我国民事诉讼法的发展与体制性制约的分析Word格式文档下载.docx

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正是在此背景下，立法者于80年代末开始修订《民事诉讼法（试行）》，1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了正式实行的《中华人民共和国民事诉讼法》。

《民事诉讼法》使我国的民事诉讼制度又迈上了一个新的台阶，标志着我国民事诉讼法律制度正逐步趋向成熟。

1991年制定的新《民事诉讼法》到现在也已经实施了整整十年。

在这十年当中，《民事诉讼法》对于解决民事诉讼纠纷起到了十分重要的作用。

对于一些已经经过高速发展的国家而言，以及对于一项基本法律而言，十年并不是一个很长的时期，但对于中国这样高速发展、转型的国家来讲，却是一个比较长的时期。

这十年是我国社会各方面发展最快的十年，社会经济、政治乃至观念都发生了很大的变化，这使得《民事诉讼法》已不能够完全适应发展变化的社会现实。

这就要求我们必须根据社会的新发展、新形势发展我国的民事诉讼制度，使民事诉讼法能够适应整个社会的发展。

也许从立法者的角度来看，短期内要修订《民事诉讼法》是不可能的。

但从《民事诉讼法》修订的必要性看，《民事诉讼法》修订的时机已经来临。

考察国外民事诉讼法的修订史，可以发现一些发达国家的民事诉讼法尽管也不会经常大改大动，但却会根据需要经常小修小改。

德国、法国、日本等国民事诉讼法的修改都有数十次之多。

在如何适应社会的发展，调整、修正现有的民事诉讼制度的过程中有许多具体问题需要分析研究。

在本文中，笔者不会全面涉及具体修改《民事诉讼法》的问题，本文意在分析我国民事诉讼法今后的发展与既有民事诉讼体制的关系问题。

笔者的基本观点是：

我国的民事诉讼体制是在我国社会转型前形成的，具有转型前的体制特征，而这种诉讼体制对民事诉讼法的进一步发展已经产生了内在的制约。

因此，如何消除既有体制的制约因素，根据需要发展民事诉讼法是一个值得重视的问题。

　　一

　　民事诉讼制度是一个复杂的解决民事诉讼纠纷的体系和系统。

在这一个系统中，它具体包含了若干的诉讼制度，例如起诉制度、财产保全制度、先予执行制度、调解制度、庭审制度、判决制度、上诉制度、再审制度和执行制度等等。

所谓民事诉讼体制，是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构。

该诉讼结构本身又是一个相对比较抽象、概括、宏观、内在于整个民事诉讼法中的。

它不是一个具体制度，一个具体化的东西。

作为整个民事诉讼制度的核心，体制是结构性的，因而它决定了整个民事诉讼法的运作，对其它具体制度的运行具有制约作用。

一个科学合理的民事诉讼法，应当是该法中的每一个具体的诉讼制度服从于一定的诉讼体制。

但人们在建构民事诉讼法以及具体诉讼制度时，往往难以把握体制特性与具体制度建构的一致性。

也许在民事诉讼法建构之时体制与各具体诉讼制度的内在冲突已经存在。

另一方面，在社会发展当中，人们需要对民事诉讼制度或民事诉讼法进行调整，调整后的制度有的与原有的诉讼体制的要求可能是一致的，但有些调整却可能不是一致的。

从诉讼体制伸展性来讲，诉讼体制作为一种特定的结构自身有其伸展性，如果人们的调整是使原有的诉讼体制与具体制度具有一致性和协调性，或者人们对民事诉讼法的调整是在既存诉讼体制的扩展度和宽容度内，那么这些调整将不会与民事诉讼体制发生紧张和矛盾。

但如果人们对民事诉讼法或民事诉讼制度的调整、修正超出了原有诉讼体制的伸展度、宽容度，就势必与原有的诉讼体制形成紧张和矛盾。

即使人们对民事诉讼制度的调整是根据社会现实的需要，调整本身具有合理性，但由于与原有诉讼体制的不协调，也就可能导致原有体制对修正后制度的制约，使已调整或已修正的具体制度的实际运作受到影响，其功能大打折扣。

