疵修复方案,经造价鉴定单位审定,修复费用为14余万元,因此,认定B公司应向A公司支付工程修复费用14余万元,二者费用相互抵消后,A公司仍应向B公司支付款项合计1400余万元。
【经验与建议】
在本案中,虽然B公司成功索赔,但在施工过程的证据固定中,仍存在不足,导致了部分请求未获支持。
同时,A公司对质量问题未作出合理的判断,导致反索赔未成功,因此,对于施工单位的索赔和建设单位的反索赔,笔者建议:
一、施工单位关于索赔应注意的事项
1.在施工过程中,发生了因建设单位的原因致使工程停工的情况下,施工单位应及时发出正式的停工通知;
恢复施工时,要求建设单位发出正式的恢复施工通知,以确定停工的期间。
2.施工单位要根据合同约定的程序及时办理索赔手续,主张工期顺延和/或造成的经济损失;
停工事实持续发生的,要不间断地通过协商、制作会议纪要并签字、发函并签收等方式进行持续索赔,以避免索赔权利的丧失。
3.索赔的事实及金额尽量得到建设单位书面的确认,若无法在价格上达成一致意见,可先由建设单位或监理单位对停工的事实以及停工时现场人材机数量等现状的确认。
4.合同签订及履行过程中,就要注重证据的固定,尤其是施工组织设计应制作详细,并报建设单位审批,在无其他证据予以证明现场人材机数量的情形下,施工组织设计是最直接有利的测算依据。
二、建设单位关于反索赔应注意的事项
1.若工程质量不存在问题而建设单位仅是为了给案件制造抗辩理由,建设单位应结合案情以及工程实际施工的情况,以决定是否要提出该抗辩,即便提出,也应是提出适当的数额,不能不顾实际一味地夸大反索赔金额,这样也仅是起到了暂时拖延案件审理时间以及付款时间的作用,但却增加了建设单位诉讼费用的成本。
2.若工程确实存在质量问题,建设单位反索赔也应当有合理的预判,可以结合监理的意见或第三方检测机构的建议,确定存在的质量问题是属于主控项目还是一般项目,是危及结构安全性的问题还是普通的质量通病,这样方可作出合理的反索赔。
在证据充分的情况下,合理的请求易获得法院的支持,同时也容易促成建设单位与施工单位对纠纷的协商解决,避免工程长期停工,甚至造成烂尾,使建设单位的损失最小化。
篇三:
反索赔报告实例
***FH水库大坝及厂房工程专题报告分析说明
一、引言
***FH水库大坝及厂房工程(合同编号:
FHK/C-2)由**公司承建,该公司于201X年12月10日向***FH水库建设开发总公司递交了***FH水库大坝及厂房工程专题报告(编号:
01),要求***FH水库建设开发总公司就非正常停工进行一定的补偿,补偿总金额为315.6506万元。
二、合同分析
《水利水电土建施工合同条件》(GF-201X-0208)第20.1条:
发包人的工期延误在施工过程中,发生下列情况之一使关键项目的施工进度计划拖后而造成工期延误时,承包人可要求发包人延长合同规定的工
期?
?
非承包人原因造成的任何干扰或阻碍。
第42.1条:
发包人违约在履行合同过程中,发包人发生下述行为之一者属发包人违约。
(1)发包人未能按合同规定的内容和时间提供施工用地、测量基准和应由发包人负责的部分准备工程等承包人施工所需的条件。
第42.2.
(1)条:
若发生第42.1款(l)、
(2)项的违约时?
有权要求延长工期和补偿额外费用?