因此，必须重视民事诉讼体制的调整、转型对发展民事诉讼法的重要意义。

　　然而，在发展和完善民事诉讼法，研究民事诉讼制度和民事诉讼法时，人们似乎不够关注民事诉讼体制作为一种结构和框架对民事诉讼制度和民事诉讼法的发展和完善所形成的一种制约作用，我们往往只是关注于对具体制度与社会发展适应的一致性，根据社会的发展需求个别地、单相地调整具体制度（包括具体制度的设置）。

但是具体制度的调整，甚至是一种集合调整，也并不等于民事诉讼法的集合发展，当人们对制度的调整与体制发生冲突时，这种冲突就形成一种对发展的制约，从而抵消调整的积极作用。

　　民事诉讼体制尽管是对特定的民事诉讼法和民事诉讼制度的抽象表述，它本身表明了一种诉讼制度宏观的结构和框架，人们是可以对这种抽象的结构性的体制加以认识和分析的。

笔者曾经借助模式论这一分析工具对诉讼体制进行了分析和界定。

民事诉讼基本模式论，就是试图对特定诉讼体制进行分析和界定，也是对民事诉讼制度的宏观考察和分析。

根据笔者所提出的民事诉讼基本模式的分析概念，将现有的在当今世界上具有代表性的诉讼体制概括为当事人主义和职权主义这两大基本诉讼模式。

按照笔者的观点，当事人主义的诉讼模式与职权主义的诉讼模式的划分有两个根据或者说有两个标准，这两个标准可以简称为“程序标准”和“实体标准”。

　　所谓“程序标准”，是指在民事诉讼的基本法律关系中，即法官或法院与当事人之间，哪一方对民事诉讼的主程序和子程序的起动和延续具有主导性的作用，或者更准确地表述为：

谁对民事诉讼的主程序和子程序的起动、发展、终止具有主导性。

所谓民事诉讼中的主程序，是指独立的、存在对立当事人的、可独立启动的程序。

例如，当事人从起诉受理到判决的程序。

一审程序、二审程序、再审程序、执行程序都是主程序。

督促程序、公示催告程序以及各种特别程序等因为不是对立当事人之间的诉讼程序，因此不具有民事诉讼的一般特征。

尽管是独立启动的，笔者也没有将其作为主程序。

在主程序被起动以后，主程序中有可能还会包含其它一些子程序，或者由于主程序的发生和发展，根据其需要又会发生相应的子程序。

比如说，管辖异议程序、财产保全程序、先予执行程序、证据保全程序、证据调查程序、执行程序等等。

　　将程序标准作为划分当事人主义和职权主义诉讼模式的根据，就是要看法官或法院对主程序和子程序的起动、继续、终止是否具有主导性（这里应当注意的一点，即主导性与决定性这两个概念有比较细微的差别。

民事诉讼中，由于法院有程序控制权，因此对程序的运行当然具有决定权。

主导权是行为主体意志对程序具有的能动作用。

主导性的作用主要体现为程序前，是一种启动作用，例如，一审程序、二审程序、再审程序、财产保全程序、先予执行程序等等的启动。

虽然决定性与主导性在含义上有相当多的重合，但决定性大多与权力的行使相联系，而且具有一定的被动性）。

如果主程序和各子程序的起动和持续是由法官和法院来主导的，那么该诉讼体制的模式就是职权主义的。

相反，则是当事人主义的。

当然，简单地这样分析较为粗线条，也容易陷入机械的教条，应当综合地加以分析考察。

最主要的是，两种诉讼体制的当事人主义特征和职权主义特征是相互比较的结果，主体对程序的主导性是相对而言。

因此，不能仅仅就某一个子程序或主程序中某个阶段性程序的起动来看。

比如如果单从民事诉讼的起动来考察，则世界各国的民事诉讼都是因当事人的起诉引发的，在世界各国，几乎没有一个国家是由法官或法院主动起动民事诉讼程序。

因此，单纯从这一点是无法确定各诉讼体制是当事人主义还是职权主义。

也不能从某一个比较小的程序来决定划分标准，应该综合地有比较地加以观察。

按照这一标准，我国尽管在主程序，比如民事诉讼程序的起动上是当事人启动的，但是在我国民事诉讼当中，某一些程序或子程序起动却不完全是当事人主导的，例如再审程序的起动，《民事诉讼法》规定是由法院或法院院长来决定的。

另外，我国还有民事检察监督制度，按照该制度的要求，检察机关也可以对已经发生法律效力的既定判决提起抗诉。

由于只要提起抗诉，便能引发再审，所以检察机关实际上也是起动再审的主体之一。

当事人虽然可以通过申诉来引发再审，但是在当事人没有申诉的情况下，法院和检察院在法律制度规定上也是可以依职权起动再审的。

（尽管在实践中法院和检察院主动依职权提起再审的情形很少发生，但法律赋予了法院和检察院这样的权力，因此也具有职权主义的机能。

作为一种制度设计，有无主动启动再审的职权对于体制的功能有着根本的差别。

）就是在子程序群中，某些子程序，比如财产保全程序，根据《民事诉讼法》第92条的规定，即使当事人没有提出申请财产保全的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

从这一子程序的起动来看，显然法院也有主导性。

另外，从证据的收集程序看，法院也可以在当事人主张之外依职权主动收集。

这些都可以说明从子程序的考察也可以看出诉讼制度或诉讼体制的结构性特征。

　　另一个标准是实体标准。

它是划分或区分诉讼体制的当事人主义特征或职权主义特征的一个十分重要的标准或根据。

这一划分根据的基本点是：

法院作出裁决所依据的事实是否是由当事人提出。

也就是说法院作出裁决所依据的事实是否可以受到当事人主张的限制。

如果法院所依据的事实可以不受当事人主张的限制，即当事人没有提出的事实，法院也可以依职权将这一事实作为裁决的依据，那么，就表明法院在这个方面具有职权主义。

如果法院裁决所依据的事实受制于当事人的主张，法院只能在当事人主张的事实范围内对事实进行斟酌，去伪存真，在此情况下就可以认为该诉讼体制上是具有当事人主义特性的。

当然，在前面也说过，作为一种诉讼体制是一个宏观和抽象的结构。

也就是说通过某一个具体制度的规定来加以界定，往往是不够的。

因此，作为划分或者说界定体制特性的根据，往往也是多样化的，或者需要从多个方面来加以考察，不仅要看法院作出判决所依据事实是否受到当事人主张的约束，而且要看程序起动是否由当事人主导，对这两个方面加以综合评断。

诉讼体制职权主义特性和当事人主义特性也是相对而言的，当事人主义是相对于职权主义的，职权主义又是相对于当事人主义的，它们是相比较而存在的。

在比较当中才显现出某些不同于另外一种诉讼体制的特性。

　　二

　　一种诉讼体制总是有其形成的历史过程，或者说某一种诉讼体制是历史的产物。

因此，诉讼体制总是既存的，或者说既是历史的，又是现实的。

既然是既存的或历史的诉讼体制，那么就可以说它常常或总是滞后于社会的发展，它与法律的制订具有某些共性。

尽管人们在制订法律时总是试图超前，保证法律对社会发展的适应性，但一方面，人们难以对未来发展的具体情况加以预测，另一方面，过于超前，又必将使该法律脱离现实。

因此，制订出来的法律也往往是滞后于社会发展的。

作为一种诉讼体制，它的历史性和既存性要比法律文本的往往更强。

法律文本还可以通过修订更新以适应变化。

但诉讼体制往往不能通过法律的局部修改来调整或实现诉讼体制的转型。

我国的民事诉讼体制尽管在1991年正式制定《民事诉讼法》时，对原有的民事诉讼制度进行了调整和修正，比1982年所制定的《民事诉讼法（试行）》规定的制度有所发展，但应当看到在诉讼体制上，这两部诉讼法典实际上是一脉相承的。