由此增加的费用和工期延误责任,由发包人承担。
三、合同实施情况及评价
***FH水库大坝及厂房工程合同开工日期是201X年7月28日,合同完工日期是201X年1月16日,实际完工日期虽没有明确的日期,但从实际情况和监理最近签证的工程计量证书来看,实际完工日期是201X年1月。
投标文件对工程进度进行了整体按排,可参阅附1-01,主要单项工程的进度计划也有详细体现:
C20砼防渗面板浇筑计划工期是319天;
C15砼坝体浇筑计划工期是335天;
C30砼溢流面浇筑计划工期是61天;
C20砼边墙浇筑无明确计划工期;
C20砼基础处理无明确计划工期;
C20取水塔浇筑计划工期92天;
钢筋制作无明确计划工期;
帷幕灌浆计划工期183天;
固结灌浆计划工期335天
成品骨料生产无明确计划工期。
通过查阅***FH水库工程备忘录(002~020),并且与施工进度计划报审表(项目部申报、监理批复)核对,停工163天并非使本工程所有单项工程停工,而是对若干正在实施的有必然因果关系的单项工程有干扰影响,并造成一定工期的延误,干扰影响的情况可参阅附1-03,结果如下所列:
C20砼防渗面板浇筑误工130天;
C15砼坝体浇筑误工130天;
C30砼溢流面浇筑误工12天;
C20砼边墙浇筑误工23天;
C20砼基础处理误工130天;
C20取水塔浇筑误工11天。
钢筋制作误工130天;
帷幕灌浆误工71天;
固结灌浆误工51天;
成品骨料生产误工104天;
从FH水库大坝及厂房工程进度计划网络图可查出关键工作的施工顺序是:
施工准备(4天)→一期土石方开挖(122天)→坝体砼浇筑(335天)→防渗面板砼浇筑(15天)→坝顶砼浇筑(35天)→扫尾工作(27天),经过对比每期施工进度计划报审表,关键线路上的坝体混凝土浇筑工作基本上都未赶上进度计划,工期一直拖延,原因可能有以下几点:
1、***FH水库工程备忘录(002~020)所列的施工干扰事件的影响,如前期的政策处理,中期的停电、水泥供应不及时、砂石料场变更,后期没有干扰事件;
2、实际完成的工程量与计划有差别,如坝体主要混凝土工程量增加8700立方米,增幅约7%,也有单项工程的工程量减少甚至取消,但量很小;
3、施工按排不太合理,生产效率不高,从施工过程及进度计划报审单中可以看出即使没有干扰事件的影响,也有当月未没能如期完成计划任务的情况出现;
4、其它可能原因。
因此,根据***FH水库大坝及厂房工程的合同条件,在施工过程中发包人***FH水库工程建设开发总公司应依据施工进度向承包人**供应水泥、提供充足的砂石料源和保证施工用电的供给,如果这些干扰事件发生,影响了进度计划的关键工作,造成总工期的延误,发包人应给予承包人一定的补偿,用以弥补承包人的实际损失,但承包人自身的原因或没有造成直接损失的事件不作补偿。
四、专题报告分析
专题报告(编号:
01)附列了***FH水库工程备忘录共19份,其中17份可作为补偿停工费的依据,主要有停电、水泥供应不及时、砂石料供应不及时三大原因导致施工现场停工,承包人没有提出与工期有关的要求,但要求***FH水库工程建设开发总公司对承包人施工现场的人员、机械进行窝工费补偿以及日常支出的管理费进行补偿;
窝工人员数量按项目部统计的人工数为计费依据,工资标准为:
施工人员40元/工日,管理人员80元/工日,窝工机械也以项目部统计的机械台数为计费依据,机械窝工台班费按一天一个台班计算,每个台班补偿机械折旧费、机上人工费和养路费、车船使用税,人工、机械总窝工费为180.1649万元;
管理费计取方法是按投标报价时应得总管理费平均分摊到合同工期的每一天中,然后以每天分摊的管理费额度乘累计误工天数即为管理费补偿数额,最后算得管理费应补偿125.55万元,税金9.9357万元。
经过对***FH水库大坝及厂房工程的所有合同文件进行研究,专题报告(编号:
01)所列的误工原因有一定的道理,也是事实,同时做了较详细的备忘录,但在误工费及管理费的计取方法、计取分类上有不妥之处,人工窝工费、机械窝工台班费的标准、多少人窝工、哪几台机械窝工均是承包商一厢情愿,脱离了本工程施工合同、招标文件、投标文件等合同文件对工程造价的计价原则和方法。
管理费的补偿方法采用了类似实际费用法,但在计算上不够详细。
五、费用计算
1、计算原则或方法
FH水库大坝及厂房工程施工合同是单价承包合同,承包人与发包人之间的交换是实物换价款的一种商品交换模式,是通过特定的计价方式使实物从承包人转入发包人,价款从发包人转入承包人,这种计价方式反映到本工程就是以投标报价、预算定额(1998)、编制细则(1999)等文件为准绳的单价承包合同。
人员、机械窝工费应以工程量补相应价款,即从承包人计划日平均产量中抽取人工、机械的定额用量,这些量原本由承包方承担,窝工时归发包方承担。
管理费补偿也采用实际费用法,将承包方准备投入的管理费总和按计划工期平均分摊成日平均管理费,误工时的日平均
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