也即是说它们在体制上的调整并不大，只是在具体制度的调整方面是有比较大的变化。

　　我国民事诉讼体制的形成受多方面因素的影响。

第一个方面是在中华人民共和国成立以前，解放区传统的纷争裁判方式，即著名的马锡五审判方式。

这一种审判方式的最主要的特点是，纠纷解决的裁判者直接深入到纷争现场，了解纷争形成的过程，调查收集有关纷争的证据，并在此过程中对当事人双方进行说服教育，最终化解纠纷。

马锡五审判方式虽然是当时对马锡五在陕甘宁边区从事司法裁判工作的概括，但实际上是对当时司法裁判方式的概括。

在这一审判方式当中，它就突出了这样两点：

（1）证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是职权探知方式，无所谓当事人的举证责任;

（2）在纠纷的解决方式上更倾向于调解结案。

正是由于审判员在民事纠纷过程中，需要亲自到现场去收集证据，说服当事人对纠纷解决达成和解，因此当事人双方在诉讼中的辩论过程以及庭审就显得无足轻重。

这一方式体现了强烈的职权主义干预特色。

第二个方面主要是通过对原苏联民事诉讼体制的移植和借鉴。

通过这种移植和借鉴使我国民事诉讼体制规范化。

由于原苏联的民事诉讼体制本身是具有职权主义特色的，因此我们也就确立了苏式的辩论原则和处分原则，在证据方面建立了裁判者可以依职权收集和提出证据的制度。

这样在诉讼程序中就建构了以法院为主导的基本法律关系，形成了与原苏联民事诉讼体制同构的民事诉讼基本模式。

　　三

　　改革开放以来，我国社会发生了很大变化。

从20世纪80年代到90年代，在经济体制上，我们开始从以计划经济逐步转变为市场经济，强调市场对资源的配置作用。

由于体制的转化也直接影响了经济主体在社会中的地位和作用。

在市场经济条件下，更强调经济主体的主体性和对自己行为的自由支配和处分。

反映在法律领域，尤其是在司法领域更强调民事实体法律关系当事人对自己权利的自由支配，即处分自由。

这种变化也导致了在民事诉讼中，客观上减少国家干预色彩，弱化法官的和法院的职权干预。

在1991年我国制定《民事诉讼法》时，对1982年的《民事诉讼法》很强的职权干预色彩实行了弱化（注：

法院职权的弱化不等同于诉讼体制从职权主义向当事人主义转换，诉讼体制的这种转换在某些方面尽管表现为法院职权的弱化，但某些方面法院职权的强化未必就是诉讼体制的逆转。

实际上，某些采用当事人主义诉讼模式的国家，在某些方面其职权比我国还要突出，例如在美国，法官在审理中就有权对当事人藐视法庭的行为，处以藐视法庭罪的处罚。

而且法官在行使这项权力时具有相当大的自由裁量度。

法官虽然在此方面有很大的权力，但法官在程序和认定事实的范围方面却没有主导权。

在我国民事诉讼法的完善过程中，在某些方面不仅不应该弱化法院的职权，反而应该进一步强化法院的职权，例如，对作伪证、当事人虚假陈述的处罚等等。

）。

但是这一调整并没有实现整个诉讼体制的根本性的转型，因此，《民事诉讼法》制定仍然是一种对原有诉讼体制的维持，是对《民事诉讼法（试行）》的局部调整。

改革开放以来的社会发展更加强化了民事当事人的自主性，而且随着经济体制改革的深入和发展，人们在强调程序正义和诉讼效率时就必然要求民事诉讼法有相应的发展，这些发展从本质上来讲都要求诉讼体制有相应的变化。

现在尽管对民事诉讼体制也在进行调整，例如通过司法解释进行调整，但这种调整的力度和深度都是有限的，在理论上，司法解释不可能突破（民事诉讼法的）制度框架。

实践表明，民事诉讼法固化的民事诉讼体制已经制约了这种发展，现在的民事诉讼法也已经呈现出与社会现实发展的不相适应性。

在不久的将来要对民事诉讼法进行修改已是大势所趋。

这就要求我们在修改民事诉讼法时，应该充分关注到原有体制和修改当中完善新的制度之间的相互关系。

实际上在新《民事诉讼法》当中，虽然也规定了一些新的制度，或者对原有的制度有所完善和调整，而且这些完善和调整也是与社会的发展相适应的，但却有可能与原有的体制发生冲突，如果不对这些体制进行调整，现行法中的这些制度的作用也会受到很大的影响。

以下我们以自认制度为例来说明具体的诉讼制度与诉讼体制的紧张关系。

　　自认制度的意义在于通过当事人的自认可以减少法院的证据调查，也可以免去当事人对自己主张的证明，有利于实现诉讼的效率化，可以降低诉讼成本，有效地利用司法资源。

任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度对法院和当事人都具有难以抗拒的诱惑力。

而自认制度通过对当事人主张的承认，免除了主张者的证明责任，减少了当事人收集、保存证据、相互质证之累，也减少了法院调查核对证据之苦，不失为一种提高诉讼效率和经济性的措施和制度。

正是自认制度在这方面的诱惑，使我们自然也会想到移植自认制度。

事实上最高人民法院也已经在司法解释中将自认制度规范形式移植于司法解释文件中。

最高人民法院在《民事诉讼法若干问题的意见》第75条中对无需证明的几种情况作出明确的规定。

其中就包括，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，无需举证。

有规定并不意味能实际实施或实际起作用。

被移植的制度能否起作用与整个诉讼体制和模式环境有直接的关系。

　　自认制度要求的制度环境是法院对案件事实（主要事实）的非职权探知，即主要事实由当事人提出，法院作出裁判的依据限于当事人所主张的事实。

相反，当事人没有主张的事实法院不能依职权收集和调查。

这也是辩论主义的基本要求。

自认制度的免除功能就在于，一旦一方当事人主张的事实被对方承认后，该事实就成为没有争议的事实，对法院发生拘束力。

如果允许法院在自认后对该主张的事实进行调查和心证，那么实际上这种拘束力就不存在了，自认制度对诉讼的效率性和经济性价值也就随之丧失。

从诉讼模式的角度看，自认制度的模式环境应当是当事人主导的诉讼模式，即当事人主义的诉讼模式，不管是英美型的，还是大陆型的。

显然，我国目前的诉讼体制环境还不是自认制度所要求的制度环境。

我国民事诉讼法虽然规定当事人对自己提出的主张有责任提出证据加以证明，法院有职责全面调查核实证据，但由于并没有排除法院独立收集证据的权力，所以，法院裁判所依据的事实就并不局限于当事人主张的范围。

民事诉讼法第13条也规定：

“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

”该条被认为是我国民事诉讼中处分原则的法律根据。

学者对当事人处分权内容的一般解释是，当事人可以放弃自己的民事权利和诉讼权利，也可以通过承认对方的主张处分自己的权利。

但这种处分权由于没有相应的制度实在化，就使我国民事诉讼法的处分原则过于空洞化，至少是不完整的。

在职权主义的诉讼体制下，自认制度就没有了生存的基本条件。

也许有人会认为，当一方当事人承认对方的事实主张时，法院予以认可，自认的一切功效不都存在了吗?

问题在于经法院的认可，当事人的自认虽然成立，但作为一项对法院有约束力的制度仍然没有确立，只要在自认中介入了法院的职权，即法院对自认的认可，就表明当事人的意志对法院没有任何约束力。

自认制度的核心是自认对法院有约束力，若没有约束力，自认就不能作为一项诉讼制度。

我国民事诉讼中的辩论原则因为没有制度约束力，因此，在我国民事诉讼辩论原则下不可能派生出自认制度。

如果我国要适用自认制度，就要求我国目前的辩论原则具有真正的约束性，而不是对当事人辩论权利的抽象肯定。

　　审判观念或诉讼观念对诉讼体制的形成和强化具有十分重要的作用，一定的诉讼体制又会反过来进一步强化审判观念或诉讼观念。

自认制度存在的观念环境是当事人之间私权纠纷的解决应当尊重当事人的意志，关于案件事实的认识也要尊重当事人的意志。

法院的裁判虽以追求真实为理想，但也要受制于当事人。

自认制度的设计也就表达了这样一种理念，当事人已经自认的事实法院不管其真实性如何都将排除对自认事实真实性的怀疑。

但在我国的诉讼观念之下，是不能容忍当事人对事实的左右的，只允许法院对事实的自由裁量（客观地认定事实这一要求，只要通过“认定”，其客观性就仍免不了主观化）。

在司法者的观念中，由于当事人受利益的制约，往往忽视事实的客观性，正是基于这一事实，法院才会拥有独立收集证据的权力。

在职权主义的诉讼模式下，追求“真实”是这种模式存在的最大和最基本的理由（大陆法系的诉讼理念虽然也有此追求，但同时也承认对这种追求的各种限制）。

在这种观念下，当事人试图通过自认左右事实的做法自然不会被允许，法院不可能受制于当事人。

笔者对我国司法观念对自认的排斥有着实在的体会。

1998年，某公司向一信托投资公司提起诉讼，要求被告返还借款3000万元。

诉讼中被告对所欠借款的数额没有争议，只是在还款期限和还款方式上存在争议。

但法院认为其中有一笔数额为95万元的借款没有订单（直接证据），只有当事人双方认可的债务清单表明该项借款的存在。

对此，在法庭辩论中，被告对我方主张的借款事实没有异议，尤其是对法院提到的那笔95万元的借款事实也再次表示承认，但该合议庭仍然以没有直接证据，证据不足否定了该笔债权债务。

从本案的实例可以看出，法院没有认可对方当事人对原告主张事实的自认，也就没有免除原告对这笔95万元债权的证据责任，当法院认为原告未能提出证据加以证明或证明不能成立时，原告主张的事实便不能成立。

　　四

　　笔者认为，我国民事诉讼的体制应当适应发展的需要、民事纷争的性质以及纷争解决的特性逐步实现体制的转型。

这种转型的基本方向是建构当事人为特征的诉讼模式。

从我国民事实体法和民事程序法对大陆法系的已继受程度来看，以大陆法系的当事人主义的模式为佳。

也就是说从目前的职权主义转向当事人主义是我国民事诉讼法今后发展的方向，因此，我国民事诉讼制度的完善和发展，就必须考虑到诉讼体制的调整。

如果既存的诉讼体制已经制约了民事诉讼法的发展，那么就必须首先调整诉讼体制。

诉讼体制的调整有利于民事诉讼法的发展。

诉讼体制作为一种结构，具有抽象性，因此，不可能对诉讼体制直接进行调整，对诉讼体制的调整只能通过对一些具体的诉讼制度的调整来实现。

通过具体诉讼制度的调整和完善不仅是对诉讼体制的调整，也是对民事诉讼法的发展。

在具体调整方面，笔者初步考虑了以下方面：

（一）管辖制度。

1991年《民事诉讼法》在管辖方面的一个比较大的修改是增加了当事人协议管辖制度。

《民事诉讼法》第25条规定：

“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。

”该条规定比原有的《民事诉讼法（试行）》在强调当事人的主导性方面有了一定的进步，可以说《民事诉讼法》规定当事人协议管辖制度是对当事人处分权的一种充分肯定，也是符合民事纠纷解决的要求。

因为如果尊重当事人的自由选择，那么由于合同本身是当事人之间双方意思表示一致，是当事人自由处分的结果。

因此，与此相应规定当事人协议管辖更有利于纠纷的合理解决，符合当事人的意愿。

但由于受我国原有体制的影响，我们即使在规定当事人协议管辖时，仍然给予了较大的限制，即将协议选择范围确定在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，实际上这样的限制尽管处于对民事诉讼解决的方便或者是其他原因，但是却没有充分考虑当事人的意愿，仍然是一种职权主义在起作用，尽管我们有时候仅仅认为这是立法中的观念问题，但实际上是体制在起作用。

体制和观念往往是相互依存的，特有的体制会延伸特有